蘇如飛

關鍵詞：民間文學藝術；文學藝術保護；知識產(chǎn)權；公益信托；主體制度

摘要：民間文學藝術的個人作者身份存在不確定性，這引發(fā)了是否將其納入國際知識產(chǎn)權保護體系的爭論，即民間學藝術的知識產(chǎn)權保護面臨的最大問題是主體制度的構建。人格正當性理論為該問題的解決提供了理論基石，對民間文學藝術的保護就是對集體人權的保護。因為民間文學藝術是“群體”完成的作品，所以，社群整體是民間文學藝術的權利主體，而非政府或其他個人；相應地，在具體的主體權利行使的制度建設上，可借鑒信托模式來進行。

中圖分類號：D923.41

文獻標志碼：A

文章編號：1009—4474(2009)06—0128—06

民間文學藝術作品體現(xiàn)了一個區(qū)域或一個民族的特有創(chuàng)造性，因其和一般作品具有鮮明的不同，對是否將其納入知識產(chǎn)權體系進行保護，可謂爭論已久。

一、民間文學藝術保護的困境——以國際保護為例

對民間文學藝術的保護，在國際上存在不同的做法。在國內(nèi)立法層面，主要有兩種。其一，通過立法層面進行保護。到目前為止，世界上通過法律明文保護民間文學藝術的，有50多個國家，其中非洲國家占大多數(shù)…。在憲法層面進行立法保護的，有委內(nèi)瑞拉、泰國。委內(nèi)瑞拉在其1999年《憲法》第124條規(guī)定：“確認和保護土著知識、技術和革新的集體知識產(chǎn)權。任何有關基因資源以及與其相關的知識的工作都必須是為了集體的利益。禁止對這些資源和祖?zhèn)髦R登記專利?！碧﹪谄?997年《憲法》第46條規(guī)定：“業(yè)已形成傳統(tǒng)社區(qū)的成員享有保存或恢復其自身風俗習慣、本土知識、藝術或該社群和民族的優(yōu)良文化的權利，并有權按法律的規(guī)定，參與用平衡、持續(xù)的方式管理、保存和使用自然資源和環(huán)境的工作。”

而在著作權法體系中明文規(guī)定保護民間文學藝術作品的有：《突尼斯文學藝術產(chǎn)權法》、《安哥拉作者權法》、《多哥版權、民間與鄰接權法》、《巴拿馬版權法》及我國的《著作權法》。

其二，通過暗示立法和司法判例進行保護。這主要有澳大利亞和英國。1995年初，澳大利亞法院就其土著居民的傳統(tǒng)藝術圖案被越南地毯進口商侵權一案進行了判決，從而在澳大利亞建立起以司法判例的形式對民間藝術進行保護的做法。

英國在其1988年《版權法》第169條作了“暗示”性規(guī)定。該條第2.3款規(guī)定，“有關民間文藝及匿名的未出版的作品的權利行使，由女王陛下指定主體代替版權所有人實施其本國法律授權實施的除轉(zhuǎn)讓版權以外的任何行為?！?/p>

在國際條約上，20世紀60年代至80年代初，一些發(fā)展中國家先后通過締結(jié)區(qū)域性國際條約的方式來確立對民間文學藝術的保護，這一時期重要的法律文件有《班吉協(xié)定》和《阿拉伯著作權公約》。這些條約規(guī)定，民間文學藝術是作為一個國家或民族的“文化遺產(chǎn)”或“公有資源”被加以保護的，任何人使用此種財產(chǎn)時，必須支付相應費用。

1971年伯爾尼公約修正時，增加了第十五條(著作人之推定)第四款(a)，該款規(guī)定，“未發(fā)行的著作物，其作者不能證明，但有相當?shù)睦碛勺阋哉J定其為同盟國國家之國民者，該同盟國得依法令指定一有權限之機關代表著作人，并在同盟國行使及保全著作人之權利”。據(jù)此，對作者身份不明，但有充分理由推定該作者是締約國或某一成員國國民的未發(fā)行作品，可以由該國依據(jù)法律指定主管機關代表該作者，并有權維護和行使作者在成員國內(nèi)的權利。該條暗示著對民間文學藝術作品，締約國可把其視為“身份不明的未出版作品”，從而運用相應的法律來提供保護。

