王應(yīng)寬

摘要科技文獻(xiàn)信息的開放存取涉及很多相關(guān)的法律制度，為實(shí)現(xiàn)開放存取，需要減少法規(guī)的限制并尋求法律的保護(hù)。作者建議，修訂著作權(quán)法有關(guān)條款，把合理使用的范圍擴(kuò)大到非商業(yè)利用；制定與實(shí)施中國(guó)特色的出版物法定送存制度；制定和實(shí)施國(guó)家許可制度；建立防止信息壟斷的機(jī)制；保護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，維系信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)與信息公共獲取的平衡，為開放存取的發(fā)展?fàn)幦「蟮闹贫瓤臻g，實(shí)現(xiàn)傳播效益最大化。

關(guān)鍵詞開放存取法律制度著作權(quán)法網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)合理使用法定許可

通過開放存取實(shí)現(xiàn)文獻(xiàn)信息共享需要作者“保存”與讀者“獲取”兩方面。作者與讀者分別位于開放存取運(yùn)動(dòng)的兩端，作者提供文獻(xiàn)，讀者獲取與使用文獻(xiàn)，即采取作者與讀者互動(dòng)的“推拉策略”(Push-Pull Policy)，作者主動(dòng)推送，讀者積極拉動(dòng)，雙方都采取主動(dòng)才能達(dá)到科技文獻(xiàn)廣泛共享的終極目標(biāo)。要通過文獻(xiàn)信息的發(fā)表、存檔、檢索、獲取與使用，實(shí)現(xiàn)信息的自由傳播與廣泛共享，一方面需要規(guī)避現(xiàn)有法律法規(guī)的限制，另一方面還要通過制定或修訂法規(guī)，尋求法律保護(hù)。從版權(quán)角度看，開放存取就是以現(xiàn)行法律為基礎(chǔ)，在許可協(xié)議框架內(nèi)作者自愿讓渡部分版權(quán)，使用戶得到免費(fèi)訪問權(quán)、獲取權(quán)和自由使用權(quán)的版權(quán)交易模式。要發(fā)展開放存取事業(yè)，必須研究和制定促進(jìn)信息開放存取的法律和制度，賦予開放存取應(yīng)有的法律地位，同時(shí)提升全社會(huì)的道德水準(zhǔn)和守法意識(shí)，保障開放存取的相關(guān)法律法規(guī)、許可制度、許可協(xié)議條款等得到切實(shí)的遵循與維護(hù)。由于開放存取在中國(guó)的研究和項(xiàng)目實(shí)踐都處于起步階段。有關(guān)促進(jìn)開放存取的法律制度研究還鮮見報(bào)道。本文試圖探索在現(xiàn)有的法律框架下，如何擴(kuò)大開放存取發(fā)展的法律空間和尋求法律保障，主要涉及著作權(quán)法、出版物法定送存制度、國(guó)家許可制度、信息反壟斷機(jī)制、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)等。

1、修訂著作權(quán)法有關(guān)條款，擴(kuò)大合理使用范圍。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度是用法律保護(hù)知識(shí)創(chuàng)新的制度，也是為了保護(hù)版權(quán)擁有者在進(jìn)行版權(quán)貿(mào)易時(shí)其經(jīng)濟(jì)利益不受侵害。知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度是為了通過保護(hù)作者權(quán)益來鼓勵(lì)知識(shí)創(chuàng)新和科學(xué)進(jìn)步，而不是要阻礙信息的自由傳播。知識(shí)產(chǎn)權(quán)包括著作權(quán)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)，前者包含鄰接權(quán)，后者包括專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等。著作權(quán)法是指調(diào)整因著作權(quán)的產(chǎn)生、控制、利用和支配而產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系的法律關(guān)系的總稱。著作權(quán)，狹義上講，是指各類作品的作者依法享有的包括人身和財(cái)產(chǎn)方面的權(quán)利；而廣義的著作權(quán)，是指除了狹義著作權(quán)以外，還包括藝術(shù)表演者、錄音錄像制品制作者和廣播電視節(jié)目的制作者依法享有的權(quán)利。在中國(guó)，著作權(quán)法規(guī)定，著作權(quán)與版權(quán)是同義語。開放存取主要涉及著作權(quán)的保護(hù)與使用。

版權(quán)法的作用之一是鼓勵(lì)新知識(shí)的創(chuàng)作和傳播。學(xué)術(shù)界的成員既是學(xué)術(shù)論文的創(chuàng)作者即作者，又是論文的消費(fèi)者即讀者，作為創(chuàng)作者需要版權(quán)法來保護(hù)其作品的完整性，同時(shí)也需要通過借鑒并正確引用來合理使用別人的成果以創(chuàng)造新知識(shí)，產(chǎn)出新的論文。按照傳統(tǒng)，為了廣泛傳播其文章，作者將版權(quán)無償轉(zhuǎn)讓給出版者，在很多情況下作者需要付費(fèi)或得到許可才能使用自己的成果。因此，為了發(fā)展知識(shí)，作者保留版權(quán)對(duì)其研究、教學(xué)和后續(xù)發(fā)表新成果很重要。同時(shí)，建立機(jī)制來維持保護(hù)版權(quán)擁有者的權(quán)益與用戶獲取使用之間的平衡，對(duì)滿足研究與教學(xué)需要具有非常重要的意義。

