吾守爾.買(mǎi)買(mǎi)提,阿不都熱依木.阿布

摘要:自20世紀(jì)六七十年代開(kāi)始,法律論證理論研究在德國(guó)、比利時(shí)、荷蘭、加拿大等歐美國(guó)家已成了熱門(mén)研究領(lǐng)域。但在我國(guó),其研究是一個(gè)嶄新的研究領(lǐng)域,處于剛剛起步階段。任何一個(gè)新領(lǐng)域的研究中劃清其與相關(guān)領(lǐng)域的界限是開(kāi)展研究工作的前提,能否劃清法律論證與法律推理的界限不僅關(guān)系到法律論證理論研究的前途,還關(guān)系到能否建立起科學(xué)的法律方法論研究體系的建立。雖然法律論證的研究引起了很多中國(guó)學(xué)者的關(guān)注,法律論證與法律推理的關(guān)系的解讀還是處于一個(gè)模糊地帶,文章對(duì)兩者之間的關(guān)系做出了探索性的解讀。

關(guān)鍵詞:法律方法;法律論證;法律推理

中圖分類(lèi)號(hào):D915文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A

文章編號(hào):1674-1145(2009)36-0124-03

建設(shè)法治社會(huì)要求司法公正,司法公正是具有中國(guó)特色社會(huì)主義法治社會(huì)追求的最高目標(biāo)。如果一個(gè)社會(huì)的司法不公正,那么這個(gè)社會(huì)的其他公正也難以實(shí)現(xiàn)。公正司法,除了要有嚴(yán)格的法律制度的保障外,還需要一些具有操作性的司法技術(shù)或方法做支撐,其中法律推理與法律論證就是實(shí)現(xiàn)司法公正的兩個(gè)重要法律方法。法律推理及法律論證時(shí)法律方法論及法律邏輯中非常重要并且相互關(guān)聯(lián)的兩個(gè)研究領(lǐng)域。法律論證研究在我國(guó)處于剛剛起步的今天,梳理法律推理與法律論證的關(guān)系式進(jìn)行法律論證研究的前提。研究二者的關(guān)系,我們必須指出二者指稱,即法律推理及法律論證何為的問(wèn)題。

一、法律推理與法律論證的指稱

(一)法律推理的指稱

法律推理是保證司法公正的重要手段之一,作為一種獨(dú)特的司法技巧有悠久的歷史,人們可以從古埃及和巴比倫殘存的司法判決文書(shū)中發(fā)現(xiàn)法律推理的應(yīng)用。關(guān)于法律推理一般有以下三個(gè)角度的定義:(1)邏輯推理模式:認(rèn)為法律推理是形式邏輯推理在法律中的應(yīng)用,這種觀點(diǎn)在我國(guó)學(xué)者中比較普遍;(2)規(guī)范推理模式:認(rèn)為“法律推理”是“規(guī)范推導(dǎo)規(guī)范”的推理,是“以規(guī)范的邏輯推導(dǎo)為基礎(chǔ)的推理”;(3)法律適用模式:認(rèn)為法律推理是法律適用的技巧,是法官、檢察官和律師將一般法律法規(guī)適用于具體案件,論證判決是否正當(dāng)?shù)囊环N工具,是法學(xué)家,特別是法院完成其任務(wù)用的一些方法論工具和智力手段。

筆者認(rèn)為法律推理是一種法律適用的推理,是一種論辯性的,以法律適用于法律創(chuàng)制為一體的實(shí)踐論辯推理。要確切地把握法律推理,要從以下四個(gè)方面來(lái)解釋:

首先,法律推理是一種論辯推理。無(wú)論法律推理的大前提法律規(guī)范,還是小前提認(rèn)定的事實(shí)都不是原始的、必然真的、無(wú)可爭(zhēng)議的,其推理結(jié)論往往也不具有必然性。因此,法律推理不在于獲得認(rèn)識(shí)上的新知,而是法律推理主體為法律適用的結(jié)論提供正當(dāng)理由的辯護(hù)性論證過(guò)程,屬于論辯的推理。

