1　基本案情
　　
　　許某系古浪縣海子灘鎮(zhèn)糧食購銷個體戶劉某的雇傭人員。2004年11月下旬，許某受雇主劉某委托，押運車輛到蘭州市發(fā)售葵花籽。結(jié)賬后，面對4萬元現(xiàn)金，遂產(chǎn)生了貪欲之念，便攜款潛逃至四川、新疆等地，將贓款全部揮霍。古浪縣人民法院審理認為，許某受雇為他人工作，見財起意，以非法占有為目的，將代為保管的他人財物占為己有后潛逃，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成侵占罪。鑒于其歸案后認罪態(tài)度尚好，且其家屬已退賠大部分贓款，便酌情從輕處罰，判處其有期徒刑1年，宣告緩刑1年6個月。
　　
　　2　分歧意見
　　
　　在本案的處理過程中，曾經(jīng)出現(xiàn)過兩種不同的觀點：
　　第一種觀點認為，許某受雇主劉某委托而銷售葵花籽所得4萬元現(xiàn)金，其所有權(quán)應(yīng)當(dāng)歸雇主劉某所有，許某僅是代為保管。因此，許某攜帶著4萬元現(xiàn)金潛逃，本身就說明其具備非法占為己有之目的，以及拒不退還之情節(jié)，而且數(shù)額較大，應(yīng)以侵占罪追究其刑事責(zé)任。
　　第二種觀點認為，貨幣是一種種類物，其所有權(quán)應(yīng)當(dāng)和占有權(quán)同生同滅。因此許某在將葵花籽賣出之后，就已經(jīng)取得了4萬元現(xiàn)金的所有權(quán)，其攜款潛逃僅是為了逃避還款之債務(wù)。實際上兩人之間只是一種債務(wù)關(guān)系，對此，應(yīng)作為民事糾紛處理。
　　
　　3　評析意見
　　
　　不難看出，本案中爭議的實質(zhì)問題就在于，代為保管的他人貨幣能否成為侵占罪的犯罪對象。若能對此予以證實，則許某行為顯而易見應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵占罪；相反，則只能通過民事救濟方式追究許某的民事賠償責(zé)任。
　　本文認為，代為保管的他人貨幣應(yīng)當(dāng)成為侵占罪的犯罪對象，并從以下幾個方面展開論證：
　　
　　(一)代為他人保管的貨幣是一種特定化的種類物
　　對于種類物是否屬于侵占罪的對象，我國內(nèi)地刑法理論上并未形成體系化理論學(xué)說，而在臺灣地區(qū)及德日刑法則均對此問題進行過廣泛而深入的探討。即便存在“所有權(quán)轉(zhuǎn)移說”、“處分權(quán)轉(zhuǎn)移說”、“允許消費說”、“超越權(quán)限說”及“違背委任意志說”等諸多學(xué)說分歧，但承認侵占種類物可以構(gòu)成侵占罪也已成為大陸法系刑法的一致主張。其中“所有權(quán)轉(zhuǎn)移說”是大陸刑法解釋種類物成為侵占物犯罪對象的一種最有力的學(xué)說。該說認為種類物能否成為侵占罪之對象，應(yīng)視該財物的所有權(quán)是否已轉(zhuǎn)移與持有人為主，因而和民法中以貨幣為代表的種類物的“所有與占有的一致原則”大相徑庭。