在1976年，聯(lián)合國教科文組織和世界知識產(chǎn)權組織制定了《突尼斯樣板版權法》，專門規(guī)定了關于“本國民間創(chuàng)作作品”的保護條款。1982年，則通過《保護民間文學表現(xiàn)形式，防止不正當利用及國內(nèi)法示范條例》。

在民間文學藝術的保護問題上，目前在國內(nèi)立法和國際協(xié)定上表明要進行保護的都是發(fā)展中國家，而發(fā)達國家只有澳大利亞和英國通過判例或暗示立法進行。雖聯(lián)合國教科文組織和世界知識產(chǎn)權組織在大力推動民間文學藝術的保護，但始終收效甚微。

發(fā)達國家和發(fā)展中國家的立場可謂涇渭分明。發(fā)達國家掌握世界上的絕大多數(shù)資源，知識產(chǎn)權保護的國際秩序的構建是離不開發(fā)達國家的，可以說，民間文學藝術的國際保護面臨著危機。

在民間文學藝術的保護上，西方發(fā)達國家的態(tài)度與其一貫力主的知識產(chǎn)權保護政策是相違背的，根本的原因在于發(fā)達國家主導的知識產(chǎn)權國際制度其實是以保護發(fā)達國家高新技術知識產(chǎn)權為核心的，而民間文學藝術是群體智慧的結(jié)晶，是漫長歷史積淀的產(chǎn)物，大多為歷史悠久的發(fā)展中國家所擁有。從國家利益出發(fā)，發(fā)達國家當然不樂意進行保護。

而直接的原因則在于民間文學藝術的保護也存在制度構建上的困難。世界各國的知識產(chǎn)權法都是繼受大陸法系或英美法系的，這造成了在知識產(chǎn)權理論上西方理論話語權的優(yōu)勢。在西方傳統(tǒng)理論上，產(chǎn)權的界定是進行保護的前提，界定產(chǎn)權，必須明確主體。

民間文學藝術作品的作者是某些群體。雖然民間文學藝術作品是離不開個人貢獻的，但個人的貢獻早被吸收，以致在民間文學藝術作品中無法再進行辨認。而現(xiàn)代知識產(chǎn)權法的興起，就在于作者個人權利的保護。民間文學藝術作品的作者身份存在不確定性，這導致對民間文學藝術作品進行立法保護頗為困難。

二、民間文學藝術保護的理論基石——人權保護的視角

對民間文學藝術的保護，我國的態(tài)度一直是積極的。早在1990年，我國就在著作權法中規(guī)定要對民間文學藝術作品進行專門立法保護。

可是直到今天，民間文學藝術作品的立法，始終是“千呼萬喚未出來”，保持著一片空白。這里面原因眾多，但理論對制度建設的供給不足無疑是最重要的。我們國家的現(xiàn)代法律思想是清末移植自西方的，在民間文學藝術的保護上也照樣陷進權利主體難界定的困境。

在知識產(chǎn)權領域，人格正當性理論是最適合解釋藝術作品的。該理論最早是德國學者黑格爾提出來的，這是指某思想屬于創(chuàng)造者，因為該思想是創(chuàng)造者人格或自我的體現(xiàn)。黑格爾認為，對財產(chǎn)權的尊重將使得意志得以抽象化和客觀化，有了某種財產(chǎn)保障，人們可以在非財產(chǎn)領域追求自由或可通過財產(chǎn)以逐漸成為他們所希望的人來發(fā)展自己。保護作品就是對作者人格尊重的一種體現(xiàn)?？梢姡髌樊a(chǎn)生過程受到外部的約束越多，創(chuàng)造所體現(xiàn)的人格越不明顯，應受保護的正當性就越小。民間文學藝術一般經(jīng)歷了較長時間的發(fā)展，個體作者的個性已經(jīng)磨滅，極難辨認，這就引發(fā)了保護的正當性追問。