其次,法律推理是基于有效法律規(guī)范的推理。有效的法律規(guī)范總是法律推理的大前提。司法實(shí)踐中,法律推理的主體一般按照確認(rèn)的案件事實(shí)來(lái)尋找適用的法律規(guī)范,并且,借助于法律規(guī)范來(lái)做出法律判斷。換句話說(shuō),法律推理是以有效的法律規(guī)范為軸心的。

再次,法律推理總體結(jié)構(gòu)上來(lái)說(shuō)是演繹的,但還有很多實(shí)質(zhì)的方面。無(wú)論是大陸法系國(guó)家還是普通法系國(guó)家的司法實(shí)踐中,法律推理的整體框架是基于三段論的,只是在普通法系國(guó)家中法律推理比較復(fù)雜,尤其是法律發(fā)現(xiàn)過(guò)程(具體案件的法律創(chuàng)造)中歸納與類(lèi)推的應(yīng)用比較普遍。在大陸法系國(guó)家,法律推理很大程度上是一種演繹推理。

最后,法律推理在法律實(shí)踐中總是與法律論證息息相關(guān)的。在具體的法律實(shí)踐中,法律論證離不開(kāi)法律推理,法律論證要論證的也是在法律推理結(jié)論中所作出的法律命題之正當(dāng)性,法律推理從法律論證中獲取其正當(dāng)性。

(二)法律論證的指稱

法律論證問(wèn)題受到法學(xué)界和法律界的普遍關(guān)注始于20世紀(jì)70年代。1971年于比利時(shí)首都布魯塞爾召開(kāi)的第5屆國(guó)際法哲學(xué)——社會(huì)哲學(xué)協(xié)會(huì)(IVR)世界大會(huì)上,法律論證作為大會(huì)的主要議題之一。之后,法律論證都是歷次IVR會(huì)議的重要議題。2003年8月12至18日在瑞典倫德大學(xué)舉行的第21屆IVR世界大會(huì)的第一個(gè)主要議題就是“法律論證中的邏輯問(wèn)題”,安排有多個(gè)工作小組討論法律論證問(wèn)題。

國(guó)內(nèi)外學(xué)者對(duì)法律論證何為這一問(wèn)題的看法上是眾說(shuō)紛紜的,葛洪義先生認(rèn)為法律論證時(shí)通過(guò)提出一定的根據(jù)和理由來(lái)證明某種立法意見(jiàn)、法律表述、法律陳述、法律學(xué)說(shuō)和法律決定的正確性與正當(dāng)性。

德國(guó)學(xué)者約亨·施奈德和烏爾里?！な┝_德認(rèn)為:“法律審理的本質(zhì)特征,一如已解釋的,為論證與判決,一方面具體的判決發(fā)生在論證之前,另一方面須對(duì)判決加以證立,因此需要一個(gè)法律判決理論。”在這里他們認(rèn)為法律論證是對(duì)判決的合理性提供的一種說(shuō)明,說(shuō)的是判決的整個(gè)過(guò)程,而不僅僅是論證大前提的合理性。

陳金釗先生認(rèn)為:法律論證是對(duì)法律解釋,漏洞補(bǔ)充所確認(rèn)的作為法律推理大前提的法律的正當(dāng)性所做的說(shuō)明。

彭漪連、馬欽榮主編的邏輯學(xué)大辭典認(rèn)為:“法律論證(legal argument)法律領(lǐng)域中進(jìn)行的邏輯論證。在思維機(jī)構(gòu)上是一個(gè)和法律推理相反的過(guò)程,它首先確立所要達(dá)到的結(jié)論,以此作為論證命題,然后根據(jù)已知的案件事實(shí)和一定的法律理由,并通過(guò)一定的證明方式對(duì)這一命題進(jìn)行證明。法律論證是要證明某種法律解釋或推理具有正當(dāng)性,它是一種發(fā)生在不同場(chǎng)合的言語(yǔ)活動(dòng),這個(gè)言語(yǔ)活動(dòng)是以語(yǔ)義的精確化來(lái)達(dá)到規(guī)范陳述的正確性。”

