戚春華

近年來隨著網(wǎng)絡(luò)的日益廣泛使用，網(wǎng)上交易糾紛，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)、犯罪的活動越來越多，如何有效有力地制裁打擊網(wǎng)絡(luò)違法犯罪成為各國面臨的重要問題。懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪與侵權(quán)問題的前提之一是司法管轄權(quán)的確定。由于網(wǎng)絡(luò)空間具有全球性、不確定性和管理的非中心化的特性，使得對此類案件的司法管轄權(quán)的確定變得異常困難，使業(yè)已存在的國際訴訟管轄權(quán)沖突日益加劇。

一、網(wǎng)絡(luò)空間對傳統(tǒng)管轄權(quán)根據(jù)的沖擊

各國對涉外民事案件行使管轄權(quán)的根據(jù)就是涉外民事案件與各個具體的管轄國之間存在的各種“聯(lián)系”，這種行使管轄權(quán)的聯(lián)系又稱為連結(jié)因素。在確定國際民事案件的管轄時。存在以幾種典型的因素為確定依據(jù)的管轄權(quán)制度：以法國為代表的國籍因素的屬人管轄權(quán)制度，以德國為代表的屬地因素的屬地管轄權(quán)制度，以普通法系為典型的“實際控制”因素，當事人的意志因素即協(xié)議管轄權(quán)制度。其中，屬地管轄權(quán)制度最普遍。

從管轄權(quán)的有關(guān)基本理論我們不難看出，作為確定管轄權(quán)的根據(jù)，它們都具有兩個特征：一是穩(wěn)定性，即該因素自身有時間和空間上的相對穩(wěn)定性，至少是可以確定的；二是關(guān)聯(lián)性，即該因素與管轄區(qū)域之間存在著一定的關(guān)聯(lián)度。而以全球性、虛擬性為主要特征的網(wǎng)絡(luò)空間顯然與此不相適應(yīng)，因此傳統(tǒng)管轄權(quán)根據(jù)在網(wǎng)絡(luò)案件中陷入困境。

一是動搖了屬地管轄權(quán)制度的基礎(chǔ)。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下。屬地管轄權(quán)制度遭受到了嚴重的挑戰(zhàn)。首先，網(wǎng)絡(luò)空間本身無邊界可言，它是一個全球性的系統(tǒng)，我們無法把它像物理空間那樣劃分成許多領(lǐng)域，它不具有與物理空間一一對應(yīng)的關(guān)系。某一次具體的網(wǎng)上活動可能是多方面的，活動者分處于不同國家和管轄區(qū)域內(nèi)，這種隨機性和全球性使幾乎任何一次網(wǎng)上活動都可能是跨國的，從而引起不同的司法管轄權(quán)問的沖突。因此，判斷網(wǎng)上活動所對應(yīng)的現(xiàn)實物理空間里的具體范圍和地點從技術(shù)上說是很難的。將其對應(yīng)到某一特定司法管轄區(qū)域之內(nèi)則更難。其次，由于網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性，對于一個登陸者來說，它的住所地，行為地等是難以確定的，而且，網(wǎng)絡(luò)案件與物理空間的所在地也沒有什么實質(zhì)聯(lián)系。再次，在傳統(tǒng)的訴訟中，由原告向被告住所地人民法院起訴被認為是理所當然而且應(yīng)該予以優(yōu)先考慮的原則。但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，被告住所地的確定本身就存在問題。而且網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件原被告往往相距甚遠，因此如果繼續(xù)適用“原告就被告”的管轄理論，則無論從經(jīng)濟學(xué)的角度來看，還是從是否有利于判決的承認和執(zhí)行的角度來看，往往會使得原告獲得司法救濟的難度增大而且不利于糾紛的解決。

二是對屬人管轄權(quán)制度的影響。屬人管轄權(quán)制度通常以原告或被告的國籍為連接因素，表明的是案件所涉當事人與法院地的法律聯(lián)系。由于網(wǎng)絡(luò)是一個開放的系統(tǒng)，是一種面向任何國家和任何人開放的一種獨立自主的網(wǎng)絡(luò)，用戶在上網(wǎng)時并不被要求確認其身份。當事人的國籍難以確定，而且當事人與國籍并無實際聯(lián)系。因此，國家與當事人之間的聯(lián)系是相當脆弱的，這種連結(jié)因素在網(wǎng)絡(luò)案件中意義不大。

三是對“實際控制”因素的影響。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，被告可能并不出現(xiàn)在訴訟國，并無財產(chǎn)在訴訟國，因而法院對當事人難以實際控制。

