周秋琴

摘要：新修改的《婚姻法》充分體現(xiàn)了法律的時(shí)代精神，適應(yīng)了目前中國(guó)婚姻家庭關(guān)系的現(xiàn)狀。但不可否認(rèn)，《婚姻法》中仍存有不妥之處或人們關(guān)芯的一些問題沒有規(guī)定，比如目前對(duì)判決離婚的標(biāo)準(zhǔn)、時(shí)間以及婚內(nèi)強(qiáng)奸等人們普遍關(guān)心的問題仍然存在爭(zhēng)論，擬對(duì)這些問題作些思考，以期完善婚姻法。

關(guān)鍵詞：離婚；分居；親屬；同居；《婚姻法》

中圖分類號(hào)：D92

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：1673-291X(2009)33-0102-02

2001年4月28日九屆全國(guó)人大常委會(huì)通過了關(guān)于修改婚姻法的決定。新修改的《婚姻法》有三大特點(diǎn)：一是它有廣泛的群眾基礎(chǔ)。立法機(jī)構(gòu)長(zhǎng)時(shí)間地征求全國(guó)百姓的意見，并在3829條建議的基礎(chǔ)上經(jīng)過反復(fù)研究，才修改了這部法律；二是有明顯的時(shí)代特征，有關(guān)婚外同居等條款的增加，以及夫妻財(cái)產(chǎn)制度等方面的具體規(guī)定，針對(duì)了這幾年包二奶、夫妻財(cái)產(chǎn)糾紛等社會(huì)現(xiàn)象；三是可操作性大大增強(qiáng)，如在家庭暴力、無(wú)過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償?shù)?，給公安、司法機(jī)關(guān)處理婚姻問題提供了更為詳細(xì)的依據(jù)。總體上說，這部法律充分體現(xiàn)了法律的時(shí)代精神，適應(yīng)了目前中國(guó)婚姻家庭關(guān)系的現(xiàn)狀。但不可否認(rèn)，《婚姻法》中仍存有不妥之處或人們關(guān)心的一些問題沒有規(guī)定，本文擬對(duì)這些問題作些思考，以期完善婚姻法。

思考一：關(guān)于判決離婚的標(biāo)準(zhǔn)

新《婚姻法》第32條第2款規(guī)定，“人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，如感情確已破裂，調(diào)解無(wú)效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚?！奔匆愿星槠屏炎鳛榕袥Q準(zhǔn)予離婚的法定條件。筆者認(rèn)為不妥。

首先，以“感情破裂”作為離婚的法定條件，忽略了婚姻的倫理性，沒有完全反映婚姻的本質(zhì)屬性。我們知道婚姻具有自然屬性和社會(huì)屬性，婚姻的本質(zhì)只能決定于它的社會(huì)屬性?；橐龀闪⒑?，即產(chǎn)生了對(duì)配偶、子女及社會(huì)的權(quán)利和相應(yīng)的義務(wù)。愛情作為一種情感，更多地屬于婚姻的自然屬性，它不是法律調(diào)整的對(duì)象，因此，以夫妻感情為認(rèn)定婚姻死亡的依據(jù)，這無(wú)疑忽視了婚姻的倫理性及當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的法律義務(wù)。不能反映社會(huì)主義婚姻道德對(duì)當(dāng)事人的要求。

其次，“感情破裂”的離婚法定條件超越了中國(guó)現(xiàn)階段的社會(huì)狀況。中國(guó)還處于社會(huì)主義初級(jí)階段，男女兩性的社會(huì)地位只是形式上的平等；婚后家庭的經(jīng)濟(jì)消費(fèi)和贍老育幼等仍需由個(gè)人安排和負(fù)擔(dān)等等，決定了中國(guó)現(xiàn)階段的婚姻，不是以愛情為唯一基礎(chǔ)的，還存在著經(jīng)濟(jì)、政治、職業(yè)、學(xué)歷、地域等種種客觀差異的作用。因此，婚姻的死亡，也不可能僅歸于夫妻感情的破裂。