德國(guó)法律論證研究者羅伯特·阿列克西認(rèn)為,法律論證或法律論辯是普遍實(shí)踐論辯的特殊情形,是在有效法秩序的框架內(nèi)進(jìn)行的證成法律判決和法律判決所引述的前提之正確性的一種言語(yǔ)活動(dòng),前者可稱之為根據(jù)法律的論證,后者可稱之為關(guān)于法律的論證。

筆者認(rèn)為法律論證時(shí)正如彭漪連先生在《邏輯學(xué)大辭典》中所提到的,法律領(lǐng)域中所進(jìn)行的邏輯(廣義邏輯)論證,是法律活動(dòng)主題(包括法官、原告、被告、律師、法學(xué)學(xué)者以及立法提案者)在法律交往活動(dòng)中運(yùn)用法律理由證明自己的法律行為或法律主張的正當(dāng)性、合理性的證成國(guó)政和證成方式。正確、全面地把握法律論證的含義,必須從如下幾個(gè)方面來(lái)進(jìn)行:

第一,法律論證的本質(zhì)在于論辯。所謂論辯,是指通過(guò)對(duì)相互之間的言語(yǔ)行為來(lái)證明、反駁某一法律主張的合理性或可接受性,是向?qū)Ψ疆?dāng)事人及聽(tīng)眾“擺事實(shí)、講道理”;通過(guò)論辯,讓對(duì)方接受或新來(lái)己方的主張,使自己的行為或觀點(diǎn)能夠獲得正當(dāng)性的說(shuō)明和確證。

第二,法律論證是運(yùn)用法律理由的論辯,也就是說(shuō),論證者是從法律的合法性要求出發(fā)來(lái)闡述自己的主張、行為的根據(jù)和理由,而不是一種盲目無(wú)力的政治。這種“講道理”的論辯是雙方都能夠接受所獲取的論證結(jié)論。這里的法律理由,既包含事實(shí)上的依據(jù),也包括法律上的依據(jù),以及通過(guò)兩者的結(jié)合而形成的新的理由。

第三,法律論證主要發(fā)生于整個(gè)法律適用活動(dòng)過(guò)程之中。阿列克西認(rèn)為:“有完全不同種類(lèi)的法律論辯。譬如,我們可以區(qū)分為法學(xué)的(教義學(xué)的)爭(zhēng)論、法官的商談、法庭的爭(zhēng)議、立法機(jī)關(guān)(委員會(huì)和常委會(huì))對(duì)法律問(wèn)題的討論、學(xué)生之間、律師之間、政府或企業(yè)的法律顧問(wèn)之間的辯論,以及媒體有關(guān)法律問(wèn)題進(jìn)行的帶有法律論辯性質(zhì)的爭(zhēng)辯?！彼痉üぷ髡哌\(yùn)用法律以調(diào)整社會(huì)關(guān)系的整個(gè)過(guò)程,是各種法律關(guān)系主體“交涉”和“商談”的過(guò)程,而法律論證則成為他們不可或缺的交涉機(jī)制和方式,正是通過(guò)證明自己的主張或行為的合理性與合法性,使他們?cè)谏陶勥^(guò)程中獲得主動(dòng)性和影響力。從審判者的角度來(lái)說(shuō),通過(guò)法律論證使他們做出的司法決定具有法律的說(shuō)服力,能夠?yàn)楫?dāng)事人和社會(huì)所信服。從當(dāng)事人的角度來(lái)說(shuō),在“商談”過(guò)程中通過(guò)法律論證來(lái)證明自己的訴訟主張和要求的正當(dāng)性和合理性,使法官能夠接受他們的主張,否則就可能再訴訟中失去利益而不能獲得司法的正當(dāng)保護(hù)。法律論證當(dāng)然不僅僅發(fā)生于法律適用階段,在立法階段或執(zhí)行階段,也存在法律論證的生存空間。

第四,法律論證的客體是法律行為或法律觀點(diǎn)主張的合理性與合法性。法律論證為法律行為或法律主張?zhí)峁┖侠硇岳碛蔀槟繕?biāo)的言語(yǔ)交際行為,司法語(yǔ)境中與人類(lèi)社會(huì)的其他領(lǐng)域一樣任何主張者為其主張?zhí)峁┖戏ㄐ曰蚝侠硇岳碛傻牧x務(wù),因此法律論證時(shí)緊緊圍繞法律行為或法律主張而展開(kāi)。