不過，“對人格的探究不能僅考察客體，客體與創(chuàng)造者的關系才是人格的顯現(xiàn)之處”，客體只要向他人展示創(chuàng)造者自我的一面即可。民間文學藝術作品中，雖個體作者已經(jīng)不可辨認，但其是某一

群體的作品或來源于某一地域卻是不爭的事實，群體作者在一定程度上還是可以確立的。

民間文學藝術在一定程度反映了某一民族的人格或來源于某一地域的某群體的人格。在當今人權保護盛行的時代，對民間文學藝術不加保護，無異于表明對人權的漠視。由于集體人權的概念已經(jīng)被提出，對民間文學藝術的保護，正可以說是保護集體人權的一個方面。

可見，西方社會普遍以產(chǎn)權難界定而不對民間文學藝術進行保護，是沒有道理的。在世界上第一個對民間文學藝術進行保護的國際條約《班吉協(xié)定》中，它就將“民間文學藝術”界定為“群體”而非“作者”完成的東西。知識產(chǎn)權法的集體主體制度為運用知識產(chǎn)權法對民間文學藝術的創(chuàng)作和傳承的保護預留了空間。

從我國的實際來說，我國的知識產(chǎn)權在國際上從總體看不具有優(yōu)勢，主要是因為“發(fā)明專利，馳名商標專有權，軟件與試聽作品等等版權掌握在少數(shù)發(fā)達國家手中”。而要加強我國在世界上的地位，建立起我國的知識產(chǎn)權強國地位，實現(xiàn)黨中央提出的知識產(chǎn)權強國戰(zhàn)略，正如鄭成思先生指出的那樣，“必須把中國具有優(yōu)勢而國際上還不保護的客體納入國際知識產(chǎn)權保護的范圍，及提高那些現(xiàn)有知識產(chǎn)權僅僅給以弱保護，而中國占優(yōu)勢的某些客體的保護水平”。民間文學藝術正是我國具有優(yōu)勢而國際上還不保護的客體之一。

對此，我國應該堅持已有的立法方略，首先在國內(nèi)法中建立起民間文學藝術的具體保護制度，再爭取把民間文學藝術的保護納入國際知識產(chǎn)權的保護體系之中。正如上文所說，保護民間文學藝術是保護人權的重要體現(xiàn)，因此要求使用者尊重權利人的精神權利，標明作品的來源，而且，這必然涉及經(jīng)濟利益，也就是使用費的問題。當然，保護應該在不阻礙文化科技發(fā)展的基礎上進行。

在理論上，對民間文學藝術存在特殊權利保護模式和著作權保護模式的理論之爭。特殊權利保護模式是指將民間文學藝術與作品區(qū)分開來，根據(jù)民間文學藝術的特點，在版權體系之外構建一個新的法律保護體系。所謂著作權保護模式就是指將民間文學藝術作為著作權法所規(guī)范的作品的一種，在著作權制度中對其進行保護的模式。這兩種主張目的都是一樣的，只是在具體保護路徑上不同。

筆者認為，民間文學藝術與一般作品是不同的，它具有自己的特征，現(xiàn)行的著作權法律制度雖不能把它全面涵蓋，但在現(xiàn)行制度內(nèi)針對民間文學藝術特點建立特殊的制度，就可以進行保護。從民間文學藝術的起源看，其是用來滿足人們的精神文化需要，豐富人們生產(chǎn)、生活的，故利用現(xiàn)行的著作權法律制度對民間文學藝術作品給予全面保護就可以了。