可以看出，“感情破裂”不能涵蓋離婚的各個(gè)方面。以主觀意識(shí)范疇的感情作為離婚標(biāo)準(zhǔn)，沒有考慮到導(dǎo)致離婚的各種不同的原因及過錯(cuò)，不能真實(shí)反映中國(guó)現(xiàn)階段的婚姻狀況，具有超前性。鑒于此，筆者認(rèn)為，應(yīng)把“感情破裂”改為“婚姻關(guān)系破裂”，更能涵蓋導(dǎo)致離婚的各種原因，從立法和司法角度上講，都更為科學(xué)、規(guī)范，更具有可操作性。

思考二：關(guān)于分居兩年才準(zhǔn)離婚的規(guī)定

新《婚姻法》第32條第3款第四項(xiàng)規(guī)定“因感情不和分居滿二年的”準(zhǔn)予離婚，即分居兩年才被視為感情破裂，法院可依此判決離婚。筆者認(rèn)為這是不妥的，因?yàn)闀r(shí)間太長(zhǎng)_r。盡管有專家說，不是必須達(dá)到分居兩年才準(zhǔn)許離婚，其他原因?qū)е赂星槠屏岩部呻x婚。但是對(duì)分居不到兩年的夫妻來(lái)說，如果沒有別的情形出現(xiàn)，法官在判決時(shí)，還是要以分居兩年作為感情破裂的依據(jù)的。換句話說，要想在一方堅(jiān)決不同意的情況下，不打不鬧，不犯錯(cuò)誤地離婚，用分居方式正式證明感情破裂必須兩年才行。我們知道個(gè)體的自由是全社會(huì)自眭f的組成部分，結(jié)婚自由、離婚自由是法律賦予人的基本權(quán)利。有的人可能擔(dān)心，那些有錢的大款“富易妻”，那些花心的丈夫、妻子朝三暮四“換妻忙”、“換夫忙”，豈不讓他們得了逞?其實(shí)這種擔(dān)憂根本是多余的。一方面可以使當(dāng)事人從無(wú)愛的婚姻中解脫出來(lái)；另一方面為了保護(hù)一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，法院可在雙方財(cái)產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等諸多問題E體現(xiàn)社會(huì)公正和法律、道德的尊嚴(yán)。鑒于此就不需用分居兩年時(shí)間來(lái)控制或限制離婚，應(yīng)取消分居兩年的條款。

思考三：認(rèn)定有配偶者與他人同居(即包二奶)的困難

近年來(lái)，在社會(huì)上引起較大爭(zhēng)議的有配偶者與他人同居即“包二奶”問題，新《婚姻法》通過后可以通過法律手段加以遏制。針對(duì)社會(huì)生活中出現(xiàn)的一些新問題。此次修改的婚姻法在總則中增加規(guī)定：夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重。同時(shí)將法律第3第2款修改為：禁止重婚。禁止有配偶者與他人同居。在法律責(zé)任一章，修改后的婚姻法規(guī)定，對(duì)重婚的，依法追究刑事責(zé)任。在離婚一章中明確規(guī)定，只要一方存在重婚或有配偶者與他人同居，另一方即無(wú)過錯(cuò)方就可以此作為離婚的理由，并且無(wú)過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。應(yīng)該說新的婚姻法從總則到具體內(nèi)容對(duì)重婚及有配偶者與他人同居這種行為規(guī)定了比較全面的具體可操作的內(nèi)容，有利于保護(hù)無(wú)過錯(cuò)一方的合法權(quán)益。這無(wú)疑是一種進(jìn)步，但是在具體的司法實(shí)踐中，特別是涉及舉證責(zé)任這一問題時(shí)，比較困難。中國(guó)《民事訴訟法》對(duì)舉證責(zé)任是這樣規(guī)定的，即“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”。那么要在處理有配偶者與他人同居舉證責(zé)任上也應(yīng)遵守中國(guó)《民事訴訟法》關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)定，這樣對(duì)無(wú)過錯(cuò)方進(jìn)行舉證增加了難度。一是取證十分困難，周圍人不愿配合；二是通過一些非法的秘密的程序可得到的證據(jù)能否被法院所采納；三是無(wú)過錯(cuò)方在取證中往往會(huì)受到人格侮辱及遭受人身侵害。所以，在這一問題上中國(guó)法律應(yīng)該對(duì)無(wú)過錯(cuò)方的舉證責(zé)任給予適當(dāng)減輕或輔之必要的措施。據(jù)了解，在中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，對(duì)此的認(rèn)定采用的是推定法。比如只要原配與警方在查房的時(shí)候，發(fā)現(xiàn)兩者的頭發(fā)和衣服很亂，就可以依此推定兩人犯了妨礙婚姻家庭罪，而且被包的一方將會(huì)受到刑事上的處罰。筆者認(rèn)為，為了充分保護(hù)無(wú)過錯(cuò)方的合法權(quán)益，中國(guó)在這一問題上的舉證責(zé)任可以借鑒臺(tái)灣的做法，放寬無(wú)過錯(cuò)方的舉證責(zé)任。

