毛金明　韓　冠

在對(duì)經(jīng)辦行貸款用途真實(shí)性調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，企業(yè)客戶編造虛假貸款用途的現(xiàn)象屢見不鮮，比如，商業(yè)企業(yè)簽訂并不真實(shí)的購(gòu)貨合同申請(qǐng)貸款，房地產(chǎn)公司侵犯他人名稱權(quán)訂立并不實(shí)際履行的住房按揭購(gòu)房合同套取銀行資金，還有的企業(yè)甚至以流動(dòng)資金周轉(zhuǎn)的名義辦理實(shí)際用途為固定資產(chǎn)投資的項(xiàng)目貸款等。然而，值得關(guān)注的是商業(yè)銀行參與虛構(gòu)貸款用途辦理“以貸還貸”（借新還舊）信貸業(yè)務(wù)，在其知情況下直接違背貸款用途真實(shí)性原則，值得參考。本文以一起“以貸還貸”借款合同擔(dān)保糾紛訴訟案為例，試就商業(yè)銀行把握貸款用途真實(shí)性審查原則應(yīng)予關(guān)注的法律風(fēng)險(xiǎn)問題進(jìn)行論述。

基本案情

案情介紹

1996年1月10日至1998年4月6日期間，上海國(guó)際信托投資有限公司（以下簡(jiǎn)稱“上國(guó)投”）與上海市綜合信息交易所（以下簡(jiǎn)稱“交易所”）共簽訂五份委托貸款合同，借款金額均為人民幣2000萬元。借款用途為用于物資購(gòu)銷保證金或流動(dòng)資金周轉(zhuǎn)，保證人均為上海三和房地產(chǎn)公司（以下簡(jiǎn)稱“三和公司”）。上國(guó)投分別對(duì)其中第一份、第五份借款合同履行了放款義務(wù)，其中第一份合同放款當(dāng)天即內(nèi)扣本金1000萬元，用于償還之前由案外人擔(dān)保的其他貸款，第五份合同放款當(dāng)天即全額扣劃用于歸還第四份合同。其余第二、第三、第四份合同上國(guó)投并沒有實(shí)際履行，但借貸雙方對(duì)貸款憑證（借據(jù)）進(jìn)行了更換。因交易所沒有償還貸款本息，致使發(fā)生爭(zhēng)議，上國(guó)投訴請(qǐng)判令交易所償還貸款本息，并由三和公司對(duì)交易所的還款義務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

判決理由

三和公司辯稱其對(duì)系爭(zhēng)合同項(xiàng)下貸款用于償還舊貸并不知情，故不應(yīng)承擔(dān)該筆貸款保證責(zé)任。上海市第二中級(jí)人民法院一審審理認(rèn)為，因本案系爭(zhēng)合同以及與之相關(guān)的另四份借款合同的保證人均為三和公司，三和公司的保證責(zé)任并未因不知曉借新還舊的事實(shí)而擴(kuò)大，故三和公司的保證責(zé)任不能免除。三和公司不服，提起上訴。

上海市高級(jí)人民法院二審認(rèn)為，上國(guó)投和交易所早就存在因貸款而發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，且當(dāng)時(shí)的貸款合同擔(dān)保人非三和公司。三和公司為上國(guó)投和交易所提供擔(dān)保的五份貸款合同的履行過程，不是當(dāng)天借當(dāng)天還，就是“空貸”（無放款記錄）。上國(guó)投因貸款而發(fā)生的收貸不能的風(fēng)險(xiǎn)在三和公司提供擔(dān)保前業(yè)已產(chǎn)生，而上國(guó)投和交易所共同隱瞞了“借新還舊”的真實(shí)情況，騙取擔(dān)保，故三和公司依法不應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。

上國(guó)投不服二審判決，申請(qǐng)?jiān)賹?。再審法院以上?guó)投和交易所之間均存在向上國(guó)投貸款并互為擔(dān)保的事實(shí)，認(rèn)定三和公司“應(yīng)當(dāng)知道”合同項(xiàng)下貸款用途屬以新貸償還舊貸的事實(shí)，且三和公司同時(shí)作為尚未履行完畢的系爭(zhēng)合同（新貸）的擔(dān)保人以及已履行完畢的第四份合同（舊貸）的擔(dān)保人，故應(yīng)適用擔(dān)保法司法解釋第三十九條第二款的規(guī)定，維持了由三和公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任的一審判決。