保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，維護(hù)權(quán)利人利益，不僅是中國(guó)完善市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制、促進(jìn)自主創(chuàng)新的需要，也是樹立國(guó)際信用、開展國(guó)際合作的需要。要進(jìn)一步完善國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，營(yíng)造尊重和保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法治環(huán)境，促進(jìn)全社會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)和國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理水平的提高，加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度，依法嚴(yán)厲打擊侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的各種行為。同時(shí)，要防止濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)而對(duì)正常的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制造成不正當(dāng)?shù)南拗?，阻礙科技創(chuàng)新和科技成果的推廣應(yīng)用。將知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理納入科技管理全過程，充分利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度提高科技創(chuàng)新水平。強(qiáng)化科技人員和科技管理人員的知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)，推動(dòng)企業(yè)、科研院所、高等院校重視和加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理。

由于著作權(quán)法在保護(hù)著作權(quán)人和傳播者利益的同時(shí)，還必須兼顧社會(huì)公共利益，防止權(quán)力被濫用，阻礙和束縛科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步和文化的繁榮。因此，世界各國(guó)著作權(quán)立法，無不對(duì)著作權(quán)予以一定的限制。著作權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)不同，就其法律保護(hù)而言，著作權(quán)已受到了時(shí)間和地域上的限制，此外，還受到合理使用、法定許可、強(qiáng)制許可等制度的限制。

中華人民共和國(guó)著作權(quán)法第一條規(guī)定：為保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵(lì)有益于社會(huì)主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據(jù)憲法制定本法?？梢?，著作權(quán)法的最終目的是要“有益于創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮”，而為達(dá)到此目的，必須以“保護(hù)作者的著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益”與“調(diào)和社會(huì)公共利益”為手段。著作權(quán)法首先賦予作者著作權(quán)，但為了公共利益考慮，又以“合理使用(Fair use)”的規(guī)定形式來限制著作權(quán)的行使。《伯爾尼公約》是關(guān)于合理使用的最早且最重要的規(guī)范，1971年巴黎修訂版的第九條第2項(xiàng)所規(guī)定的“三步驟檢驗(yàn)(three-step-test)”，即復(fù)制權(quán)的限制與例外應(yīng)符合以下條件：①僅限于相關(guān)特定條件下；②未與著作之正常使用相沖突；③不至于不合理地?fù)p害著作人的法定利益。此“三步驟檢驗(yàn)”原則隨后分別為1994年通過的世界貿(mào)易組織協(xié)定中的“與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定”第十三條、1996年通過的世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織著作權(quán)條約(WIPO Copyright Treaty)第十條及世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演及錄音物條約(WIPO Performances and Phonograms Treaty)第十六條所接受，并推廣到所有該條約所提供保護(hù)權(quán)利的限定與例外規(guī)定，不再僅限于復(fù)制權(quán)，亦即只要“在相關(guān)特定條件下”，“未與著作之正常使用相沖突”和“不至于不合理地?fù)p害著作人的法定利益”，各國(guó)著作權(quán)法應(yīng)允許使用人不必經(jīng)過著作權(quán)人及其相關(guān)權(quán)利人的授權(quán)，使用著作或受保護(hù)的客體。至于具體法律條文表述，則由各國(guó)以法律規(guī)定。

《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》的第十條除規(guī)定保護(hù)著作權(quán)人人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等十七項(xiàng)權(quán)利外，也通過合理使用、法定許可等制度限制來保護(hù)公共利益。其中，著作權(quán)法第五條法定許可了三項(xiàng)本法不適用的范圍：①法律、法規(guī)，國(guó)家機(jī)關(guān)的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件，及其官方正式譯文；②時(shí)事新聞；③歷法、通用數(shù)表、通用表格和公式。著作權(quán)法第二十二條明確規(guī)定了“合理使用”的十二種情形，使用人可以不經(jīng)著作權(quán)人許可使用作品，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利。著作權(quán)法第二十三條還強(qiáng)制性法定許可了為實(shí)施九年制義務(wù)教育和國(guó)家教育規(guī)劃而編

寫出版教科書對(duì)作品的使用，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付報(bào)酬，指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利。對(duì)著作權(quán)的這些限制規(guī)定，一定程度上保護(hù)了公共利益，有利于作品的傳播和使用。

但是，中國(guó)的著作權(quán)制度歷史較短，許多方面還不完善。特別在網(wǎng)絡(luò)信息資源共享中的很多環(huán)節(jié)，如網(wǎng)上信息檢索、聚類、鏈接、下載、復(fù)制、再傳播與再利用等，均受到版權(quán)法的制約，著作權(quán)法在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的過度擴(kuò)張一定程度上已成為科技信息開放存取的障礙。因此，為了推進(jìn)開放存取，促進(jìn)信息資源的傳播與共享，使信息傳播效益最大化，必須改革和完善著作權(quán)法的有關(guān)條款。

