張君明

【摘要】 作為商標(biāo)侵權(quán)的抗辯理由之一,商標(biāo)合理使用是指依據(jù)法律規(guī)定,善意第三人可以無償使用他人注冊商標(biāo)而不必征得商標(biāo)權(quán)人的同意,無須承擔(dān)法律責(zé)任的合法行為。重新審視和完善我國商標(biāo)權(quán)利限制制度,增加對商標(biāo)合理使用制度的相關(guān)規(guī)定,已成為目前我國商標(biāo)法領(lǐng)域的重要課題之一。

【關(guān)鍵詞】 商標(biāo)合理使用;敘述性合理使用;指示性合理使用

商標(biāo)權(quán)人往往把自己的注冊商標(biāo)專用權(quán)理解為絕對的私權(quán),商標(biāo)的目的在于區(qū)分不同的生產(chǎn)者、銷售者以及服務(wù)的提供者,當(dāng)商標(biāo)的使用僅旨在表明真實情況而非造成消費者混淆的情況下,不應(yīng)被禁止。目前,對商標(biāo)權(quán)進行限制已經(jīng)成為世界各國商標(biāo)立法的發(fā)展趨勢,我國現(xiàn)行商標(biāo)法并沒有明確合理使用的規(guī)定,這不僅與國際立法趨勢不相符,也使得我國司法實踐中遇到的問題難以解決。商標(biāo)權(quán)利擴張現(xiàn)象屢見不鮮,導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)人與社會公眾利益矛盾的加劇,面對此種局面,重新審視和完善我國商標(biāo)權(quán)利限制制度,增加對商標(biāo)合理使用制度的相關(guān)規(guī)定,已成為我國目前商標(biāo)法領(lǐng)域的重要課題之一。

一、商標(biāo)合理使用的理論基礎(chǔ)

回顧商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生與發(fā)展歷史,可以看出,商標(biāo)權(quán)的保護最早是基于社會公共利益的目的,并不是為保護商標(biāo)權(quán)人的私人利益而設(shè)計的。隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展,法律對商標(biāo)權(quán)的保護日益增強,出現(xiàn)了對商標(biāo)權(quán)的過度保護,其中最為典型的就是在不會導(dǎo)致消費者混淆的情形下,將商標(biāo)權(quán)排他性范圍擴大至不相同或不相類似的商品上,即賦予商標(biāo)所有人禁止他人在非類似商品上使用相同或近似商標(biāo)的權(quán)利。此種保護實際上并非對商標(biāo)權(quán)的保護,而是賦予商標(biāo)權(quán)人一種壟斷“符號”的權(quán)利,將商標(biāo)權(quán)不適當(dāng)?shù)財U張為“符號權(quán)”。

商標(biāo)法既充分保護商標(biāo)權(quán)人的利益,也要防止商標(biāo)權(quán)人濫用商標(biāo)權(quán)利構(gòu)成不公平的壟斷。“商標(biāo)法從來不意味著僅僅授予單個的商標(biāo)權(quán)人以財產(chǎn)權(quán)。相反,商標(biāo)保護需要在商標(biāo)所有者利益、競爭者的利益和公眾利益之間實現(xiàn)精妙的平衡”。商標(biāo)權(quán)限制,是指在某些情況下,商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利與他人的正當(dāng)權(quán)利或公眾利益產(chǎn)生沖突,法律為了保護他人的合法權(quán)益,協(xié)調(diào)權(quán)利人與社會公眾利益的關(guān)系,對商標(biāo)權(quán)人的專有權(quán)利及其法律保護做出的必要限制。為了維護公共利益,防止商標(biāo)權(quán)人濫用權(quán)利,使私權(quán)與公共利益達到一種“平衡”,在保護私權(quán)的同時也必須對其進行必要的限制,這也正是商標(biāo)的合理使用制度的理論基礎(chǔ)。商標(biāo)權(quán)的限制包括商標(biāo)權(quán)利取得的限制和商標(biāo)權(quán)利行使的限制,商標(biāo)合理使用正是作為商標(biāo)權(quán)利行使限制的關(guān)鍵一環(huán)存在。