思考四：應(yīng)擴(kuò)大禁止結(jié)婚的親屬范圍

中國(guó)現(xiàn)行《婚姻法》規(guī)定的禁止結(jié)婚的親屬范圍較狹窄，一是直系血親，二是三代以內(nèi)旁系血親，這一規(guī)定僅著眼于一定范圍的血親而未涉及姻親、養(yǎng)親間能否結(jié)婚的問題，為此，筆者建議應(yīng)擴(kuò)大禁止結(jié)婚的親屬范圍，明文規(guī)定：(1)禁止收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人結(jié)婚。(2)禁止繼父母和有撫養(yǎng)教育關(guān)系的繼子女結(jié)婚。(3)禁止直系姻親結(jié)婚。

在親屬的分類中，養(yǎng)父母與養(yǎng)子女、繼父母和受其撫養(yǎng)教育的繼子女，是法律擬制直系血親。根據(jù)《婚姻法》規(guī)定，他們之間的權(quán)利和義務(wù)，適用法律對(duì)父母子女的有關(guān)規(guī)定。擬制血親的父母子女和自然血親的父母子女具有相同的法律地位。因此，應(yīng)禁止他們結(jié)婚。即使在他們的直系擬制血親關(guān)系解除后，亦不得結(jié)婚。這樣規(guī)定不但符合中國(guó)傳統(tǒng)習(xí)慣，也符合中國(guó)傳統(tǒng)倫理道德的要求。而且大多數(shù)國(guó)家的法律都明確規(guī)定禁止收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人結(jié)婚。如德國(guó)、日本、瑞士、意大利、墨西哥、羅馬尼亞、保加利亞等國(guó)都有所規(guī)定。

在禁止結(jié)婚的血親關(guān)系中，除了自然血親和擬制的直系血親應(yīng)禁止結(jié)婚以外，一定范圍以內(nèi)的擬制旁系血親亦有禁止結(jié)婚的必要。這是因?yàn)?，雖然擬制的旁系血親之間無(wú)血緣關(guān)系，但他們的法律地位與自然血親完全相同，法律禁止血親結(jié)婚而不禁止擬制血親結(jié)婚，則是不合邏輯的；同時(shí)禁止擬制的旁系血親結(jié)婚，有利于弘揚(yáng)社會(huì)主義道德，有利于防止和杜絕童養(yǎng)媳現(xiàn)象的發(fā)生。當(dāng)然，由于此類問題的特殊性，對(duì)于原擬制旁系血親關(guān)系早已解除者；則另當(dāng)別論。

禁止直系姻親結(jié)婚各國(guó)普遍有此規(guī)定。直系姻親是指公公與兒媳、岳母與女婿、繼父與繼女、繼母與繼子。直系姻親之間雖無(wú)血緣關(guān)系，不產(chǎn)生遺傳學(xué)的后果，但由于受傳統(tǒng)倫理觀念的影響，也應(yīng)不允許直系姻親結(jié)婚。至于旁系姻親如異父異母的兄弟姊妹結(jié)婚，只要他們相互之間無(wú)禁止結(jié)婚的自然血緣關(guān)系，則可不予禁止。