傳統(tǒng)版權(quán)體系在作者及其他控制和使用作品權(quán)利人利益與社會(huì)信息自由流動(dòng)和傳播知識(shí)利益之間保持著一種微妙的平衡。可以說，利益平衡是版權(quán)法的根基。然而，每一次復(fù)制和傳播技術(shù)的進(jìn)步都打破了版權(quán)法舊有的平衡。為適應(yīng)技術(shù)進(jìn)步，確立新的利益平衡，必須不斷修訂版權(quán)法。具體做法是：賦予版權(quán)人與新技術(shù)相應(yīng)的權(quán)利以彌補(bǔ)技術(shù)發(fā)展給權(quán)利人帶來的損失，同時(shí)給這項(xiàng)新的權(quán)利附加相應(yīng)的限制以保護(hù)公共利益而不至于造成版權(quán)人的壟斷。建議修訂版權(quán)法的有關(guān)條款，以維系版權(quán)保護(hù)與合理使用的和諧統(tǒng)一。按照國(guó)際慣例，補(bǔ)充規(guī)定，作者擁有版權(quán)，只要“在相關(guān)特定條件下”，“不與著作的正常利用相沖突”和“不至于不合理地?fù)p害著作人法定利益”，應(yīng)允許讀者和用戶不必經(jīng)過著作權(quán)人及其相關(guān)權(quán)利人的授權(quán)，不向其支付報(bào)酬，可以使用著作或受保護(hù)的客體，但應(yīng)該指明作者的姓名、作品名、文獻(xiàn)出處，正確引用與致謝。同時(shí)，還應(yīng)該明確規(guī)定，受公共資金資助的研究項(xiàng)目成果除保密或產(chǎn)生專利或版稅收入的成果外，首先應(yīng)該免費(fèi)向公眾開放，而不受版權(quán)法的限制。對(duì)于學(xué)術(shù)期刊發(fā)表的研究論文也應(yīng)該逐步向公眾開放。通過修訂和補(bǔ)充現(xiàn)行的法律，制定專門的法規(guī)和頒布有關(guān)法規(guī)文件和政府規(guī)章等形式，把“合理使用”的范圍擴(kuò)大到非商業(yè)性利用，逐步完善信息開放存取的政策環(huán)境，為公眾依法公開平等的獲取信息提供法律保障。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅猛發(fā)展促進(jìn)了網(wǎng)絡(luò)信息共享，關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)與限制將在后文詳細(xì)論述。

2、制定與實(shí)施中國(guó)特色的出版物法定送存制度

出版物法定繳存，有的也稱作出版物法定送存、出版物法定寄存、出版物法定存儲(chǔ)、出版物法定倉(cāng)儲(chǔ)、出版物法定呈繳等。法定送存是一種法律義務(wù)，規(guī)定任何商業(yè)機(jī)構(gòu)、公共機(jī)構(gòu)或個(gè)人，只要以大量副本制作任何形態(tài)的文獻(xiàn)，都有義務(wù)送存一份或一份以上到指定的國(guó)家機(jī)構(gòu)。法定送存是一種國(guó)家公共政策，也就是以法律形式保障國(guó)家文獻(xiàn)的收集、記錄、保存與使用，目的是保存國(guó)家文獻(xiàn)、編制國(guó)家書目和提供學(xué)術(shù)研究。送存品應(yīng)免費(fèi)提供給讀者使用。出版物法定繳存制度起源于1537年法國(guó)國(guó)王佛朗西斯一世頒布的皇家法令《蒙彼特埃敕令》，規(guī)定任何新出版的圖書，必須向王室圖書館呈繳一部，否則禁止銷售；最初的目的在于充實(shí)皇家圖書館的館藏，后來又衍生出其他目的，如書刊出版品交易核可、檢查的途徑，取得著作權(quán)保護(hù)的方法等。在1886年訂立伯爾尼公約前后，法定繳存制度幾經(jīng)廢止與恢復(fù)，根據(jù)1990年Jan T.Jasiond的調(diào)查統(tǒng)計(jì)，全世界共有139個(gè)國(guó)家有法定繳存制度。法定繳存制度是一個(gè)國(guó)家完整收集、記錄、典藏該國(guó)文化資源最重要的依據(jù)，也是平衡社會(huì)大眾知識(shí)貧富差距的重要途徑，盡管寄存的目的、出版物的定義與范圍隨著時(shí)代變化，但法定寄存制仍是各國(guó)為子孫后代典藏過去及當(dāng)代知識(shí)智慧的良好制度，而被各國(guó)廣泛建立實(shí)施。隨著電子信息技術(shù)的發(fā)展，電子出版物盛行，法定繳存制度在法令、技術(shù)實(shí)現(xiàn)、保存長(zhǎng)久性、內(nèi)容正確性、使用平等性、組織合理高效等方面都遇到了新挑戰(zhàn)。