二、商標(biāo)合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)

(一)商標(biāo)合理使用的概念厘定

商標(biāo)合理使用主要出現(xiàn)在外國的立法文件的敘述中,在理論上沒有清晰統(tǒng)一的定義。Trips協(xié)議第17條對商標(biāo)合理使用作了原則性規(guī)定:成員可規(guī)定商標(biāo)權(quán)的有限例外,諸如對說明性詞匯的合理使用之類,只要這種例外顧及了商標(biāo)權(quán)人及第三方的合法利益。商標(biāo)的合理使用包含廣義和狹義兩層含義。廣義的商標(biāo)合理使用是依據(jù)法律規(guī)定,善意第三人無償使用他人注冊商標(biāo),不必征得商標(biāo)權(quán)人同意,無須承擔(dān)法律責(zé)任的合法行為,該行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán),它包括商業(yè)性的使用和非商業(yè)性的使用。狹義的商標(biāo)合理使用僅指商業(yè)性的合理使用,它是指在綜合考慮商標(biāo)權(quán)人和社會公共利益的前提下,他人不經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可,可以在生產(chǎn)經(jīng)營活動中善意地、正當(dāng)?shù)厥褂闷渖虡?biāo)。

對于商標(biāo)的合理使用,有學(xué)者持有異議,認為它是一個偽概念。所謂商標(biāo)合理使用,實際上是指非商標(biāo)意義上的使用,使用的對象根本不是商標(biāo),而是一個與商標(biāo)長得相同的符號而已。若使用的對象真的是他人的商標(biāo),無論如何也不能合理。此觀點值得商榷,其割裂了商標(biāo)與商標(biāo)權(quán)之間的聯(lián)系,混淆了商標(biāo)與商標(biāo)符號之間的區(qū)別。商標(biāo)必然是符號,但符號并不天然是商標(biāo),商標(biāo)是將符號作為識別來源的標(biāo)記用于商品或者服務(wù)之上的結(jié)果。商標(biāo)法并不保護符號本身,商標(biāo)法對商標(biāo)的保護“以保護消費者免于混淆為基礎(chǔ),非防止商標(biāo)本身被復(fù)制或不可能引起混淆、錯誤、詐欺的使用”,商標(biāo)權(quán)“保護之客體并非文字、圖形、記號或其結(jié)合本身等有形之物體,而是商標(biāo)與商品間在思想上之關(guān)聯(lián)性”。

(二)商標(biāo)合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)

在司法實踐中,合理使用往往成為案件的爭執(zhí)點,被告通常執(zhí)此理由來主張免責(zé),而究竟為合理使用抑或商標(biāo)侵權(quán)則為法官的主觀意志所左右,無法達到合理使用為平衡和保護雙方利益而設(shè)立的初衷。確定合理使用的一般判斷標(biāo)準(zhǔn),有利于使法院判決趨于客觀,最終使得商標(biāo)立法日臻完善。在認定是否屬商標(biāo)合理使用案時,應(yīng)考慮以下標(biāo)準(zhǔn):

1.行為方式——并非作為商標(biāo)使用。“并非作為商標(biāo)使用”指使用者不得將別人已經(jīng)注冊的商標(biāo)作為自己的商標(biāo)并在商品上使用,其所對商標(biāo)使用僅僅是為了對自己的商品進行描述或者說明,尤其是對其產(chǎn)品的質(zhì)量、材料和來源等內(nèi)容的說明,在主觀上無作為商標(biāo)使用的意圖。商標(biāo)合理使用的目的是敘述一些情況,對消費者進行一定指導(dǎo)。為實現(xiàn)對商品名稱、種類、質(zhì)量、數(shù)量、用途、地理來源及商品或服務(wù)的其他特征的表示,使用與注冊商標(biāo)相同或相似的詞,并使用在相同或相近的商品或服務(wù)上時,不應(yīng)視為侵權(quán)行為,第三人可以正當(dāng)使用與注冊商標(biāo)文字、圖形相同或近似的文字、圖形。

