李桂平

摘要本文認為對私法自治的限制僅處于從屬地位,它是為私法自由的正當實現(xiàn)而提供保障的。因此,我們應該最大程度地保障當事人的私法自治,最小范圍地界定其限制范圍。除為了維護國家利益和社會公共利益之外,基于其他原因而產(chǎn)生的限制應逐漸取消。

關鍵詞私法自治 選法自由 國家利益

中圖分類號:D90 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)11-001-02

從法與自由的角度看,私法自治是必須受到限制的;從現(xiàn)實中看,私法自治自其產(chǎn)生之日起,就受到了各種限制。研究對私法自治的限制,對于理解羅馬法精神在我國的復興、培育私法精神,具有重要意義。

一、私法自治應受到限制的原因

私法自治原則是民法的基本原則之一,其經(jīng)濟意義可以上溯到亞當·斯密的《國富論》,倫理內(nèi)涵則源于康德哲學中的自由意志。從歷史發(fā)展來看,對私法自治的限制從私法自治產(chǎn)生之日起,就一直伴隨著私法自治的發(fā)展而發(fā)展。

以作為私法自治原則核心的合同自由為例,在某種意義上,一部合同自由的歷史,就是合同如何受到限制,促進實踐合同正義的記錄。①在討論民法價值判斷問題的過程中,持守的價值取向傾向于限制民事主體自由的一方,應當承當論證自身價值取向正當性的責任,如果不存在足夠充分且正當?shù)睦碛梢髣儕Z或者限制民事主體的自由,就應當確認并保障其自由。得以限制民事主體自由的足夠并且充分的理由就是國家利益和社會公共利益。②

(一)國家利益

國家利益是一籠統(tǒng)概念,國家利益須區(qū)分普通利益和政治利益。如果某一糾紛涉及政治利益,法院不予介入和評價,屬于國家裁量的范疇。如果是普通利益,則國家、社會和個人在法律面前是平等的,在利益面前是平等的。所以這里所說的作為限制私法自治的國家利益,不能作寬泛的理解,僅應限于國家在整體上具有的政治利益、經(jīng)濟利益以及安全利益,不同于“國家”利益(指以國家為主體的利益)。

但是,在我國,由于多重復雜因素的共同作用,對個人自由與國家利益之間的關系及司法公正的價值的理解和認識并沒有與社會同步發(fā)展,法官代表國家利益、社會公共利益一直在理論和觀念上占據(jù)正統(tǒng)地位,在實踐中制約著司法權(quán)力的良性和有效運行,影響司法公正價值的實現(xiàn)。

(二)社會利益

所謂社會公共利益,內(nèi)容就較為豐富,它首先是指不特定第三人的私人利益。而不特定第三人的私人利益就是我們大多數(shù)人的利益,它是社會公共利益重要的組成部分;其次是與基本的法律價值相聯(lián)系的私人利益,如生命利益、健康利益等。從形式上看,這些利益僅僅與特定的民事主體有關,但人是社會的基本要素,對個體生命和健康的尊重與保護,維系著一個作為社會穩(wěn)定基礎的基本秩序;再次就是與最低限度的道德要求相聯(lián)系的私人利益。在現(xiàn)代民法中,各個國家通常將最低限度的道德要求上升為法律要求,在立法上,各個國家通常將誠實信用、善良風俗作為民法的基本原則,并落實到民法的各個領域,

綜上,民法中對民事主體的自由進行限制的根據(jù)、限制的方法就是確認誠實信用和公序良俗為民法的基本原則,并通過具體的強行性規(guī)范的設置,明確自由的邊界。

二、對私法自治限制的主要表現(xiàn)

羅馬法在世界法制史上具有重要的地位,其影響從羅馬法時代到中世紀并一直持續(xù)到現(xiàn)代。我們今天的眾多司法制度也無不同與它有深刻的淵源關系。因此,探討對私法自治限制的主要表現(xiàn),就不得不了解羅馬法時代對私法自治限制的主要表現(xiàn)。

(一)羅馬法時代對私法自治限制的主要表現(xiàn)

1.家父之自由與私法自治受到的限制

羅馬法時代,自由與私法自治的絕大部分都保留給了家父。這種現(xiàn)象是可以理解的。在那個時代中,家父是群族團體的首領,具有顯著的政治功能。在家庭之間的關系的領域,習俗超越于個人的意志:那些一成不變的形式嚴格的限制著法律行為。早期的形式主義是社會對個人,國家對家族團體取得的第一次勝利:通過它,家父的古老的獨立性被施上一個無法避免的限制。③其具體表現(xiàn)如下:要式物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移不能夠通過雙方當事人的意思決斷來實現(xiàn),而是必須遵循要式買賣的形式;創(chuàng)設債的關系要采用債務口約或誓約的形式。同時,原始的無規(guī)則的暴力斗爭被訴訟程序所取代,這最初純粹出于雙方的自愿,后來成為一種強制性的要求,在訴訟中,形式主義得到了最有力的實現(xiàn)。