第五,法律論證主要是一種合法性的證明而不是一種真或假的判斷,這是法律論證與其他論證形式的顯著區(qū)別。由于論證主體的多元性以及論證對(duì)象的復(fù)雜化、人文化,法律論證主要是圍繞著行為的合法性或該觀點(diǎn)所作的證明和推論,是以法律的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)對(duì)行為與觀點(diǎn)進(jìn)行的判定,要看行為的理由是否充分,觀點(diǎn)或主張是否合理,它們本身無(wú)所謂真假問(wèn)題,因而不存在對(duì)錯(cuò)問(wèn)題,而只有合法與否的問(wèn)題。

第六,法律論證從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)是一種似真的、非單調(diào)①的論證,其結(jié)論具有可廢棄性。從本質(zhì)上講,法律論證既不是演繹論證,也不是歸納論證,它是一種似真論證(合情論證)。確實(shí),我們并不能否認(rèn)演繹有效性和歸納強(qiáng)度在法律論證中的應(yīng)用,但歸根結(jié)底,法律論證是一種似真論證②。法律論證不僅是一種似真論證,還是一種非單調(diào)的論證,其結(jié)論是可廢棄的?？蓮U棄性又稱為可改寫(xiě)性或可證偽性。法律論證由兩個(gè)部分組成,即法律問(wèn)題和實(shí)施問(wèn)題。在法律論證中,刑事法律論證、民事法律論證、行政法律論證雖然在需要確證事實(shí)以及確證程度上有所不同,但都會(huì)遇到事實(shí)問(wèn)題。隨著舉證事實(shí)數(shù)量的增加,論證的結(jié)論就可能被改寫(xiě)、被證偽或被廢止。換句話說(shuō),在論證過(guò)程中一旦出現(xiàn)了新的證據(jù)有可能導(dǎo)致法律論證的終極。

二、法律推理與法律論證的關(guān)系

關(guān)于法律推理與法律論證之間的關(guān)系,無(wú)論是在法學(xué)家的法律方法論研究中,還是在邏輯學(xué)家的法律邏輯研究中,存在很大的意見(jiàn)分歧。對(duì)兩者關(guān)系的看法大致可以概括為以下兩種:

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為法律推理與法律論證是一回事,即法律推理與法律論證之指稱是同一的。如學(xué)者謝興權(quán)把法律推理定義為:“法律推理是指特定法律工作者利用有關(guān)材料構(gòu)成法律理由,以推導(dǎo)和論證司法判決的證成過(guò)程或證成方法。”佩雷爾曼認(rèn)為:“法律推理是實(shí)踐推理的一個(gè)非常精致的個(gè)案,它不是形式上證明,而是一種論辯,該論辯旨在通過(guò)表明這種選擇、決定或取向較之同時(shí)存在的其他各種選擇、決定與取向皆更為可取來(lái)說(shuō)服對(duì)方,令對(duì)方信服?！?/p>

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為,法律推理與法律論證并不相同,不能相互混淆。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者內(nèi)部又分為兩派:一派認(rèn)為法律推理的范圍要比法律論證的范圍廣。如有學(xué)者認(rèn)為,法律解釋、法律論證和價(jià)值衡量都不過(guò)是為法律推理的大前提提供理性說(shuō)明。另一派認(rèn)為,法律論證的范圍要比法律推理的范圍廣。如葛洪義教授認(rèn)為,法律論證不僅包括為法院判決提供正當(dāng)理由,且也包括為立法等提供合理性意見(jiàn),比僅為法院判決提供理由的法律推理的方位要廣。

筆者認(rèn)為,法律推理與法律論證是司法實(shí)踐中兩種不同方法,二者之間存在密切的聯(lián)系,但這并不是同一的關(guān)系。兩者關(guān)系可以概括為以下幾種:

第一,法律論證是法律推理的目的和任務(wù)。正是為了論證某種觀點(diǎn)、主張和法律行為的正確性與合法性,才有必要運(yùn)用推理的手段。也就是說(shuō),法律論證與法律推理之間的關(guān)系是目的、任務(wù)與達(dá)到目的、完成任務(wù)所采取的手段之間的關(guān)系。