中國(guó)沒有出版物法定繳存的法令，但是有一個(gè)中國(guó)特色的稱謂，叫“出版物樣本繳送”。中國(guó)的出版物樣本繳送可溯源到漢代初年，800年前已有圖書呈繳制度，但時(shí)至今日還沒有法定呈繳本制度，現(xiàn)在的樣本繳送制度在1952年以政府部門規(guī)章的形式確立。2001年12月25日國(guó)務(wù)院頒布的《出版管理?xiàng)l例》第23條規(guī)定：“出版單位發(fā)行其出版物前，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定向國(guó)家圖書館、中國(guó)版本圖書館和國(guó)務(wù)院出版行政部門免費(fèi)送交樣本?！钡?，實(shí)施情況不佳，問題很多，漏繳嚴(yán)重，雖有人呼吁通過強(qiáng)化宣傳和法律制約等措施，“健全書刊繳送機(jī)制，保障文獻(xiàn)保存體系”，但大范圍的執(zhí)行難似乎看不到根本改觀的前景。李國(guó)新博士認(rèn)為中國(guó)現(xiàn)行出版物樣本繳送制度需要改革，改革制度首先需要解決兩個(gè)前提性問題：一是對(duì)制度本身的正確理解與認(rèn)識(shí)，二是按照國(guó)際慣例，使制度走向法律化；并提出了具體改革措施，包括廢除“多頭呈繳”，建立單一的國(guó)家呈繳體系，建立出版物呈繳的補(bǔ)償機(jī)制，政府編印的非保密性出版物向所轄圖書館免費(fèi)繳送，建立出版物呈繳的催促制度和國(guó)家公告制度，規(guī)范呈繳本的免費(fèi)利用制度。

圖書館的基本功能在于信息存貯、傳遞和服務(wù)。為了更好地提供信息服務(wù)，應(yīng)參考美國(guó)、英國(guó)、法國(guó)等制定實(shí)施的信息寄存法令，完善中國(guó)的出版物樣品呈繳制度，條件成熟時(shí)可以制訂出版物呈繳法律，規(guī)定所有在中國(guó)出版的圖書、期刊、政府出版物、地圖、報(bào)紙、手冊(cè)等出版物，不論以何種媒介出版，都要呈繳一份給國(guó)家圖書館。同時(shí)應(yīng)根據(jù)上文闡述的修訂著作權(quán)法有關(guān)條款，賦予圖書館以例外的復(fù)制權(quán)和傳播權(quán)，規(guī)范呈繳本的免費(fèi)使用制度。

外國(guó)的法定繳存法令和中國(guó)的出版物呈繳制度都是針對(duì)圖書館的文獻(xiàn)典藏的，呈繳者是出版機(jī)構(gòu)，呈繳機(jī)構(gòu)是圖書館，呈繳內(nèi)容是出版物，對(duì)于出版物的界定主要指印刷出版物，范圍較小，這對(duì)電子信息時(shí)代信息的開放存取是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。最新修訂的IFLA 2000年出版的《法定送存立法準(zhǔn)則(修訂版)》(Guidelines for Legal Deposit Legislation，rev.ed)，對(duì)法定送存進(jìn)行了重新定義：法定送存是一種法律義務(wù)，規(guī)定任何商業(yè)機(jī)構(gòu)、公共機(jī)構(gòu)或個(gè)人，只要以大量副本制作任何形態(tài)的文獻(xiàn)，都有義務(wù)送存一份或一份以上到指定的國(guó)家機(jī)構(gòu)。該定義對(duì)：送存者、送存機(jī)構(gòu)、送存品等進(jìn)行了重新界定，特別對(duì)送存品的媒介形態(tài)作了擴(kuò)展，補(bǔ)充了電子出版物的法定送存，這為電子信息時(shí)代重新制定或完善出版物法定送存制度提供了有益的參考。參照IFLA2000的法定送存立法準(zhǔn)則，提出建立更廣泛意義上的中國(guó)特色的出版物法定送存制度，一方面完整保存國(guó)家文獻(xiàn)，另一方面提供永久免費(fèi)使用的國(guó)家文獻(xiàn)，以保障公民自由使用信息資源的民主權(quán)利。通過這種文獻(xiàn)提供、保存與使用的長(zhǎng)效機(jī)制，滿足教育、科學(xué)研究和信息交流的需要，為文獻(xiàn)信息內(nèi)容的開放存取提供制度和法律保障。

中國(guó)的出版物法定送存制度可采用廣泛的原則，送存者不僅包括商業(yè)性機(jī)構(gòu)如出版者、網(wǎng)絡(luò)資訊提供商、網(wǎng)絡(luò)出版者等和公共機(jī)構(gòu)如政府部門、大學(xué)、研究院所、學(xué)術(shù)團(tuán)體等，還包括作者個(gè)人，范圍很