2.主觀標(biāo)準(zhǔn)——善意。商標(biāo)合理使用要求使用人主觀上應(yīng)為善意,即這種使用出于正常需要。對于善意的認定,商標(biāo)法與民法上的理解不同。民法上的“善意”一般是以知情或不知情作為判斷依據(jù),但在商標(biāo)法上所謂的“善意”、“惡意”是指是否有不正當(dāng)競爭的意思。防止利用合理使用的名義,故意突出與他人的商標(biāo)相同或相似的部分,發(fā)生市場混淆,使消費者誤認為是注冊商標(biāo)的商品或者認為與注冊合同商標(biāo)有某種聯(lián)系。當(dāng)然,對使用者主觀是否為善意的判斷非常困難,需要考慮到使用者的具體情況,在訴訟中應(yīng)該從以下標(biāo)準(zhǔn)加以考察:

第一,以使用該敘述性文字時是否刻意強調(diào)該文字的顯著性作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。使用該敘述性文字的方式是推測使用人主觀意圖的重要標(biāo)準(zhǔn)。如果使用人將他人的注冊商標(biāo)置于該商品的顯著位置、進行藝術(shù)加工等以求引人注意,而將自己的注冊商標(biāo)置于不明顯之處,很容易推斷使用人有誤導(dǎo)消費者混淆商品來源的主觀意圖,不應(yīng)屬于合理使用的范疇。

第二,以是否同時標(biāo)有自己的商標(biāo)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。如果使用人在使用與他人注冊商標(biāo)相同或近似的文字、圖形作為自己商品的說明的同時也標(biāo)有自己的商品,更多的是將其作為商品說明來使用,缺乏或者沒有不正當(dāng)競爭或搭便車的企圖,這種使用一般不會導(dǎo)致對商品來源的誤認,可屬于合理使用。

3.客觀效果——不會造成混淆。商標(biāo)侵權(quán)是指未經(jīng)許可而使用與他人商標(biāo)相同或近似的標(biāo)識,有可能造成消費者對商品或服務(wù)來源產(chǎn)生混淆。判定侵權(quán)與否的唯一標(biāo)準(zhǔn)就是“混淆可能性”,合理使用的目的是在限制商標(biāo)權(quán)人的排他權(quán),即權(quán)利人應(yīng)該允許他人以不損害其利益的方式使用其注冊商標(biāo)以敘述或說明某項產(chǎn)品,從效果上看,這種使用不會造成混淆或誤認,不妨害商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)專用權(quán)。

三、商標(biāo)合理使用的類型化研究

(一)敘述性合理使用

敘述性合理使用的目的在于保護競爭者對自身產(chǎn)品進行描述的自由,賦予競爭者對自身產(chǎn)品進行描述的權(quán)利。商家除標(biāo)示自己的商標(biāo)以使消費者便于識別外,還會盡力敘述其商品或服務(wù),對商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量、產(chǎn)地、形狀或者生產(chǎn)者的名稱或姓名及其他特點予以說明,使消費者明了商品的特性、使用方法等,以期增加他們的購買欲望。在美國Playboy Enterprises Inc. v. Wells案件中,法官即表達了敘述性商標(biāo)合理使用的概念:“商標(biāo)所有權(quán)人不能阻止他人對其產(chǎn)品特征的正確描述,不能把商標(biāo)用于一般性描述的權(quán)利視為其獨占”。