第二,法律論證又必須借助法律推理來(lái)進(jìn)行,即通過(guò)一個(gè)或多個(gè)法律推理來(lái)證明論點(diǎn)的正當(dāng)性及合理性。也就是說(shuō)在司法實(shí)踐中為了論證任何法律主張、法律行為的正當(dāng)性、合理性,我們不得不借助于法律推理,法律推理使我們的論證獲得理性的支持。也就是說(shuō),法律推理是法律論證得以成行的關(guān)鍵所在,是法律論證的理性基礎(chǔ)。

第三,法律推理與法律論證是在司法過(guò)程中相互交織的兩種法律方法,法律推理中有法律論證,法律論證中也包含法律推理。我國(guó)學(xué)者熊明輝認(rèn)為:“法律推理的語(yǔ)境又是法律論證,離開(kāi)法律論證的法律推理是不可想象的,離開(kāi)法律推理的法律論證同樣是不可想象的?！泵绹?guó)學(xué)者史蒂文·J·伯頓認(rèn)為法律推理是“在法律論證中運(yùn)用法律理由的過(guò)程”。從上述兩位學(xué)者的觀點(diǎn)可以看出,法律論證與法律推理是兩個(gè)相互包含,且不同的兩種法律方法。

第四,在司法實(shí)踐中,法律推理主要解決的是作為大前提的法律規(guī)范與作為小前提的被確證的事實(shí)之間邏輯涵攝關(guān)系,而法律論證主要解決的是作為法律大前提的規(guī)范構(gòu)建問(wèn)題。

第五,法律論證與法律推理的思維進(jìn)程不一樣。法律論證是從結(jié)論出發(fā)尋找理由的過(guò)程,也就是說(shuō),為一定的法律主張尋找到具有說(shuō)服力的法律理由的論辯過(guò)程。法律論證多用“因?yàn)椤浴北磉_(dá)理由對(duì)結(jié)論的支持關(guān)系。相比而言,法律推理則是從法律規(guī)范的確定的案件事實(shí)推到判決結(jié)論的過(guò)程。法律推理則常用“如果……那么……”表達(dá)前提產(chǎn)生結(jié)論的推導(dǎo)關(guān)系。

總之,法律論證與法律推理是建設(shè)具有中國(guó)特色社會(huì)主義法治社會(huì)過(guò)程中兩個(gè)非常重要的法律方法。能否正確認(rèn)識(shí)兩者指稱、兩者之間的關(guān)系對(duì)建立科學(xué)的法律方法論體系來(lái)說(shuō)是至關(guān)重要的問(wèn)題。我們只有建立起了一個(gè)科學(xué)的法律方法論體系,我國(guó)的司法實(shí)踐才能夠發(fā)出理性之光。

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基金項(xiàng)目:該文系新疆師范大學(xué)優(yōu)秀青年教師科研啟動(dòng)基金項(xiàng)目(項(xiàng)目編號(hào):XJNU0724)研究成果之一。

注釋:

①非單調(diào)性是相對(duì)于單調(diào)性而言的。單調(diào)性的基本意思是:如果我們給論證增加了新的前提,這種論證仍然是真的,這種論證是單調(diào)的。從這個(gè)意義上講,演繹論證具有單調(diào)性。非單調(diào)性的基本意思是:假如我們給論證增加了新前提,論證的結(jié)論可能是假的,那么該結(jié)論就是非單調(diào)的。

②所謂似真論證是指,如果前提是似真的,那么其結(jié)論至少在似真的前提下應(yīng)該是似真的,其強(qiáng)度比歸納論證還弱。

作者簡(jiǎn)介:吾守爾·買(mǎi)買(mǎi)提,男(維吾爾族),新疆師范大學(xué)法經(jīng)學(xué)院法律系講師,碩士,研究方向:法律邏輯及伊斯蘭邏輯;阿不都熱依木·阿布,男,新疆維吾爾自治區(qū)人民檢察院阿克蘇分院反貪局助理檢察官,研究方向:刑法。