廣，囊括所有參與文獻(xiàn)出版的機(jī)構(gòu)和個(gè)人。送存機(jī)構(gòu)不僅僅是國(guó)家圖書館，也可以是其他公共機(jī)構(gòu)，如各種專業(yè)數(shù)據(jù)庫、知識(shí)倉(cāng)儲(chǔ)庫、專業(yè)圖書館等。送存品，即出版物，采用廣義定義，包含各種媒體，其種類與形態(tài)十分寬泛，包括圖書、期刊、報(bào)紙、小冊(cè)子、政府出版物、樂譜、地圖、靜態(tài)圖像資料、微縮資料、視聽資料、其他形態(tài)的資料等。紙本出版物如期刊，如果另以電子方式出版則電子版也需要送存；對(duì)于電子出版物，無論是離線的還是在線的都需要與其附件(如安裝軟件、使用手冊(cè)等)一同送存。為了合理使用送存的資源，還應(yīng)建立送存品免費(fèi)使用制度，賦予送存機(jī)構(gòu)例外授權(quán)，允許非商業(yè)性地提供用戶免費(fèi)使用。依據(jù)此模式，以科技期刊為例可規(guī)定如下：凡在中國(guó)正式公開出版的科技論文，不論是紙介質(zhì)媒體還是網(wǎng)絡(luò)媒體，版權(quán)人必須在出版后的規(guī)定時(shí)間內(nèi)(如30日)，送2份紙介質(zhì)文本或最終電子版文檔給指定的知識(shí)倉(cāng)儲(chǔ)庫，如國(guó)家圖書館、國(guó)家科技圖書館、中國(guó)知識(shí)資源總庫等，同時(shí)建立催繳制度、補(bǔ)償制度和處罰制度。送存機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)永久保存文獻(xiàn)資源，并供用戶免費(fèi)獲取和使用。

出版物法定送存制度的建立與實(shí)施意義重大，不僅為完整收集和保存國(guó)家文獻(xiàn)資源奠定法律基礎(chǔ)，也為更廣泛的信息資源開放共享提供保障?？萍计诳撐牡拈_放存取只是其中的一個(gè)重要組成部分，在此制度框架下，科技文獻(xiàn)信息的自由交流和傳播就可以依法進(jìn)行，保障和加速科技成果的廣泛傳播與充分利用。

3、制定和實(shí)施國(guó)家許可制度

國(guó)家許可(National License)是指通過政府授權(quán)，出版商與第三方即非贏利性組織之間通過簽訂國(guó)家許可證允許其在全國(guó)范圍內(nèi)使用信息產(chǎn)品或服務(wù)，并由該非贏利性組織提供信息獲取渠道。獲得國(guó)家許可證后，在許可協(xié)議的規(guī)定下本國(guó)范圍內(nèi)的任何公眾都可以接人、檢索、瀏覽、下載、打印或復(fù)印被許可使用的信息產(chǎn)品。國(guó)家可以通過轉(zhuǎn)移支付對(duì)作者、出版者和信息提供機(jī)構(gòu)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。國(guó)家許可證制度的實(shí)施包括對(duì)國(guó)外數(shù)據(jù)庫資源和國(guó)內(nèi)數(shù)據(jù)庫資源許可利用兩方面。國(guó)內(nèi)現(xiàn)在已實(shí)行的電子資源集團(tuán)采購(gòu)方式即是國(guó)家許可制度的體現(xiàn)。電子資源集團(tuán)采購(gòu)是指多個(gè)圖書館組織起來，聯(lián)合采購(gòu)某種資源，以最優(yōu)價(jià)格和最少的經(jīng)費(fèi)獲取最佳服務(wù)和最符合需求的資源。它是圖書館資源共建共享在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的產(chǎn)物，集團(tuán)采購(gòu)能否成功的重要因素包括：集團(tuán)結(jié)構(gòu)和組織模式、采購(gòu)和價(jià)格模式、資源共享模式和數(shù)據(jù)庫訪問模式。

作為全國(guó)最大的高校圖書館聯(lián)盟，CALIS(中國(guó)高等教育文獻(xiàn)保障體系)的宗旨是建設(shè)以中國(guó)高等教育數(shù)字圖書館為核心的教育文獻(xiàn)聯(lián)合保障體系，實(shí)現(xiàn)信息資源共建、共知、共享，以發(fā)揮最大的社會(huì)效益和經(jīng)濟(jì)效益，為中國(guó)的高等教育服務(wù)。其組織的集團(tuán)采購(gòu)項(xiàng)目實(shí)踐證實(shí)了以集團(tuán)采購(gòu)方式引進(jìn)國(guó)外電子資源的優(yōu)勢(shì)和效益，促進(jìn)了圖書館的電子資源建設(shè)。但目前集團(tuán)購(gòu)買的電子資源只提供集團(tuán)成員內(nèi)部使用，沒有加入聯(lián)盟的機(jī)構(gòu)不能使用，公眾也不能使用，也就是沒有提供開放使用，其效益并沒有最大化。