思考五：秩序與公正的沖突——婚內(nèi)強(qiáng)奸

“婚內(nèi)強(qiáng)奸”一直是個(gè)極敏感的話題，在修改婚姻法前此話題討論十分熱烈，但最終新婚姻法沒有納入其中。贊成“婚內(nèi)強(qiáng)奸”與否的爭(zhēng)論，實(shí)際上是秩序與公正的沖突，并且由于法律適用范圍的廣泛性及家庭生活是社會(huì)生活的最基本鏈條，又由于性生活的隱蔽性及夫妻之間特有的身份關(guān)系，實(shí)際上此問題是社會(huì)秩序與個(gè)別公正的沖突。并且倘若將“婚內(nèi)強(qiáng)奸”一概犯罪化，對(duì)社會(huì)秩序之破壞是觀實(shí)的毫無(wú)疑問的，而若法律在原則上不規(guī)定婚內(nèi)強(qiáng)奸而交由司法機(jī)關(guān)自由裁量只會(huì)導(dǎo)致可能的個(gè)別公正的喪失。在秩序與公正之間，在社會(huì)秩序與個(gè)別公正之間，在現(xiàn)實(shí)的社會(huì)秩序與可能的個(gè)別公正之間，該作出怎樣的選擇?我們當(dāng)然希望“魚與熊掌兼得”，但是二者不可兼得呢。我們?cè)摵稳『紊?實(shí)際上，如果將妻子的性的自由權(quán)利稱為“個(gè)人自由”，將由無(wú)數(shù)個(gè)家庭和諧連結(jié)而成的社會(huì)穩(wěn)定視為“社會(huì)秩序”的話，上面的疑問涉及個(gè)人自由與社會(huì)秩序的比較與衡量問題。

筆者認(rèn)為，在任何一個(gè)社會(huì)里，個(gè)人自由都是不可或缺的，如果不損害社會(huì)秩序，法律對(duì)個(gè)人自由的保護(hù)當(dāng)然是應(yīng)該的，刑法對(duì)個(gè)人自由的保障實(shí)際上是對(duì)社會(huì)的保護(hù)。但是，任何人的自由都有一定的范圍，在這個(gè)范圍之內(nèi)即其私人領(lǐng)域之內(nèi)不受他人的強(qiáng)制，每個(gè)人都警惕地守衛(wèi)著自己的這個(gè)領(lǐng)域。而為保護(hù)社會(huì)秩序，必然會(huì)對(duì)個(gè)人自由的范圍加以限制。這種限制，從個(gè)人角度出發(fā)來(lái)考察，未必就是合理的。但從社會(huì)意義上觀察，又是必要的，是一種不得已的喪失。概言之，法律對(duì)社會(huì)秩序的保護(hù)往往以犧牲個(gè)別公正(即個(gè)人自由為代價(jià)，社會(huì)秩序并不必然與人們普遍的正義感相吻合)。

在不同的歷史條件、不同的環(huán)境、不同的情境下個(gè)人自由與社會(huì)秩序的關(guān)系總是變動(dòng)的，抽象地講，很難說哪個(gè)是第一位的，哪個(gè)是第二位的。在建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的今天，中國(guó)究竟應(yīng)當(dāng)以個(gè)人為本位，還是以社會(huì)為本位，在個(gè)人與社會(huì)之間應(yīng)采取什么樣的價(jià)值取向，這確實(shí)是一個(gè)值得深省的問題，這個(gè)問題的最終解決有賴于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，政治體制改革的進(jìn)一步深化，傳統(tǒng)文化的漸變等等諸多環(huán)節(jié)。中國(guó)目前的社會(huì)實(shí)際上還是一個(gè)社會(huì)本位的社會(huì)，個(gè)人仍在相當(dāng)程度上依附于集體，依附于社會(huì)，個(gè)人獨(dú)立人格缺乏。

應(yīng)該說，在當(dāng)前這樣的現(xiàn)實(shí)背景下，將婚內(nèi)強(qiáng)奸不作為犯罪處理可能是一種無(wú)奈的但卻是理性的選擇。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立和不斷完善，決定著中國(guó)社會(huì)的大趨向?qū)⒆兊酶幼杂?，人將更為?dú)立和更為個(gè)體化，更具有進(jìn)步性和獨(dú)創(chuàng)性，社會(huì)的偏差，將逐步得到矯正，刑法對(duì)個(gè)人自由的保護(hù)也將更為有力。

[責(zé)任編輯陳丹丹]