敘述性合理使用主要包括:一是善意地使用自己的名稱或地址;二是善意地說明商品或服務(wù)的特性或?qū)傩?說明商品或服務(wù)的質(zhì)量、用途、地理來源、種類、價值及提供日期。事實上,當(dāng)某一商標(biāo)的構(gòu)成成分涉及了描述性的術(shù)語或姓氏時,該商標(biāo)本身就具有了雙重含義:作為商標(biāo)的含義和原有的敘述性含義或姓氏含義。商標(biāo)法僅僅保護該標(biāo)記所具有的“第二含義”,即指示商品或服務(wù)來源的含義,其雙重含義的特征決定了該類術(shù)語的非壟斷性,其他人應(yīng)享有“合理使用”有關(guān)敘述性商標(biāo)的自由,包括敘述自己的產(chǎn)品、服務(wù)或地理來源,或者指明產(chǎn)品生產(chǎn)者或者服務(wù)提供者。國家工商行政管理局商標(biāo)局《關(guān)于保護服務(wù)商標(biāo)若干問題的意見》第7條提出了服務(wù)商標(biāo)的正常使用不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán):“他人正常使用服務(wù)行業(yè)慣用的標(biāo)志,以及以正常方式使用商號(字號)、姓名、地名服務(wù)場所名稱,表示服務(wù)特點,對服務(wù)事項進行說明等不構(gòu)成侵犯服務(wù)商標(biāo)專用權(quán)行為,但具有明顯不正當(dāng)競爭意圖的除外。”

(二)指示性合理使用

指示性合理使用,美國法上稱之為連帶使用,是為了客觀說明商品或者服務(wù)的特點、用途等而在生產(chǎn)經(jīng)營活動中使用他人注冊商標(biāo)的行為。它適用于只有運用某個商標(biāo)才能對某一特定事物或服務(wù)進行恰當(dāng)描述這一情形,一般應(yīng)滿足下述三個條件:第一,如果不使用某商標(biāo),那么特定的商品或服務(wù)就無法被描述;第二,使用該商標(biāo)對于特定的產(chǎn)品或服務(wù)的做出是合理的、必須的;第三,使用該商標(biāo)不得使消費者誤認為該使用由商標(biāo)人發(fā)起或者得到其支持。

在連帶使用中,盡管使用者合法使用他人的商標(biāo)標(biāo)示商標(biāo)權(quán)人的商品,但其行為已經(jīng)不同于商標(biāo)權(quán)人使用自己的商標(biāo),如連帶使用人已經(jīng)使商品的包裝、形狀甚至性質(zhì)等發(fā)生了改變,必須遵守如實告知的規(guī)則,這是連帶使用合法性的前提。根據(jù)國家工商局在《關(guān)于禁止擅自將他人注冊商標(biāo)用作專賣店(專修店)企業(yè)名稱及營業(yè)招牌的通知》規(guī)定,若汽車零部件銷售店和汽車維修商為了說明自己提供對哪些車型的汽車部件銷售和維修,可在店外使用他人的注冊商標(biāo),屬商標(biāo)的連帶使用,不構(gòu)成侵權(quán);但如果使用“特約維修點”、“指定專營店”等字眼,容易使消費者對商品或服務(wù)來源產(chǎn)生誤認二者存在某種關(guān)聯(lián)關(guān)系,就超出了連帶使用的限度。

商標(biāo)合理使用制度是利益平衡理論在商標(biāo)法領(lǐng)域的體現(xiàn),在保護公共利益,避免權(quán)利濫用起到了重要作用。商標(biāo)的合理使用案件在我國己經(jīng)出現(xiàn),我國現(xiàn)行法律,并沒有對此的明確規(guī)定,對商標(biāo)合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn),使用方式等都一般見諸于學(xué)者的筆端,不能成為實務(wù)的依據(jù)。我國應(yīng)盡快將現(xiàn)有零散規(guī)定集中起來,構(gòu)建以合理使用為中心的商標(biāo)權(quán)利限制體系,完善商標(biāo)立法。

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