顯然，單獨(dú)建設(shè)或購(gòu)買電子資源的成本很高，如果以國(guó)家許可的形式購(gòu)買，不僅可供全國(guó)的圖書館、大學(xué)、科研機(jī)構(gòu)使用，只要可以上網(wǎng)的公民均可使用，而且花費(fèi)的成本會(huì)比各自單獨(dú)購(gòu)買低得多，使用效益也比集團(tuán)購(gòu)買高。此外，國(guó)家在與國(guó)外數(shù)據(jù)提供商進(jìn)行價(jià)格談判過程中，可以統(tǒng)籌考慮，獲得優(yōu)惠的價(jià)格，國(guó)家與國(guó)家之間還可以采用數(shù)據(jù)庫交換的形式購(gòu)買。國(guó)內(nèi)數(shù)據(jù)庫資源的銷售與授權(quán)許可存在同樣的問題，如國(guó)內(nèi)中國(guó)知網(wǎng)、萬方數(shù)據(jù)、維普資訊三大期刊網(wǎng)，目前主要通過大學(xué)、圖書館和機(jī)構(gòu)付費(fèi)購(gòu)買，或者讀者個(gè)人按頁面付費(fèi)下載。單位購(gòu)買都使用國(guó)家的資金，造成資金的重復(fù)浪費(fèi)，還嚴(yán)重影響了公眾對(duì)期刊文獻(xiàn)信息的獲取與使用。如果采用國(guó)家許可制度，國(guó)家每年統(tǒng)一支付給期刊內(nèi)容提供商一筆經(jīng)費(fèi)，讓所有資源免費(fèi)開放，許多問題都迎刃而解。但是中國(guó)各個(gè)單位、部門的業(yè)務(wù)歸口與行政隸屬關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，如何統(tǒng)一規(guī)劃協(xié)調(diào)與組織實(shí)施，在操作層面還存在一些具體問題需要進(jìn)一步深入研究解決。

事實(shí)上，如前面所述，政府直接投資支持開放存取期刊，也就相當(dāng)于對(duì)開放存取期刊實(shí)施國(guó)家許可制度。國(guó)家把科技學(xué)術(shù)期刊的出版納入公益事業(yè)管理，通過科技事業(yè)經(jīng)費(fèi)撥款支持，讓期刊內(nèi)容及時(shí)免費(fèi)全文開放，提供開放訪問服務(wù)。筆者的問卷調(diào)查結(jié)果也表明，科研人員很支持(支持率高達(dá)86％)通過這種模式實(shí)現(xiàn)開放存取。

國(guó)家許可制度在全國(guó)范圍內(nèi)實(shí)施的許可使用，可以避免各地區(qū)、各系統(tǒng)的信息資源重復(fù)建設(shè)，并且有利于縮小國(guó)內(nèi)不同地區(qū)之間的信息差距；國(guó)家許可的實(shí)施可以有效地協(xié)調(diào)和解決非營(yíng)利性組織與出版商之間的爭(zhēng)議；而且，國(guó)家許可對(duì)出版商進(jìn)行合理的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，保障了出版商的經(jīng)濟(jì)利益，能夠鼓勵(lì)信息資源建設(shè)與信息服務(wù)。如芬蘭的FineLIB計(jì)劃就是由政府出資對(duì)ISI等15個(gè)數(shù)據(jù)庫實(shí)施了國(guó)家許可。挪威、瑞典、丹麥、冰島等國(guó)都建立了國(guó)家許可證制度。國(guó)家許可能夠有效地協(xié)調(diào)好出版商和公眾之間的利益，在促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)信息資源獲取尤其是數(shù)據(jù)庫的開放存取，消除數(shù)字鴻溝，實(shí)現(xiàn)信息平等方面具有深遠(yuǎn)的意義。

4、建立防止信息壟斷的機(jī)制

信息壟斷有多種形式，如行政壟斷、行業(yè)壟斷、超級(jí)企業(yè)壟斷。信息壟斷必然帶來信息產(chǎn)品價(jià)格壟斷，提高公眾獲取信息的成本。政府部門對(duì)信息的行政壟斷，例如國(guó)家對(duì)政府統(tǒng)計(jì)信息的壟斷與封鎖就是阻礙信息開放存取的瓶頸，是防止信息壟斷機(jī)制的重點(diǎn)之一。