三、民間文學藝術保護的主體選擇——三種主體設定的比較

如前所述，民間文學藝術的個人作者身份不明確，是反對進行保護的最主要理由。權利主體的設定是進行保護的關鍵，解決了這個問題，其他的也就迎刃而解。集體主體制度最大的特點就是主體虛化，故在對民間文學藝術作品進行著作權保護立法時，就要對權利主體進行具體化。

1把財產(chǎn)權的主體設定為國家

該種觀點認為，“由國家對內(nèi)負責保護民間文學藝術作品，負責向商業(yè)性利用民間文學藝術作品的人或組織收取費用；對外則以權利主體身份與外國從事民間文學藝術作品的版權貿(mào)易，并在國際范圍內(nèi)保障民間文學藝術作品不受侵犯”。

把著作權主體設定為國家，對民間文學藝術作品的統(tǒng)一保護有積極作用，在利用上，由國家進行收費，也利于商業(yè)化。

但把民間文學藝術的財產(chǎn)權設定為國家，收益由國家所得，卻存在合法性的挑戰(zhàn)。

主要是國家是否有必要與特定區(qū)域的群體在此問題上爭利。從目的上看，“知識產(chǎn)權制度保障和促進社會分配的正義，并將這種原則上升為法律上的權利和義務，從而對精神資源進行權威性的公正分配”。而民間文學藝術是一定的區(qū)域或民族的群眾在世世代代的努力中形成的，現(xiàn)在把民間文學藝術的主體歸屬于國家，相當于剝奪或削弱了民間文學藝術來源群體相對獨立的私權利益，這是與知識產(chǎn)權制度的目的相違背的。

對作品進行更好的保護，無非是尊重作者的精神權利和財產(chǎn)權利，促進社會中民間文學藝術作品發(fā)展。而民間文學藝術的作者是一定的群體，現(xiàn)在國家介入，把民間文學藝術收歸國有，進行轉(zhuǎn)讓時利益收歸國家，雖做到了在國際范圍的保障民間文學藝術作品不受侵犯，但對民間文學藝術在來源地的保護不一定有好處。這畢竟會使創(chuàng)作者的積極性受挫，在來源地，國家是沒法促進和保證民間文學藝術作品的發(fā)展的。故把財產(chǎn)權的主體設定為國家，并不是一種很好的途徑。

2把財產(chǎn)權的主體設定為個人

該種觀點認為將權利主體設定為收集者、整理者或傳承人，主要是這些人在收集整理過程中付出了體力和智力勞動，有時甚至要付出比創(chuàng)作新作品更多的勞動。

在我國現(xiàn)行《著作權法》頒布之前，1984年文化部曾頒發(fā)《圖書、期刊版權保護試行條例》，其第10條規(guī)定，“民間文學藝術和其他民間傳統(tǒng)作品的整理本，版權歸整理者所有，但他人仍可對同一作品進行整理并獲得版權。民間文學藝術和其他民間傳統(tǒng)作品發(fā)表時，整理者應當注明素材提供者，并依素材提供者的貢獻大小向其支付報酬”。將權利主體設定為收集者和整理者，這對收集者和整理者的權益保護具有重要意義，對民間文學藝術的保護也有促進作用。

但把財產(chǎn)權的主體設定為收集者和整理者是有問題的。民間文學藝術具有濃厚的地域性或民族性色彩，受習俗的限制，收集者和整理者創(chuàng)作的可能性不大，而且把民間文學藝術的財產(chǎn)權的主體設定為收集者或整理者，在強調(diào)知識產(chǎn)權保護的今天，會鼓勵出現(xiàn)對少數(shù)民族或偏遠地區(qū)的民間藝術進行整理或收集，從而進行壟斷的行為，這對于少數(shù)民族或偏遠地區(qū)的民間藝術無異于掠奪。

而現(xiàn)有的著作權制度對收集者和整理者的勞動，已經(jīng)可以通過演繹作品的形式進行保護，把財產(chǎn)權的主體設定為收集者和整理者對民間文學藝術的起源地群體是極不公平的。