2.形式的衰落、法律行為的典型性原則

形式在后來的歷史中逐漸衰落,但是在某些法律行為中仍然被保留著:比如要式買賣,它在羅馬人的法律生活中極端重要;比如說要式口約,它是整個債法體系的基礎,但是在這些形式性的法律行為的旁邊,還存在著另外一個原則——他被認為是羅馬法的法律思想的一個最基礎的范疇——法律行為的典型性原則。法律行為的典型性原則,也就是說,存在一些特定類型法律行為,它們有特定的內(nèi)容,有特定的訴權(quán)與之對應。在歷史的發(fā)展中,主要通過裁判官的司法活動來保障,而這種保障始終是從屬性的、有限的。對羅馬法而言,物權(quán)是典型化的,債也是典型化的,沒有一般意義上的合同或私犯。④這是對私法自治的第二個重大的限制。

(二)現(xiàn)代社會對私法自治限制的表現(xiàn)

1.對契約自由的限制

(1)強制締約。在當今世界各國,十九世紀奠定的契約法至高無上的原則——契約自由受到很大的限制,其中對傳統(tǒng)契約理論沖擊最大的當數(shù)“強制締約”的出現(xiàn)。根據(jù)傳統(tǒng)契約的理論,“任何人都不可能被一項不符合其意愿的合同關系所約束?！雹荻鴱娭凭喖s是“指個人或企業(yè)負有應相對人的請求,與其訂立契約的義務?！雹迵Q言之,合同一方當事人對相對人的要約,非有正當理由不得拒絕。

我國合同法還規(guī)定了一種更為極端的“強制合同”,《合同法》第三十八條規(guī)定:“國家根據(jù)需要下達指令性任務或國家訂貨任務的,有關法人、其他組織之間應當依照有關法律、行政法規(guī)規(guī)定的權(quán)利和義務訂立合同?！痹谔厥馇闆r下,國家為了抗洪救災等需要,對有關生產(chǎn)和運輸企業(yè)下達指令性計劃是必要的。在這一合同中,雙方當事人連協(xié)商合同內(nèi)容的自由也被限制了。因此,它是一種更為極端的“強制合同”。我國臺灣學者王澤鑒把它稱為“命令契約”,即以政府行為取代當事人意思。

(2)格式合同。現(xiàn)代社會工商業(yè)的集中化以及相應生活的城市化和標準化,為節(jié)約交易成本出現(xiàn)大量格式合同。格式合同的提供方通常是大企業(yè)、財團,涉及金融、保險、旅游、運輸?shù)刃袠I(yè),對標準合同,合同相對人一般只有“要么接受,要么放棄”的選擇,這在很大程度上限制了弱勢一方當事的締約自由。格式條款的制定者還經(jīng)常通過合同不合理地分配合同風險。格式條款如同一把雙刃劍,其既能發(fā)揮良好的經(jīng)濟功能,也會帶來不良社會后果。因此必須由國家對其加以干預,以國家制訂法律的方式來規(guī)制格式條款,以保障格式合同不至于損害消費者的利益,不至于違背交易公平和社會正義。

2.從物權(quán)法定的角度來分析對私法自治的限制

物權(quán)法定主義,又稱類型強制、類型固定原則,是指當事人不得任意創(chuàng)設民法和其他法律以外的物權(quán),也不得任意變更物權(quán)的種類、內(nèi)容、效力和公示方法。

物權(quán)法定主義要求物權(quán)法規(guī)范多強制性規(guī)范。物權(quán)法規(guī)范的類型首要特征是物權(quán)法的強行法規(guī)性,與債權(quán)法大部分屬于任意性規(guī)范不同。物權(quán)法上的強行性規(guī)范可區(qū)分為兩類:一類是制約物權(quán)變動法律效果發(fā)生的強行性規(guī)范。一旦違反此類強行性規(guī)范,并不影響交易行為的效力,但物權(quán)變動的法律效果即不能發(fā)生,前引第九條就屬于此類。另一類強行規(guī)范由制約交易行為的效力。如我國《物權(quán)法》第一百八十六條規(guī)定:“抵押權(quán)人在債務履行期屆滿前,不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有”。