應(yīng)該公開政府統(tǒng)計(jì)信息，讓公眾免費(fèi)使用。統(tǒng)計(jì)行為雖是政府行為，但統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)卻不能為政府所獨(dú)享。因?yàn)檎眉{稅人的稅金生產(chǎn)出來的信息和在政府行政管理過程中產(chǎn)生的信息，都屬于全體公民所有，是一種公共產(chǎn)品，除少數(shù)涉及國(guó)家安全和利益的機(jī)密信息外，政府有義務(wù)向全體公民提供。而且，統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)直接關(guān)系到老百姓的生活和福利。中國(guó)現(xiàn)行的統(tǒng)計(jì)法在統(tǒng)計(jì)信息產(chǎn)品的歸屬、統(tǒng)計(jì)服務(wù)對(duì)象等基本問題上，沒有明確的規(guī)定。在實(shí)際統(tǒng)計(jì)工作中，實(shí)行的是以“政府為主、社會(huì)為輔”的方針，反映到統(tǒng)計(jì)設(shè)計(jì)上主要是考慮政府的需要，而很少研究企業(yè)和社會(huì)公眾的需要，甚至一些統(tǒng)計(jì)指標(biāo)和分組設(shè)置是以政府部門的市場(chǎng)開發(fā)為目的的；在統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)披露方面，實(shí)行先內(nèi)后外、內(nèi)詳外略的“政府優(yōu)先”政策；與此相適應(yīng)，制定了過于寬泛和嚴(yán)格的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)保密制度，對(duì)社會(huì)公眾獲取統(tǒng)計(jì)信息設(shè)置許多限制。因此，破除統(tǒng)計(jì)信息歸政府所有的傳統(tǒng)觀念，打破政府部門統(tǒng)計(jì)信息壟斷和封鎖的局面，樹立統(tǒng)計(jì)信息是公共產(chǎn)品、歸全民所有的新思想，也是當(dāng)前統(tǒng)計(jì)制度改革的核心問題之一。

2004年，科技部率先啟動(dòng)了科學(xué)數(shù)據(jù)共享工程。中國(guó)雖已積累了豐富的科學(xué)數(shù)據(jù)資源，但因缺乏開放共享的有效機(jī)制，這些基本數(shù)據(jù)大多數(shù)利用率很低，導(dǎo)致國(guó)家投入經(jīng)費(fèi)重復(fù)采集基本數(shù)據(jù)，造成嚴(yán)重的浪費(fèi)。因此，實(shí)施科學(xué)數(shù)據(jù)共享已成為國(guó)

家資源有效利用的必要手段和重要途徑，必須樹立科學(xué)數(shù)據(jù)是國(guó)家資源的觀念，不得私自占有和封鎖。2006年，科技部宣布實(shí)施了強(qiáng)制開放存取受公共資金資助研究產(chǎn)出的科學(xué)數(shù)據(jù)，其中80％的科學(xué)數(shù)據(jù)均可提供開放共享。這是政府在消除行政壟斷，支持科學(xué)數(shù)據(jù)開放存取方面的重大舉措，具有非凡的意義。

歐美大型跨國(guó)期刊出版商對(duì)科學(xué)、技術(shù)和醫(yī)學(xué)領(lǐng)域期刊的壟斷導(dǎo)致了連續(xù)出版物危機(jī)和學(xué)術(shù)交流危機(jī)。中國(guó)大陸雖沒有私營(yíng)出版商，但行業(yè)壟斷的情況依然存在。中國(guó)內(nèi)地的出版社和期刊編輯部多為計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，表現(xiàn)為在某一政府部門或與政府部門有相似職能的部門主管、主辦下，出版與該部門管轄范圍有關(guān)的出版物，帶有比較濃厚的行業(yè)壟斷特色。應(yīng)改革準(zhǔn)入制度，引入市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，打破行業(yè)壟斷，促使行業(yè)出版社和行業(yè)期刊在失去行業(yè)壟斷、行業(yè)保護(hù)的情況下，依靠自己的特色和品牌做深做新，做大做強(qiáng)。通過建立機(jī)制，打破對(duì)信息生產(chǎn)和發(fā)布的壟斷，消除信息壁壘，為科技信息資源的開放存取提供保障。創(chuàng)辦開放存取期刊，與傳統(tǒng)期刊競(jìng)爭(zhēng)，也是反壟斷的重要措施之一。

5、維系信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)與信息公共獲取的平衡

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》(以下簡(jiǎn)稱《條例》)的出臺(tái)，客觀上加強(qiáng)了互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的版權(quán)保護(hù)，擴(kuò)大了權(quán)利人對(duì)作品網(wǎng)絡(luò)傳播的控制權(quán)，一定程度上限制了信息的快速傳播與廣泛共享，但同時(shí)也通過“合理使用”和“法定許可”對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)附加了種種限制。此外，只要獲得權(quán)利人的授權(quán)許可，其個(gè)人的作品仍然可以按照其約定的方式(如創(chuàng)作共享許可協(xié)議CCAL)傳播和使用。而開放存取的信息大都是通過獲得著作權(quán)人的授權(quán)許可提供網(wǎng)絡(luò)傳播和使用的，同時(shí)《條例》還提供了相對(duì)寬容的“避風(fēng)港”條款，因此《條例》對(duì)版權(quán)的保護(hù)不會(huì)也不應(yīng)該束縛包括科技文獻(xiàn)在內(nèi)的作品的創(chuàng)作、傳播與共享。但必須明確，作為版權(quán)法中最重要的權(quán)利人應(yīng)該是作者和創(chuàng)作者，這就要求在發(fā)表作品時(shí)作者和創(chuàng)作者應(yīng)該保留版權(quán)，而不應(yīng)將版權(quán)轉(zhuǎn)讓給出版商，致使出版商成為了網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制者?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》解決了權(quán)利人與使用者之間的矛盾，保持權(quán)利人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、作品使用者三方之間的利益平衡，充分發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)傳播作品的潛能，非但不會(huì)阻礙科技文獻(xiàn)開放存取的發(fā)展，還為科技文獻(xiàn)的開放存取提供了法律保障。