現(xiàn)實中我們見到的民間文學藝術作品大多是派生作品。這些民間文學藝術的派生作品是民間藝人、社會組織等搜集、整理、改編、翻譯、注釋原生作品而產(chǎn)生的新作品。法律可以視民間文學藝術作品的具體情況分別賦予其不同的權利，例如衍生作品的著作權或鄰接權，但沒必要將著作權賦予他們。

3將社群整體作為權利主體

該種觀點認為應該把來源地的社群整體設為權利主體。筆者同意這種觀點。雖民間文學藝術作品最早由起源地的某個人創(chuàng)作，作者具有不確定性，不過，經(jīng)歷一代又一代的流傳，經(jīng)歷不同階層和不同素養(yǎng)的人的改造，民間文學藝術作品逐漸成為某一地區(qū)、某一民族的群體作品，創(chuàng)作者的個性已無從體現(xiàn)，而具有鮮明的民族風格和地方特色，體現(xiàn)了集體創(chuàng)作的特征，成為了群體作品。既然如此，那將社群整體作為權利主體就是說的過去的。

但這種理論的操作性是讓人擔憂的。我國的民族情況分布是大雜居，小聚居，各個民族之間相互影響，民間文學藝術在很多地方都存在，一地獨有的情況較少。一些民間文學藝術的流傳范圍已不僅僅限于某個地區(qū)，而是屬于某個區(qū)域，如廣西的劉三姐山歌在廣西的很多地方都流傳。民間文學藝術作為一項特殊的知識產(chǎn)權，其潛在的文化價值和商業(yè)價值已經(jīng)充分顯現(xiàn)出來并被越來越多的人所認同，如果將它規(guī)定為某個民族所有，可能會出現(xiàn)不同地區(qū)、不同民族之間的紛爭，進而影響到民族團結(jié)和引發(fā)區(qū)域的矛盾。這里就引發(fā)了將社群整體作為權利主體時社群與社群的區(qū)分問題。

在這里，筆者認為，可以以共有的方式進行處理。也就是讓可以視為該民間文學藝術來源地的群體共同擁有該民間文學藝術。在國際上，國家間以合作的方式將特定民間文學藝術成功申報非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“跨國項目”由兩國或多國共享已有多例。例如伯利茲、洪都拉斯和尼加拉瓜共享加利弗那音樂，厄瓜多爾和秘魯共享薩培拉文化。這樣當產(chǎn)生這些作品的群體或民族認為他人侵犯其著作權時，都可以作為民間文學藝術法律上的著作權人主張權利。

社群整體作為權利主體，可以對外許可對民間文學藝術作品的商業(yè)性使用或禁止對其歪曲、篡改；在民間文學藝術作品被不當使用時，可以進行訴訟。獲得了收益，可以用來保存和發(fā)展民間文學藝術作品。

承認民間文學藝術來源群體成為知識產(chǎn)權的權利主體對于民間文學藝術的保護具有重要意義。承認群體作為集體著作權主體，可以通過著作權特有的人身權制度要求利用者標明民間文學藝術來源群體的身份，可以最大限度地增強特定群體的“文化自覺”和文化主體意識。通過承認群體作為集體著作權主體，使該群體的文化從法律層面得以保護，不會受到歪曲、篡改和丑化，從而保護該地區(qū)或該民族的感情和一種文化歸屬感，實現(xiàn)了對人精神利益的維護。從上文的論述我們知道，就保護人權方面來說，這正好體現(xiàn)了現(xiàn)代法律對集體人權的一種尊重。