四是協(xié)議管轄的困境。協(xié)議管轄是由當事人協(xié)議選擇管轄法院，體現(xiàn)當事人意思自治。網(wǎng)絡(luò)案件中，對合同案件糾紛可以適用，雙方容易達成協(xié)議。但有一些類型的合同也不適用。比如，消費者合同。在實際運用中，協(xié)議選擇的法院要求與案件有實質(zhì)聯(lián)系，但如何確定實質(zhì)聯(lián)系在網(wǎng)絡(luò)案件中仍有困難。而對大量存在的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件，協(xié)議管轄權(quán)制度不適用。

二、新的管轄權(quán)理論和連結(jié)因素的提出

為了解決傳統(tǒng)管轄權(quán)理論的困境，有人提出了新的管轄權(quán)理論。有代表性的是新主權(quán)理論和管轄權(quán)相對論。新主權(quán)理論強調(diào)網(wǎng)絡(luò)的新穎性和獨立性，擔心國家權(quán)力的介入可能阻礙網(wǎng)絡(luò)的自由發(fā)展，希望通過網(wǎng)絡(luò)的自律性管轄來替代傳統(tǒng)的法院管轄，其中ISP(IntemetService Provider)將扮演重要的角色。管轄權(quán)相對論則把網(wǎng)絡(luò)空間開辟為一個新的管轄區(qū)域，任何國家都可以管轄并將法律適用于網(wǎng)絡(luò)空間的任何人和事，爭端的解決依靠一套強大的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持下的司法程序。網(wǎng)絡(luò)案件雖然與現(xiàn)實空間的案件有不同的特點，但是不可能脫離現(xiàn)實空間，權(quán)利義務(wù)的實現(xiàn)要在現(xiàn)實空間，或?qū)ΜF(xiàn)實空間有效果?？傊?，完全不考慮現(xiàn)實空間國家與法院的角色與作用的管轄權(quán)理論是行不通的。

也有一些國家的法律實踐中運用一些基于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的連結(jié)因素作為管轄權(quán)根據(jù)，這些網(wǎng)絡(luò)空間派生的新的連結(jié)因素，如ISP、網(wǎng)址(WebSite)等，能否作為新的管轄基礎(chǔ)在理論和實踐上仍存在分歧。

三、我國和美國的司法實踐

傳統(tǒng)管轄權(quán)根據(jù)在網(wǎng)絡(luò)空間不能完全適用，新的管轄權(quán)理論與新的連結(jié)因素并沒有得到一致認可，各國在網(wǎng)絡(luò)案件中，都試圖擴大自己的管轄權(quán)，在法律實踐中尋求解決傳統(tǒng)管轄權(quán)根據(jù)與網(wǎng)絡(luò)空間矛盾的辦法。

(一)我國的法律實踐

在被稱為“中國第一網(wǎng)頁侵權(quán)案”的“瑞得(集團)公司訴宜賓市翠屏區(qū)東方信息服務(wù)有限公司網(wǎng)頁著作權(quán)侵權(quán)案”(簡稱“瑞得集團訴東方公司案”)中，原告瑞得集團(住所地：北京市海淀區(qū)車道溝1號)指出被告東方公司(住所地：四川省宜賓市劉臣街14號2樓)的主頁在整體版式、色彩、圖案、欄目設(shè)置、欄目標題、方案、下拉菜單的運用等方面都幾乎是照搬原告的主頁，因此，訴請北京市海淀區(qū)法院判決被告承擔侵權(quán)責(zé)任。東方公司就本案的管轄權(quán)提出了管轄權(quán)異議。在《管轄異議書》中，被告指出，由于“其住所地在四川省宜賓市，而非北京市海淀區(qū)，而瑞得集團也未能向東方公司提供可證明其訴稱的侵權(quán)行為地(包括侵權(quán)行為實施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地)位于北京市海淀區(qū)內(nèi)的證據(jù)”，因此認為北京市海淀區(qū)人民法院對本案無管轄權(quán)，請求裁定將本案移送四川省宜賓市中級人民法院審理。尤其是被告進一步指出，“本案是因互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)頁著作權(quán)侵權(quán)而提起的訴訟，而互聯(lián)網(wǎng)不同于傳統(tǒng)的傳播媒體并具有其本身的特點，我國以往有關(guān)侵權(quán)訴訟案件管轄的法律規(guī)定是否適用于此類案件，目前尚無明確的法律規(guī)定?！痹诤５韰^(qū)法院做出的《民事裁定書》中，法院駁回了被告的管轄權(quán)異議，理由主要有三點：第一，瑞得集團的主頁在制作完成后，是儲存在其特定的硬盤上并通過自有的www服務(wù)器向外界發(fā)布的，任何人在任何時間任何地點通過主機接觸(包括瀏覽、復(fù)制)該主頁內(nèi)容，巋須經(jīng)過設(shè)置在瑞得集團住所地的服務(wù)器及硬盤。鑒于瑞得集團以主頁著作權(quán)侵權(quán)為由提起訴訟，是基于其主頁被復(fù)制侵權(quán)這一理由，因此本區(qū)應(yīng)視為侵權(quán)行為實施地。第二，瑞得集團不但訴稱東方公司復(fù)制其主頁這一特定的行為，而且還訴稱該行為的直接后果是東方公司的主頁為訪問者所接觸。鑒于我國目前的聯(lián)網(wǎng)主機和用戶集中分布于本區(qū)等一些特定的地區(qū)，因此，本區(qū)亦應(yīng)視為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。第三，東