　　“所有權(quán)轉(zhuǎn)移說”的前提是種類物的特定化理論。種類物可以經(jīng)由某種特定媒質(zhì)的中介，而使自身發(fā)生性質(zhì)上的轉(zhuǎn)變，這在人類社會生活中是廣泛承認的事實，如普通的一張白紙，經(jīng)過藝術(shù)大師的書寫描畫可以成為價值連城的收藏珍品。諾貝爾物理學(xué)獎獲得者在一本大眾讀本教材簽名后也可使該書身價倍增，而這些現(xiàn)象都是種類物的特定化在實踐中的具體體現(xiàn)。同樣的道理，“在消費借貸時，所有人將種類物轉(zhuǎn)讓出去讓對方用于消費，這意味著他對原物已不再有返還請求權(quán)，他已將物的全部所有權(quán)用來與持有人設(shè)定債權(quán)債務(wù)關(guān)系，其物的所有權(quán)已通過債權(quán)形式來實現(xiàn)。因而，當(dāng)持有人拒絕返還相同品質(zhì)、數(shù)量的種類物時，所有人只能通過債權(quán)請求權(quán)而不是物權(quán)請求權(quán)主張自己的財產(chǎn)權(quán)利，所以，這種拒不歸還種類物的行為屬于民事侵權(quán)。而在委托代管的場合，所有人并未賦予持有人消費、使用的權(quán)利，也就是沒有以物的返還請求權(quán)設(shè)定債權(quán)，由于只是委托代管種類物，因而這種情形的種類物實際上已被特定化了。”因此，在消費借貸中，由于種類物的所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移，自然不存在侵占種類物的可能：但對于保管、借用種類物的場合，南于貨幣已被特定化，財物原所有人并沒有將該種類物所有權(quán)轉(zhuǎn)移給行為人的意思，因此該種類物的所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移，從而就可以順理成章地成為侵占罪的犯罪對象，而侵占代為保管他人貨幣的行為，當(dāng)然可以構(gòu)成侵占罪。
　　
　　(二)與司法實踐呼應(yīng)
　　由于貨幣的無因性與自由流通性，侵占貨幣是一種相對隱蔽、安全且便捷的犯罪行為，備受犯罪分子青睞?！艾F(xiàn)實生活中的侵占罪大多是以金錢為對象，因此，不能完全按民法的所有權(quán)理論來解釋作為侵占對象的‘他人的財物’。日本的判例對侵占金錢的案件就是從刑法的立場來解釋其他人的財物性的。例如，把受委托購買不動產(chǎn)的資金花費掉的、侵占受委托討債而收回的現(xiàn)金的、擅自處分受委托催收的賒賬款的、侵吞代收貨物所得的現(xiàn)金的，判例認為構(gòu)成侵占罪?！憋@然，將侵占貨幣行為犯罪化，亦可與司法實踐相照應(yīng)。
　　
　　(三)與刑法中的侵占性犯罪的犯罪對象吻合
　　刑法中，侵占手段并非專屬于侵占罪，而在職務(wù)侵占罪與貪污罪中也存在著侵占性質(zhì)的行為。上述三種犯罪中侵占行為存在著本質(zhì)上的相同特點，即必須以行為人事先合法占有財物為前提。而無論是職務(wù)侵占罪還是貪污罪，貨幣作為種類物的民法特征并未消失，但刑法從不因為民法中有所謂的“貨幣的所有與占有的一致原則”就自縛手腳，放棄對職務(wù)侵占罪及貪污罪中侵占貨幣行為的刑罰制裁。
　　不唯如此，即便是在侵占罪中，也存在著自身犯罪對象的協(xié)調(diào)性問題?！缎谭ā返?70條第1款中的“代為保管”是侵占罪的一種犯罪形式，而270條第2款中的侵占埋藏物及遺忘物這兩種脫離占有物則是侵占罪的另一種犯罪形式。貨幣可以被賦予侵占罪中埋藏物和遺忘物的名義，無論是理論界還是實務(wù)界從未有人對此提出過任何質(zhì)疑。但既然侵占他人埋藏或遺忘的貨幣可以構(gòu)成侵占罪，而在“代為保管”中厚此薄彼將貨幣一腳踢開，進而否認侵占“代為保管”貨幣行為的刑事可罰性，其正當(dāng)性則大可質(zhì)疑。
