劉大衛(wèi)

《中華人民共和國勞動合同法實施條例》(以下簡稱《實施條例》)已于2008年9月18日正式頒布施行，《實施條例》重點針對《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)中比較原則的規(guī)定和社會上存在誤解的條款，作出具體的規(guī)定和必要的銜接。但是《實施條例》沒有解決的問題依然存在，這些問題有可能成為導(dǎo)致勞動關(guān)系破裂的導(dǎo)火索，為此，用工企業(yè)有，必要對一些條款進行深入細(xì)致的研究。

規(guī)章制度合法化的程序性問題

《勞動合同法》第四條第二款中明確規(guī)定“用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定?！睂Υ?，一些解讀版本的書籍中存在兩種截然不同的觀點，一種觀點認(rèn)為，用人單位的規(guī)章制度只要在職工大會或者職工代表大會上“通”就可以了，不必“過”，即只要將相關(guān)的規(guī)章制度提交職工大會或者職工代表大會討論，即使沒有以少數(shù)服從多數(shù)的方式通過，也可以作為用人單位管理勞動者的依據(jù)：而另一種觀點認(rèn)為，必須是“通”且“過”。

對于這兩種完全不同的觀點，《實施條例》沒有做出任何解釋和回應(yīng)，但是這個問題的確是極其敏感和重要的問題，因為一旦將用人單位的規(guī)章制度作為管理勞動者的依據(jù)，如果引發(fā)勞動爭議并被勞動者提起仲裁或者訴訟，那么用人單位的規(guī)章制度將受到勞動爭議仲裁委員會或者人民法院的合法性審查。筆者認(rèn)為，持有第二種觀點的是比較正確的，理由有三，

第一，從第四條第二款的規(guī)定中制度，其結(jié)果是可想而知的。

第三，沒有通過的規(guī)章制度也很難向員工宣讀或者培訓(xùn)的，員工有權(quán)拒絕在接受培訓(xùn)后簽字確認(rèn)，這樣就完全達不到《勞動合同法》第四條第可以看出，相關(guān)的規(guī)章制度必須由用人單位“與工會或者職工代表平等協(xié)商確定”，其中關(guān)鍵詞是“確定”，可以解釋為“明確規(guī)定”，作為雙方明確規(guī)定的規(guī)章制度，很難想象是可以“通”而不“過”。

第二，如果勞動爭議發(fā)生后勞動者提起仲裁或者訴訟，用人單位的規(guī)章制度必然受到合法性審查，如果用人單位提交的是通過民主程序討論，但卻是職工大會或者職工代表大會沒有“通過”并且沒有形成決議的規(guī)章四款規(guī)定的“用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者”的要求了。

勞動關(guān)系確立的對象問題

《勞動合同法》第七條規(guī)定“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系?！边@條規(guī)定的意義徹底否認(rèn)了“事實勞動關(guān)系”，即只要發(fā)生用工關(guān)系，都是勞動關(guān)系，而非“事實勞動關(guān)系”。這其中最大的差別是勞動關(guān)系一旦形成，立即受到勞動法律法規(guī)的保護，而事實勞動關(guān)系一旦形成后一經(jīng)發(fā)現(xiàn)則應(yīng)當(dāng)予以消滅，消滅途徑有二，其一是通過訂立書面的勞動合同加以確認(rèn)形成勞動關(guān)系；其二則是事實勞動關(guān)系的雙方當(dāng)事人或者其中的一方選擇終止事實勞動關(guān)系。

但是這種規(guī)定有可能將部分勞動關(guān)系擴大化，如退休人員被用人單位返聘后，是不是又建立了新的勞動關(guān)系呢?《勞動合同法》第四十四條第二項規(guī)定“勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止”，《實施條例》第二十一條也規(guī)定“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止”。所以一方面退休人員已經(jīng)符合勞動關(guān)系終止的要求，另一方面被返聘后卻又建立了新的勞動關(guān)系，這似乎有點自相矛盾。

問題的癥結(jié)是，退休人員能否與用人單位建立勞動關(guān)系，如果能的話，是不是也符合其他的相關(guān)規(guī)定?例如，某高級工程師與某單位訂立了無固定期限勞動合同，達到法定退休年齡后又立即被同一單位返聘，那么這位高工是否與用人單位的勞動關(guān)系依然存續(xù)?再如，用人單位招用大學(xué)生作為實習(xí)生，有的每月還要支付勞動報酬，那么是不是按照第七條的規(guī)定發(fā)生“用工”就確立了“勞動關(guān)系”呢?因為一旦確認(rèn)雙方之間存在勞動關(guān)系，學(xué)生實習(xí)期間發(fā)生的傷亡事故需要按照工傷處理，而用人單位無法為實習(xí)生繳納社會保險，這就需要用人單位按照工傷保險條例標(biāo)準(zhǔn)自行承擔(dān)賠付，這樣的風(fēng)險是相當(dāng)巨大的。因此，諸如退休返聘、學(xué)生實習(xí)是否形成勞動關(guān)系問題尚需相關(guān)部門作出新的解釋和規(guī)定。