方公司在提出管轄異議的同時，并未舉證證明瑞得集團的主頁內(nèi)容是瞬間存在的或處于不穩(wěn)定狀態(tài)。

在這個案件的解決中，法院實際上是通過擴大解釋“侵權(quán)行為地”與“侵權(quán)結(jié)果地”，使得“侵權(quán)之訴由被告住所地或侵權(quán)行為地法院管轄”這條傳統(tǒng)沖突規(guī)則得以適用。通過以上案例和我國其他涉及網(wǎng)絡(luò)案件的司法實踐可知，我國的法院只是簡單適用傳統(tǒng)管轄權(quán)根據(jù)，只是在解釋何為侵權(quán)行為地時考慮了網(wǎng)絡(luò)的因素。這一點在最高人民法院的司法解釋中也有體現(xiàn)。2000年11月，最高人民法院出臺的《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中第1條規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件由侵權(quán)行為地或者被告住所地法院管轄。侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，計算機終端等設(shè)備所在地。對難以確定侵權(quán)行為地和被告住所地的，原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的計算機終端等設(shè)備所在地可以視為侵權(quán)行為地。2001年6月最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定：涉及域名的侵權(quán)糾紛案件，由侵權(quán)行為地或者被告住所地的中級人民法院管轄。對難以確定侵權(quán)行為地和被告住所地的，原告發(fā)現(xiàn)該域名的計算機終端等設(shè)備所在地可以視為侵權(quán)行為地。

(二)美國的法律實踐

Zippo Manufacturing Co.V.Zippo Dot Corn，Inc.，952 F.Supp.1119(E.D.Penn.，Jan，16，1997)加州一家名叫Zippo的網(wǎng)絡(luò)新聞服務(wù)商注冊了域名“zippo.com”、“zippo.net”和“zippo-news.com”，賓夕法尼亞州另一家名叫Zippo的燈具制造商由此在本州提起了商標權(quán)侵權(quán)訴訟。被告辯稱其在賓州無辦公場所、雇員及代理人，只是在它的互聯(lián)網(wǎng)主頁上刊登了服務(wù)廣告，能被賓州居民所接觸。然而法院發(fā)現(xiàn)被告不僅僅是在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布廣告，實際上被告向賓州約300名訂購者出售了密碼，并且，為優(yōu)化服務(wù)，被告在賓州與互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)提供者簽訂了7份合同。法院進一步認為，網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)問題必須在一個滑動的標尺上(sliding scale)考慮，這個滑動的標尺與已經(jīng)發(fā)展完善的屬人管轄原則是一致的。在標尺的一端，是被告通過Internet明顯地為了某些行為，也就是積極存在的網(wǎng)址，在這種情況下，法院的屬人管轄是適當?shù)?；在標尺的另一端則是消極存在的網(wǎng)址，僅僅用于發(fā)布信息，對于這種情況，法院幾乎不能行使管轄權(quán)：而位于標尺中間的是互動的網(wǎng)址(interaetive web site)，也就是說在使用者與電腦中心之間存在著交互活動，在這種情況下，法院的管轄權(quán)則取決于交互活動的“認定標準與性質(zhì)”。