　　
　　(四)侵占貨幣借貸與貨幣保管實質(zhì)可罰性之區(qū)別
　　大陸法系刑法理論認為，“刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有意圖為不法所有之意，為其構(gòu)成要件。若以自己或他人名義向他人借貸，不能如數(shù)清償，自系民事上未被履行契約問題，與侵占罪之要件不合?！币虼?，嚴格區(qū)分貨幣借貸與貨幣保管是大陸刑法一貫堅持的主張。
　　盡管代為保管從字面上來講本身就不包含借貸，因此，代為保管他人貨幣和借貸他人貨幣存在著一定區(qū)別；并且。盡管刑法對待種類物采取了與民法完全不同的處理思路，還別出心裁利用種類物特定化的思路，為處罰侵占代為保管他人貨幣行為尋找合理性依據(jù)，但侵占行為的本質(zhì)是變合法持有為非法占有，因此，借貸貨幣逾期仍拒不歸還的行為也應(yīng)該是一種侵占行為。而且從社會一般觀念來看，借貸他人4萬元現(xiàn)金拒不歸還與侵占代為保管他人現(xiàn)金4萬元拒不歸還之行為僅是在對現(xiàn)金的處分方式上有所差別，而刑法將前者視為民事糾紛。但卻將后者犯罪化，其合理性還有待深入論證。
　　在此本文將引入實質(zhì)可罰性概念，在刑法學(xué)上，“可罰性”(Strafbarkeit)一詞具有多種涵義?！翱闪P性”被用來單純指某行為是“處罰的對象”這種事實。例如，當(dāng)人們說“賣淫行為在現(xiàn)行法上不具有可罰性”時，實際是說賣淫行為不是現(xiàn)行法的處罰對象。這種意義上的“可罰性”，被稱為“形式意義中的可罰性”?！翱闪P性”也可被用來指行為“值得處罰”這種實質(zhì)的評價?！爸档锰幜P”這種實質(zhì)評價意義上的“可罰性”，被稱為“實質(zhì)意義中的可罰性”?！皩嵸|(zhì)意義中的可罰性”是“形式意義中的可罰性”的前提和根據(jù)，是立法論中進行犯罪化或者非犯罪化的標(biāo)準(zhǔn)。事實上，刑法中雖然具備犯罪構(gòu)成成立的全部要件，但在司法實踐中，基于某方面原因卻不能以犯罪論處的情況極為常見。如在極端貧困的情況下，實施了輕微的盜竊。或者在再就業(yè)極其困難的狀況下，受職務(wù)上司的強索。如果拒絕，則害怕失業(yè)而實施某種違法行為。對于那些迫于生活困難、受重男輕女思想影響而出賣親生子女的，可不作為犯罪處理。在審判實踐中，婦女因遭受自然災(zāi)害外流而謀生而重婚的。因丈夫長期外出下落不明造成家庭生活嚴重困難而與他人結(jié)婚的，因強迫或包辦婚姻或因婚后受虐待外逃而重婚的，因被拐賣后重婚的都不以重婚罪論處。對上述行為的無罪化處理都是應(yīng)為其缺乏實質(zhì)可罰性。
　　其實，刑法對于侵占借貸他人貨幣行為與侵占代為保管他人貨幣行為之所以做出上述區(qū)別，原因就在于前者不具備刑法上的實質(zhì)處罰性，而后者之情況則恰恰相反。因此，對侵占借貸他人貨幣行為不能犯罪化，而侵占代為保管貨幣的行為則必須予以刑法處罰，而正是在對上述事實堅信不疑的情況下，刑法方才會苦思冥想出種種理論來拼命為后者的刑事可罰性提供合理化解釋。
　　本文認為，立法對二者如此區(qū)別對待有以下原因：
　　
　　1、不同法律滿足不同層次的社會需要