三和公司不服，申請(qǐng)最高人民法院再審。最高人民法院以相似的事實(shí)和理由，維持上海市高級(jí)人民法院再審判決。

焦點(diǎn)法律問題

金融機(jī)構(gòu)對(duì)貸款用途真實(shí)性的審查與監(jiān)督

貸款用途真實(shí)性審查是商業(yè)銀行了解客戶的內(nèi)涵之一，對(duì)于信貸資金的運(yùn)用和管理，以及貸款資產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)控制關(guān)系密切。企業(yè)客戶擠占挪用貸款資金的現(xiàn)象本身是一個(gè)十分危險(xiǎn)的信號(hào)，一方面表明客戶的流動(dòng)性資產(chǎn)配置出現(xiàn)問題，不利于擺脫經(jīng)營(yíng)低迷時(shí)期的困局。另一方面，當(dāng)某些資產(chǎn)市場(chǎng)價(jià)格普遍上漲，具有較好投資前景的氛圍下，客戶可能產(chǎn)生投機(jī)心理，改變預(yù)定的借款用途，將貸款資金集中投向經(jīng)營(yíng)范圍外的“生錢”領(lǐng)域。

擠占挪用貸款規(guī)避了國(guó)家貨幣、信貸政策，不利于國(guó)家行業(yè)指導(dǎo)意見的實(shí)施，以及整體經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度和社會(huì)保障能力的平穩(wěn)推進(jìn)。擠占挪用貸款必然產(chǎn)生相應(yīng)的現(xiàn)金流，而當(dāng)這些現(xiàn)金流逐步匯聚于某些行業(yè)或資產(chǎn)領(lǐng)域時(shí)，將推動(dòng)市場(chǎng)價(jià)格的逐步飆升。企業(yè)現(xiàn)金流的杠桿作用力是十分巨大的，一旦扭曲，就會(huì)產(chǎn)生破壞性甚至毀滅性的反轉(zhuǎn)，催生泡沫資產(chǎn)價(jià)格的雪崩。美國(guó)次貸危機(jī)中房地產(chǎn)市場(chǎng)價(jià)格的持續(xù)下跌，以及國(guó)內(nèi)證券市場(chǎng)的急轉(zhuǎn)直下，最終都與貸款真實(shí)性審查、借貸資金的不規(guī)范使用有關(guān)，致使現(xiàn)金杠桿的反作用力超出市場(chǎng)承受限度。

從這個(gè)意義理解，銀行或其他貸款機(jī)構(gòu)監(jiān)督借款客戶按照約定用途使用貸款資金的權(quán)利，同時(shí)也是一種義務(wù)。為做好貸前（后）審查工作、規(guī)范借款用途，人民銀行及相關(guān)監(jiān)管部門對(duì)貸款用途真實(shí)性問題一直十分關(guān)注，并采取懲罰性措施，規(guī)定擠占挪用貸款的，應(yīng)計(jì)收罰息，罰息利率標(biāo)準(zhǔn)最高可達(dá)到合同利率的一倍。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問題的解釋》第三十九條第一款規(guī)定，主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)責(zé)任。這表明，商業(yè)銀行在辦理“以貸還貸”、“借新還舊”等貸款業(yè)務(wù)中，若違反貸款真實(shí)性原則，明知貸款用途不真實(shí)，卻以“流動(dòng)資金周轉(zhuǎn)”等貸款用途名義發(fā)放貸款，貸款銀行將承擔(dān)相應(yīng)的損失責(zé)任，甚至面臨擔(dān)保無效的風(fēng)險(xiǎn)。

金融機(jī)構(gòu)對(duì)貸款用途的告知義務(wù)

上國(guó)投在明知情況下未履行如實(shí)告知貸款用途的義務(wù)存在重大過錯(cuò)?；诎盖槭聦?shí)認(rèn)定，其中第二、第三、第四份合同上國(guó)投并沒有實(shí)際履行，因而均不構(gòu)成完整有效的借款合同，但結(jié)合雙方同意更換貸款憑證（借款借據(jù)）的事實(shí)分析，是主合同雙方同意對(duì)原借款合同履行期限、方式及價(jià)格條款（如借款利率、計(jì)息方式等）的變更。所以，雙方簽訂的第二、第三、第四份合同，雖然在形式上具備獨(dú)立合同的要素，但由于缺乏貸款人放款的基本事實(shí)，借款人在該合同項(xiàng)下并不產(chǎn)生獨(dú)立還款的義務(wù)，借款人的還款責(zé)任實(shí)質(zhì)上源于第一份借款合同。因而，第二、第三、第四份合同從借款合同法律關(guān)系性質(zhì)分析，在實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系上均只能作為第一份合同的補(bǔ)充形式，是對(duì)第一份合同履行方式的變更和履行期限的延續(xù)。因此，雖然第二、第三、第四份合同同樣具備一般合同或協(xié)議生效的要件，自然有效，但卻不能定性為有名合同，他們只是第一份“借款合同”的變更部分。因?yàn)?，如果人為割裂前四份合同之間在其表現(xiàn)形式及放款條件之間內(nèi)在、本質(zhì)的聯(lián)系，勢(shì)必得出各份合同獨(dú)立存在的結(jié)論；若照此邏輯推論，那么貸款人的放款責(zé)任將是四份合同的累計(jì)金額8000萬元，上國(guó)投作為貸款人并未如數(shù)放款則應(yīng)構(gòu)成違約。實(shí)際情況是，上國(guó)投對(duì)該四份合同只履行過一次放款責(zé)任和義務(wù)，其收取貸款本息的權(quán)利本質(zhì)上產(chǎn)生于第一份合同項(xiàng)下的放款義務(wù)。