從以上案件的判決，我們可以得出這樣的結(jié)論：如果在一個網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中存在一個被認為是“積極的網(wǎng)址”，則法院通常會行使管轄權(quán)。而對這種“積極的網(wǎng)址”有決定意義的因素則是具備“更多的聯(lián)系”。通過這個有代表性的案例，以及對美國有關(guān)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件司法實踐的總結(jié)，可以看出，法院行使管轄權(quán)的依據(jù)是“最低限度聯(lián)系”，依據(jù)網(wǎng)址的類型，積極的網(wǎng)址，消極的網(wǎng)址，還是互動的網(wǎng)址，確定與案件的聯(lián)系程度來行使管轄權(quán)。在此，真正起決定性作用的因素并不是網(wǎng)址，而是經(jīng)過人們分析找到的與案件有密切的、實質(zhì)性聯(lián)系的因素。因此，美國有關(guān)網(wǎng)絡(luò)案件的管轄權(quán)根據(jù)是以原有傳統(tǒng)管轄權(quán)根據(jù)為基礎(chǔ)，針對具體案件作具體分析，彈性適用傳統(tǒng)管轄權(quán)根據(jù)。

四、對如何確定網(wǎng)絡(luò)司法管轄權(quán)的思考

從管轄權(quán)的一般理論來說，管轄原則的基礎(chǔ)應(yīng)當能很好地體現(xiàn)公平與效率兩個基本理念：公平價值理念集中體現(xiàn)在均衡保護當事人合法利益原則和適當分配法院審判案件原則上；效率價值理念集中體現(xiàn)在便利當事人訴訟和便利法院行使審判權(quán)的原則上。在當事人利益與法院利益之間尋求一個良好的平衡點。

因此，確定司法管轄權(quán)，從法院的角度看，要便利審判，有利于執(zhí)行；從被告角度看，要公平，要有預(yù)見性，能預(yù)見它會受到哪國法律國法院的管轄；從原告角度看，要有利于其獲得司法救濟。對于網(wǎng)絡(luò)案件的司法管轄權(quán)，還要從國家的角度看，維護國家司法主權(quán)，并要考慮網(wǎng)絡(luò)的特性，促進網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展。在這些利益之間找一個平衡點。

一是靈活適用傳統(tǒng)管轄權(quán)規(guī)則。各國在網(wǎng)絡(luò)案件的解決上，都在努力調(diào)整傳統(tǒng)的管轄權(quán)規(guī)則以適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)特點。比如，我國的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件以及我國最高法院的有關(guān)解釋，都是在對原有概念進行擴大解釋的基礎(chǔ)上適用傳統(tǒng)規(guī)則。美國在司法實踐中，“最低限度聯(lián)系”標準的彈性適用也得到了許多國家的認可。傳統(tǒng)的管轄權(quán)規(guī)則的地域性等確定性標準在網(wǎng)絡(luò)空間遇到了困境。但傳統(tǒng)的管轄權(quán)標準有可預(yù)見性等優(yōu)點，因此根據(jù)網(wǎng)絡(luò)案件特性進行靈活解釋以適用是不錯的選擇。

二是盡量運用協(xié)議管轄規(guī)則。協(xié)議管轄體現(xiàn)了當事人意思自治，是對當事人雙方的意愿的尊重，平衡了原被告雙方的利益。首先體現(xiàn)了私法中的尊重當事人意思自治的原則。符合私法中各方當事人平等的法律本質(zhì)。其次，協(xié)議管轄無疑是減少管轄權(quán)沖突的最有效的方式，協(xié)議管轄在一定程度上排除了與案件有關(guān)的國家行使司法管轄權(quán)，從而減少了管轄權(quán)沖突。從網(wǎng)絡(luò)案件管轄權(quán)的確定來看，協(xié)議管轄有效地避免了互聯(lián)網(wǎng)案件中當事人所在地及法律行為發(fā)生地等地域因素在空間上的難以確定的特點，同時，避免了行為與法院地聯(lián)系程度的聯(lián)系因素的模糊性和不確定性，增強了網(wǎng)絡(luò)案件的可預(yù)見性。

三是以國際統(tǒng)一管轄權(quán)規(guī)則為目標。網(wǎng)絡(luò)全球性、虛擬性，使得網(wǎng)絡(luò)案件不可避免地具有跨國性、涉外性。網(wǎng)絡(luò)空間的不可分割也使得各國不得不一起來面對網(wǎng)絡(luò)案件的管轄。因此各國協(xié)調(diào)制定共同的管轄權(quán)規(guī)則，簽訂公約，應(yīng)是最好的選擇。管轄權(quán)問題涉及到國家的司法主權(quán)，關(guān)于民商事案件管轄權(quán)公約的締結(jié)不容易達成，但某些連結(jié)因素禁止作為管轄權(quán)的基礎(chǔ)則得到國際社會的廣泛認可，國際協(xié)調(diào)是發(fā)展趨勢，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)問題必定會在國際合作基礎(chǔ)上制定出統(tǒng)一的規(guī)則。