　　在貨幣借貸關(guān)系中，一方面私人放貸者或銀行都不會在沒有信用或擔(dān)保的情況下將大額貨幣輕易交付他人；另一方面，通常的私人借貸以及所有的銀行貸款中，一張借條或一份銀行貸款合同足以給借款人提供足夠的物證作用。因此即便出現(xiàn)借款人拒不歸還的情況，3145854294645622caf7167904ea7a413a7b80e81e4ef61e33ea975dbd3610fc權(quán)利人借助民法就可尋找到方便可靠的救濟途徑，從而實現(xiàn)自己的債權(quán)。
　　而在諸如本案的貨幣保管活動中，雙方當(dāng)事人之間往往是口頭委托，不存在相應(yīng)的擔(dān)保措施，而權(quán)利人在隨后發(fā)生的法律糾紛也提不出有力證據(jù)予以佐證。僅僅依靠民法的補償性、救濟性手段，并不足以維護權(quán)利人之利益，也不足以抵消不法分子的貪念，因此對于不法分子施以懲罰性措施的愿望呼之欲出。由于懲罰量必須達到總體平衡方能達到遏制的不法行為的發(fā)生，因此在懲罰可能性取值很低的情況下，加大對能證實的案件的打擊力度，對不法行為者施以更嚴厲的懲罰也必然成為立法的合理選擇，立法者自然會對具有嚴厲懲罰性特征的刑法情有獨鐘。
　　蒲魯東曾說：“法律是一種借以滿足社會需要的方法?！币虼耍惺裁礃拥纳鐣枰?，就會有什么樣的法律制度應(yīng)之產(chǎn)生。而民法與刑法對于侵占代為保管他人貨幣行為及侵占借貸貨幣行為各負其責(zé)，則基本上可滿足不同的社會需要。
　　
　　2、刑法謙抑性
　　刑法的謙抑性，又稱刑法的經(jīng)濟性或節(jié)儉性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰，獲取最大的社會效益——有效的預(yù)防和抗制犯罪。故此，凡是適用其他法律足以抑止某種違法行為，足以保護合法權(quán)益時，就不要將其規(guī)定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法足以抑止某種犯罪行為，足以保護合法權(quán)益時，就不要規(guī)定較重的制裁方法。刑法的謙抑性是進行刑法的立法、解釋和適用時都應(yīng)該考慮的基本原理，尤其是在確定刑法調(diào)控范圍即立法者應(yīng)將哪些行為規(guī)定為犯罪且以刑罰相威脅時更應(yīng)如此。
　　事實上，“即便刑法侵害或威脅了他人的生活利益也不是必需直接動用刑法?？赡艿脑?，采取其他的統(tǒng)制手段才是理想的?？梢哉f，只有在其他社會統(tǒng)制手段不充分時，或者其他社會統(tǒng)制手段(如私刑)過于強烈，有代之以刑罰的必要時，才可以動用刑法?！彼痉▽嵺`中，侵占銀行借貸發(fā)案數(shù)及其金額遠遠高于侵占代為保管的貨幣，在這樣的背景下，如果刑法不識時務(wù)，貪功冒進而擠壓民法，將所有的借貸合同糾紛以刑事方法解決。必然淹沒于民事借貸糾紛的汪洋大海之中，其結(jié)局無異于畫獄自投。故而，從刑法謙抑的角度而言，在民法可以提供足夠的法律救濟途徑的情況下，刑法就應(yīng)該對侵占銀行貸款行為保持冷靜和克制。
　　
　　(五)對于本案判決的簡要評價
　　基于以上分析，本文認為，貨幣可以成為侵占罪的犯罪對象，但并非在所有的場合，侵占貨幣行為都具有刑法意義上的實質(zhì)可罰性。但侵占代為保管他人貨幣成立侵占罪，這一點應(yīng)得到刑法理論充分認可。結(jié)合本案情況，法官承認雇主劉某對4萬元現(xiàn)金的所有權(quán)，而許某對此僅形成代為保管關(guān)系，進而判決侵占該4萬元現(xiàn)金潛逃的行為構(gòu)成侵占罪，其思路清晰，觀點合理，判決也完全正