上國(guó)投作為獲得貸款經(jīng)營(yíng)特許權(quán)的金融機(jī)構(gòu)，先后在連續(xù)簽訂多份借款合同的過程中，不但不履行如實(shí)告知利害關(guān)系人貸款用途的義務(wù)，卻在明知的情況下對(duì)借款合同中的貸款用途作虛假陳述和約定，構(gòu)成欺詐，存在重大過錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

“新貸”與“舊貸”的區(qū)分

從最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問題的解釋》第三十九條第一款與第二款的邏輯關(guān)系來看，對(duì)“新貸”與“舊貸”的關(guān)系應(yīng)進(jìn)行辯證分析，不能單純從貸款的次數(shù)和先后關(guān)系對(duì)“新貸”與“舊貸”進(jìn)行簡(jiǎn)單的數(shù)量或時(shí)間上的區(qū)分。該條解釋的實(shí)質(zhì)在于，即是賦予保證人（貸款真相）知情權(quán)，避免主合同雙方合謀騙取第三人提供擔(dān)保。也就是說，在保證人不知情的情況下，以“新貸償還舊貸”的客觀事實(shí)，不能因?yàn)椤靶沦J償還舊貸”辦理次數(shù)或借款合同簽訂份數(shù)的多少而改變。

在借款人拖欠貸款不能償還、貸款風(fēng)險(xiǎn)及擔(dān)保責(zé)任客觀存在并成定局、具有確定性的情況下，如果不免除保證人的擔(dān)保責(zé)任，保證人的知情權(quán)則得不到保障，這是對(duì)保證責(zé)任具有不確定性原則的根本排斥和否定，有悖于民法的公平原則。

在變更保證人時(shí)，新保證人對(duì)貸款用途是否屬“新貸償還舊貸”的真相一旦受到蒙騙，其后辦理“新貸償還舊貸”的次數(shù)再多，也不能掩蓋欺騙的性質(zhì)。就該案而言，第五份合同由于存在放款的客觀事實(shí)，與第一份合同一樣，構(gòu)成金融機(jī)構(gòu)貸款實(shí)務(wù)和操作慣例中合格、標(biāo)準(zhǔn)的“新貸償還舊貸”業(yè)務(wù)。從前后連續(xù)性來看，第五份合同是“新貸”，第一份合同是“舊貸”；而第一份合同則成為1996年1月10日之前借貸雙方簽訂的由其他第三人（案外人）擔(dān)保的借款合同的“新貸”，由該案外人擔(dān)保并得到清償?shù)暮贤瑒t屬“舊貸”。

顯然，“新貸”與“舊貸”之間具有關(guān)聯(lián)性和相對(duì)性，究竟如何區(qū)分呢？該種區(qū)分對(duì)于法律關(guān)系上權(quán)利義務(wù)的分配和履行有何影響呢？結(jié)合上述最高人民法院對(duì)擔(dān)保法司法解釋第三十九條第一、第二款之間辯證關(guān)系的理解和分析，對(duì)“新貸”與“舊貸”關(guān)系的區(qū)分點(diǎn)不在于辦理貸款手續(xù)的次數(shù)或時(shí)間先后，而要以更換保證人的時(shí)間點(diǎn)作為區(qū)分原則。這是因?yàn)?，如果并未更換保證人，對(duì)“新貸”與“舊貸”進(jìn)行區(qū)分并無法律實(shí)體上的意義。

對(duì)銀行的啟示

與上述案例相似，司法實(shí)踐層面涉及以貸還貸信貸業(yè)務(wù)的糾紛大多以保證人承擔(dān)連帶責(zé)任、銀行債權(quán)得以保全為結(jié)局。但由于存在貸款審查不嚴(yán)、貸款實(shí)際用途與合同約定不符的操作風(fēng)險(xiǎn)，銀行貸款債權(quán)的安全性問題客觀上已經(jīng)受到各方的質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。尤其是虛構(gòu)貸款用途，甚至危及到借款合同本身的合法有效性，其結(jié)果將是合同被撤銷、利息收益得不到保障。

為規(guī)范金融機(jī)構(gòu)貸款審查義務(wù)，落實(shí)貸款正常用途，切實(shí)將“以貸還貸”業(yè)務(wù)納入國(guó)家監(jiān)管當(dāng)局的視野，對(duì)其中存在的問題有待進(jìn)一步明確規(guī)范，加強(qiáng)執(zhí)行。