《條例》是著作權(quán)制度在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的拓展和延伸，其中合理使用制度的規(guī)定對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的限制進(jìn)行了詳細(xì)界定，是新環(huán)境下對(duì)著作權(quán)法“合理使用”原則的擴(kuò)充和調(diào)整?！稐l例》一方面以法律形式對(duì)著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)進(jìn)行規(guī)制，限制了著作權(quán)人權(quán)利在數(shù)字環(huán)境下的無限度擴(kuò)張；另一方面詳細(xì)地規(guī)范了作品的傳播者和使用者在利用數(shù)字化作品方面的權(quán)利，保障了社會(huì)公眾能夠廣泛地訪問網(wǎng)絡(luò)世界中的作品，協(xié)調(diào)了作者、傳播者與使用者三者之間的利益，體現(xiàn)了著作權(quán)法保護(hù)個(gè)人、保護(hù)弱勢(shì)群體、保護(hù)公共利益的立法精神，從而使著作權(quán)人與作品使用者之間在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下達(dá)成新的利益平衡，充分實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)傳播與公共利益的協(xié)調(diào)，在促進(jìn)社會(huì)信息的廣泛交流的同時(shí)，增進(jìn)社會(huì)文化產(chǎn)業(yè)的整體進(jìn)步。

《條例》固然有很多進(jìn)步之處，但也存在不少缺陷，如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者難以通過用戶注冊(cè)資料提供涉嫌侵權(quán)的服務(wù)對(duì)象，沒有規(guī)定著作權(quán)人向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的查詢權(quán)等，難以依據(jù)《條例》解決信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中的所有問題。這些缺陷不僅會(huì)給著作權(quán)人維權(quán)帶來困難，也會(huì)給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者正確審視自己的商業(yè)模式帶來困惑。為了促進(jìn)信息的網(wǎng)絡(luò)傳播與利用，維系網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)與公共利益的協(xié)調(diào)，在貫徹執(zhí)行《條例》時(shí)，一方面應(yīng)充分利用《條例》所規(guī)定的“避風(fēng)港”條款，另一方面，還應(yīng)盡可能地?cái)U(kuò)大“合理使用”與“法定許可”的范圍，為開放存取出版爭(zhēng)取更大的發(fā)展空間，實(shí)現(xiàn)知識(shí)和信息傳播的社會(huì)效益最大化?！稐l例》在限制規(guī)范信息開放存取的同時(shí)，也為開放存取提供了法律依據(jù)。

6、結(jié)語

開放存取是一種理想的模式，理論和實(shí)踐證明，開放存取在法律、技術(shù)、經(jīng)濟(jì)和商業(yè)模式上都切實(shí)可行。開放存取在國(guó)外發(fā)展很快，免費(fèi)獲取與使用學(xué)術(shù)信息已經(jīng)部分成為現(xiàn)實(shí)。開放存取在世界各國(guó)的發(fā)展不平衡，而中國(guó)的開放存取的發(fā)展才剛剛起步，政府主管部門在政策與法規(guī)層面的重視與推動(dòng)十分有利于開放存取的發(fā)展。研究表明，可通過修訂著作權(quán)有關(guān)條款，制定版權(quán)許可和使用協(xié)議，尋求版權(quán)保護(hù)與廣泛傳播使用之間的妥協(xié)，將開放存取出版置于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的框架內(nèi)，消除兩者之間的矛盾。法定送存與國(guó)家許可制度均有助于信息的開放存取。由于擁有版權(quán)，作者的態(tài)度至關(guān)重要，決定作品是否開放和開放的程度，因此在沒有法規(guī)限定的情況下，建議元數(shù)據(jù)生產(chǎn)者、期刊出版者、信息提供商等需要與作者簽訂版權(quán)使用許可協(xié)議，明確標(biāo)示所提供文獻(xiàn)的版權(quán)狀況與使用許可范圍，并以機(jī)器可讀取形式盡可能使之標(biāo)準(zhǔn)化。版權(quán)所有者表示支持開放存取的最容易、有效和日益普遍的方式就是“創(chuàng)作共享許可協(xié)議(Creative Commons licen-ses)”，版權(quán)人可根據(jù)自己的需要為其作品提供靈活的授權(quán)機(jī)制。本文在前人研究基礎(chǔ)上探索提出的促進(jìn)科技信息開放存取的法律與制度，可為政府決策部門和立法機(jī)構(gòu)提供參考借鑒，以期推動(dòng)發(fā)展適合中國(guó)國(guó)情的科技文獻(xiàn)開放存取機(jī)制和模式。