四、民間文學藝術保護的主體制度構建——信托法的應用

因為制度的生命在于操作而不是宣示，承認民間文學藝術作品的主體是特定區(qū)域或民族，就帶來具體的權利行使問題。而目前在我國現(xiàn)行著作權法所承認的集體著作權主體中，不管是針對集體作品還是其他職務作品，集體權利主體都是“法人”或“其他組織”?，F(xiàn)行制度沒有地區(qū)或民族的民事主體規(guī)定。這就造成了民間文學藝術主體存在但行為能力虛化的窘境。所以否定國家和個人作為民間文學藝術主體，選擇社群整體作為權利主體，這帶來的必然要求是制度創(chuàng)新。

對民事主體行為能力難以行使的問題，現(xiàn)代法律制度發(fā)展出了信托和代理等制度。在民間文學藝術問題上，有觀點認為，應該實行法定代理制度?！胺擅鞔_規(guī)定由民間文學藝術來源群體享有版權……由國家各級政府中的文化行政主管部門或版權行政主管部門作為法定代理機構代表民間文學藝術群體具體行使有關民間文學藝術商業(yè)性使用許可合同的簽訂、履行、仲裁、訴訟等權利并承擔相關義務?！边@在理論上沒有障礙，但這種模式在我國的實際運轉(zhuǎn)，估計和把民間藝術規(guī)定為國家所有是沒有什么分別的，因為在這兩種情況下，具體管理的本就是國家各級政府中的文化行政主管部門或版權行政主管部門。

筆者認為，《太平洋地區(qū)保護傳統(tǒng)知識和文化表達的框架協(xié)議》推薦的信托模式是可行的。在該協(xié)議中，民間文學藝術是由來源群體來享有著作權或特別權利，但具體行使時，由具備法人資格的信托公司、民間團體或其他集體管理機構根據(jù)委托授權的信托模式代為行使和管理權利。

我國的《信托法》為此預留了空間?！缎磐蟹ā返诙l規(guī)定，“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為?！鼻移涞诹畻l規(guī)定，為了下列公共利益目的之一——“發(fā)展教育、科技、文化、藝術、體育事業(yè)”——而設立的信托，屬于公益信托。這說明在現(xiàn)行法的規(guī)定下，建立信托機構由該機構進行管理是可行的。當然，《信托法》規(guī)定的只是財產(chǎn)權，民間文學藝術作品既有財產(chǎn)權也有精神權，這存在不完全吻合的地方。但民間文學藝術作品的精神權是一種集體精神權，這是一種消極權利，也就是不進行侵害的權利，這種權利讓信托機構進行維護，也是可行的。

《信托法》第六十二條規(guī)定，“公益信托的設立和確定其受托人，應當經(jīng)有關公益事業(yè)的管理機構(以下簡稱公益事業(yè)管理機構)批準?！彪m然該條是對設立公益信托的批準程序規(guī)定，但具體對民間文學藝術的保護來說，由于民間文學藝術的主體特殊性，管理機構就是國家各級政府中的文化行政主管部門，挑選受托人，組建信托公司本來就是國家各級政府中的文化行政主管部門職責，不存在批準的問題。

而《信托法》第六十四條的規(guī)定，“公益信托應當設置信托監(jiān)察人。信托監(jiān)察人由信托文件規(guī)定。信托文件未規(guī)定的，由公益事業(yè)管理機構指定?！钡诹鍡l，“信托監(jiān)察人有權以自己的名義，為維護受益人的利益，提起訴訟或者實施其他法律行為?！边@為民間文學藝術遭到歪曲、篡改等破壞時，信托監(jiān)察人要求相對人停止侵害，消除影響乃至賠禮道歉提供了依據(jù)。

這樣，在我國民間文學藝術保護上，可以成立獨立的機構對民間文學藝術進行保護，由來源地的地區(qū)或民族成立法人性質(zhì)的信托機關來代表民間文學藝術群體具體行使有關民間文學藝術商業(yè)性使用許可合同的簽訂、履行、仲裁、訴訟等權利并承擔相關義務，只不過這種信托是一種法定信托的形式。信托模式的好處就在與它的獨立性和公益性，可以最大限度地維護民間文學藝術來源群體的私權利益。