正確處理“以貸還貸”問題。“以貸還貸”在銀行業(yè)務(wù)操作實(shí)踐中普遍存在，其原因有三：一是借款人的現(xiàn)金流、償債能力存在問題，客觀上已不能歸還欠款。但貸款金融機(jī)構(gòu)為避免資產(chǎn)質(zhì)量等級(jí)下降，采取“借新還舊”的方式發(fā)放貸款，從而避免或延緩不良資產(chǎn)的產(chǎn)生和累積。二是服從于銀行監(jiān)管方面的要求，貸款展期次數(shù)受到制約，在一兩次貸款展期手續(xù)后，再次逾期的貸款無法以貸款展期協(xié)議或展期貸款合同的方式對(duì)原借款合同履行期限及計(jì)息方式進(jìn)行相應(yīng)的變更，只得重新簽訂借款合同、以“新貸償還舊貸”的方式辦理貸款。其三，由于貸款機(jī)構(gòu)受資金數(shù)量、貸款規(guī)?？刂疲约翱?jī)效考核方面的原因，存在不規(guī)范操作的動(dòng)因，比如不入賬、不履行放款手續(xù)等，以逃避監(jiān)管。

在某些確實(shí)需要“以貸還貸”的情況下，例如變更保證人、貸款重組、重定期限等，則應(yīng)當(dāng)實(shí)事求是地訂立借款合同，如實(shí)約定借款使用用途。這樣，可從根本上對(duì)抗借款人或擔(dān)保人主張借款用途不真實(shí)，雙方意思表示不一致，或者是存在虛假陳述、構(gòu)成欺詐的抗辯理由。

合理區(qū)分貸款用途，正確引導(dǎo)信貸資金流向。貸款用途不同，風(fēng)險(xiǎn)和收益也不同。這也是銀行信貸資產(chǎn)質(zhì)量區(qū)分和考評(píng)的判定標(biāo)準(zhǔn)。從企業(yè)會(huì)計(jì)核算方面，應(yīng)按照實(shí)際用途申請(qǐng)貸款，銀行根據(jù)貸款用途確立風(fēng)險(xiǎn)利率后，按正常用途審批貸款。在貸后檢查中，嚴(yán)格按照約定用途對(duì)信貸資金流入企業(yè)后資產(chǎn)負(fù)債表中流動(dòng)資產(chǎn)、固定資產(chǎn)、長(zhǎng)期投資等項(xiàng)目的變化，對(duì)貸款實(shí)際用途予以鑒定。對(duì)違反合同約定將貸款資金挪用于高風(fēng)險(xiǎn)投資需求領(lǐng)域的，應(yīng)及時(shí)采取措施加以制止，或提高利率、追加擔(dān)保等，并通報(bào)監(jiān)管部門。

加大對(duì)違反借款合同約定用途使用或挪用貸款的處罰力度。從居民納稅和儲(chǔ)蓄存款的意義上理解，銀行或其他金融機(jī)構(gòu)通過吸收存款而發(fā)放貸款所形成的信貸資產(chǎn)屬于國(guó)家財(cái)產(chǎn)，也屬于全民所有。在美國(guó)司法實(shí)踐中，以虛構(gòu)貸款用途方式騙取聯(lián)邦貸款，并密謀處置抵押物的，視為侵吞聯(lián)邦財(cái)產(chǎn)，構(gòu)成欺詐罪和虛假陳述罪，將面臨長(zhǎng)達(dá)30年的牢獄和高達(dá)100萬美元的罰金。按照我國(guó)刑法規(guī)定，挪用公款可以構(gòu)成犯罪，但挪用貸款卻只是面臨經(jīng)濟(jì)上輕微的違約處罰，顯然不利于規(guī)范貸款資金的實(shí)際用途。貸款資金一旦出籠，無異于涌動(dòng)的暗流，導(dǎo)致整個(gè)社會(huì)信用的無序狀態(tài)。針對(duì)挪用銀行信貸資金直接或間接進(jìn)入股市的情況，近兩年前中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)就發(fā)布通知，嚴(yán)格禁止挪用銀行信貸資金炒股。但由于缺乏必要的處罰和制約措施，致使該通知發(fā)布近1年的時(shí)間內(nèi)，挪用貸款現(xiàn)象依然十分普遍，這與證券市場(chǎng)異動(dòng)不無關(guān)系。

因此，對(duì)貸款真實(shí)性審查，以及貸款用途的貸后鑒定、檢查等項(xiàng)金融監(jiān)管要求，需要制定出臺(tái)嚴(yán)格、有效的法律規(guī)范加以約束和懲處，以確保真實(shí)貸款原則的落實(shí)，防止國(guó)有資產(chǎn)以不良貸款的形式流失。

（作者單位：中國(guó)工商銀行云南分行法律部）