勞動者無故不訂立勞動合同的終止問題

《實施條例》第五條規(guī)定“自用工之日起一個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，無需向勞動者支付經(jīng)濟補償，但是應(yīng)當(dāng)依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬”。這一條在實際操作過程中其實是相當(dāng)困難的，因為用人單位必須在與勞動者存在用工關(guān)系一個月內(nèi)，以書面形式通知勞動者(用人單位必須舉證，即必須讓勞動者簽收)，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的(用人單位再次舉證，即必須是勞動者以書面形式拒絕用人單位)，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系(用人單位第三次舉證，即必須讓勞動者再次簽收)，但是只要勞動者在上述三個環(huán)節(jié)中的任何一環(huán)拒絕簽字的話，用人單位已經(jīng)是舉證不能了，說明這一條的適用是很困難的，因此對于用人單位而言，應(yīng)當(dāng)盡量避免出現(xiàn)先用工后訂立勞動合同的現(xiàn)象。

固定期限勞動合同的訂立權(quán)限問題

《勞動合同法》第十四條第三款規(guī)定“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的”，“除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同”。那么“連續(xù)訂立二次”后“續(xù)訂勞動合同的”，這里的“續(xù)訂”是指“連續(xù)訂立二次”中的第二次呢，還是指“連續(xù)訂立二次”后的第三次呢?對這一問題也有不同的版本和解釋，這是因為原來的表述不夠清晰所致，依然需要進一步的解釋才能做出明確判斷，尤其是要等待最高人民法院相關(guān)的司法解釋或者是地方性的仲裁和審判規(guī)則才能確定。

裁員時的人員留用問題

《勞動合同法》第四十一條規(guī)定“裁減人員時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員，(一)與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的：(二)與本單位訂立無固定期限勞動合同的；(三)家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的?！标P(guān)于這一條，《實施條例》沒有做出新的解釋。當(dāng)前由于世界性的金融危機導(dǎo)致部分企業(yè)難以為繼，需要實施經(jīng)濟性裁員，那么對于上述規(guī)定，需要厘清概念，第一，何謂“較長期限的固定期限勞動合同”?第二，上述三類人員的順序中有無先后之分?第三，當(dāng)企

業(yè)所剩下的人員基本都屬于上述三種人，但是企業(yè)依然需要裁員時，該如何著手實施?這也是用人單位不能貿(mào)然采取行動的關(guān)鍵所在。

勞務(wù)派遣“三性”的定義問題

《勞動合同法》第六十六條規(guī)定“勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施”，《實施條例》對上述“三性”要求沒有做出任何新的解釋，很多勞務(wù)派遣公司暗自慶幸。但筆者認(rèn)為，由于《實施條例》沒有做出新的解釋，反而問題更加嚴(yán)重，很有可能導(dǎo)致各種隱患更加突出。當(dāng)某用工單位通過勞務(wù)派遣公司使用了某個崗位上的被派遣勞動者，在勞務(wù)派遣合同結(jié)束時，被派遣勞動者將用工單位和勞務(wù)派遣公司一并作為被申請人告上了仲裁庭，要求用工單位舉證自己是屬于符合“三性”要求的員工，這恐怕也不是一件很容易應(yīng)付的事。尤其是部分用人單位為了方便，將核心員工也一并納入派遣的方式來處理，最終引發(fā)矛盾的很有可能是在勞動合同履行完畢之時，因此需要引起高度的警覺，因為我們現(xiàn)在實施派遣用工唯一合法的條件是符合上述”三性”的員工，而非企業(yè)的核心員工。

勞務(wù)派遣的同工同酬問題

《勞動合同法》第六十三條規(guī)定“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定?！睂τ谕ね甑囊?guī)定是完全必要的，但是如何界定“同工同酬”，《實施條例》沒有作出任何新的解釋，這也是用人單位在執(zhí)行《勞動合同法》時所遇到的困惑。筆者認(rèn)為，“同酬”是基于“同工”的緣故，假如不“同工”，也就未必要“同酬”，因此通過設(shè)置不同的崗位來確定不同的報酬，是完全合法的。

部分條款的技術(shù)性缺陷問題

《實施條例》第四條規(guī)定“勞動合同法規(guī)定的用人單位設(shè)立的分支機構(gòu)，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同；未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同?！备鶕?jù)這一規(guī)定，假如某用人單位有數(shù)家駐外分公司并已獲得營業(yè)執(zhí)照，某分公司經(jīng)理由于種種原因被用人單位解除了勞動合同，于是該分公司經(jīng)理在離職前惡意地招用了30名員工留給用人單位，那么這種招工將是有效的，用人單位在解除這位分公司經(jīng)理勞動合同的同時，是否還要妥善處理這30名員工的善后事宜，也是需要關(guān)注的問題。

《實施條例》第二十一條規(guī)定“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止?！睂τ谶@一條款，《實施條例》最大的缺陷是沒有規(guī)定勞動合同是“應(yīng)當(dāng)”終止還是“可以”終止，因此，如果是“應(yīng)當(dāng)”終止，那么勞動者達到法定退休年齡，退休是法律規(guī)定的義務(wù)，假如是“可以”終止，那么退休是勞動者的權(quán)利，也就是說是否退休取決于勞動者本身，假如該勞動者達到了法定退休年齡，但是由于社會保險繳費年限不足15年，尚不能領(lǐng)取基本養(yǎng)老保險，勞動者不符合《勞動合同法》第四十四條第二項規(guī)定“勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止”的條件，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同，用人單位將處在非常被動的地位。

《實施條例》的頒布實施對于用工企業(yè)遵守《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定起到了推動作用，尤其是部分條款的解釋和實際操作，具有一定的現(xiàn)實意義。筆者對上述法律條文中存在的疑惑進行分析和提示，希望用工企業(yè)在具體操作中能夠防微杜漸，以降低企業(yè)人力資源管理中的法律風(fēng)險。