總之,物權(quán)法上對基于法律行為的物權(quán)變動進行調(diào)整的部分作為對象,物權(quán)法的其他部分,雖非強行性規(guī)范一統(tǒng)天下,但總體上說,物權(quán)法主要是強行法。⑦但是我們也應看到,物權(quán)法定主義并不排斥私法自治,物權(quán)法中雖多強制性規(guī)定,但仍留有當事人自由形成其權(quán)利義務的空間。物權(quán)立法在內(nèi)容上合理配置強制性規(guī)范和任意性規(guī)范,不為物權(quán)法定主義所反對,其中強制性規(guī)定的存在主要是為了保障物權(quán)的絕對性效力和第三人的利益,故對當事人的私法自治予以必要和合理的限制。可見,在物權(quán)法定主義模式下,私法自治仍有其存在的空間。其主要體現(xiàn)在物權(quán)法立法亦有任意性規(guī)范、當事人有選擇物權(quán)類型和處分物權(quán)的自由等方面。

(三)私法自治之發(fā)展趨勢

私法自治的發(fā)展不可避免的受社會現(xiàn)實的影響,呈現(xiàn)了兩方面的趨勢,主要表現(xiàn)在:

1.私法自治將受到更大限制,傳統(tǒng)的私法自治空間在日益縮小

私法自治的重要基礎是理性人在交換中的人格平等和意志自由,人格平等包含法律上的平等和和事實上的平等兩個方面,前者指的是一切權(quán)利主體在法律人格上的平等及其內(nèi)在意志的自由、自愿,這是抽象的平等,或者說是形式上的。而后者是權(quán)利主體實際進行交易行為、實現(xiàn)自由意志的機會和能力基本接近,這是實質(zhì)上的平等。作為單個的自然人與法人之間,在經(jīng)濟地位與資源、信息的占有上不可能完全處于同一地位。特別是在上個世紀以來大量跨國公司與大型企業(yè)集團的出現(xiàn),這種不平等才最為深刻地表現(xiàn)出來,于是,對一種實質(zhì)正義的追求開始成為現(xiàn)代民法的價值目標。這樣,現(xiàn)代民法對于意志自由表現(xiàn)最為突出的契約法中的私法自治所受限制愈來愈多,出現(xiàn)了“契約的社會化”。⑧

2.私法自治出現(xiàn)了擴張

(1)在現(xiàn)代物權(quán)法領域,私法自治的范圍仍然有限,但擴張趨勢卻在不斷加強。表現(xiàn)在:物權(quán)法立法亦有任意性規(guī)范,如《物權(quán)法》第173條規(guī)定:“擔保物權(quán)的擔保范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產(chǎn)和實現(xiàn)擔保物權(quán)的費用。當事人另有約定的,按照約定”;當事人有選擇物權(quán)類型和處分物權(quán)的自由,如《物權(quán)法》第40條規(guī)定:“所有權(quán)人有權(quán)在自己的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)上設立用益物權(quán)和擔保物權(quán)”;同時,對于社會上出現(xiàn)的與現(xiàn)代社會經(jīng)濟生活相適應的物權(quán)習慣,只要符合物權(quán)立法旨趣,并有一定公示方式時,一般都借解釋而認可其效力。⑨ “當事人約定了物權(quán)變動生效的條件,但是約定不得違反法律。”⑩

(2)婚姻家庭法中私法自治的擴張。一方面,離婚法從有責主義到無責主義,現(xiàn)代離婚法中大都采用無責主義:當事人只要認為婚姻已出現(xiàn)破綻,且無恢復的可能,并具備一定外在表征,即可離婚。這樣不僅有責一方意志得到了尊重,而且雙方生活隱私也得到了保護,體現(xiàn)了對人的尊重。另一方面,對于離婚協(xié)議的認可現(xiàn)代民法實行完全自由的協(xié)議離婚:雙方只要就子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割等達成協(xié)議,經(jīng)過登記手續(xù)即可離婚。

注釋:

①崔健遠主編.新合同法原理與案例評釋.吉林大學出版社.第23頁.

②王利明.民法.中國人民大學出版社.2006年版.第34頁.

③[英]博蘭克(Buckland).羅馬法中的形式行為與言語.科夏克紀念文集(第一卷).第16頁.

④徐國棟.羅馬法與現(xiàn)代民法.中國人民大學出版社.2003年版.第7頁.

⑤尹田.法國現(xiàn)代合同法.法律出版社.1995年版.第125頁.

⑥王澤鑒.債法原理(二).中國政法大學出版社.2001年版.第79頁.

⑦王利明.物權(quán)法立法的若干問題探討.法商研究.2002(5).

⑧邱聰智.民法債編通則.臺灣輔仁大學法學業(yè)書委員會.1988年版.第47頁.

⑨陳華彬.物權(quán)法原理.國家行政學院出版社.1998年版.第76頁.

⑩張俊浩.民法學原理(修訂第三版上冊).中國政法大學出版社.第408頁.

參考文獻:

[1]王衛(wèi)國.民法.中國政法大學出版社.2008年版.

[2]蘇永欽.私法自治中的國家強制——從功能法的角度看民法規(guī)范的類型與立法解釋方向.中外法學.2001(1).

[3]楊玉熹.論物權(quán)法定主義.比較法研究.2002(1).