朱 之

摘 要:自金融衍生工具誕生以來,就伴隨著國際化的浪潮,在金融全球化的背景下,產生大量的衍生金融交易。本文以法律的視角從跨國金融衍生交易合約的法律性質、法律風險及防范、管轄和法律適用幾方面著手,對跨國衍生金融合同的法律問題作初步的探討。

關鍵詞:跨國衍生金融合約 法律性質 法律風險 管轄 法律適用

中圖分類號: D923文獻標識碼:A

一、跨國金融衍生交易合同的法律性質

通過對金融衍生交易的初步考察,可以發(fā)現在紛繁復雜的金融衍生工具交易種類中存在著兩種情況:一種是在合同中至少有一方當事人的權利義務取決和依賴于合同簽訂以后發(fā)生的不確定事件,這種合同符合我們認知的射幸合同的特性;另一種是交易雙方的權利義務從法律關系上看在合同簽訂之初就已經確定,但其帶給當事人的經濟價值——正面的利益或負面的損失,以及損益的程度卻仍然取決于或依賴于不確定事件。

(一)法律效果不確定的金融衍生交易。

1、遠期利率協(xié)議。

指交易雙方設定未來某時點上的約定利率,并規(guī)定期滿時,由一方向另一方支付約定利率與結算日的參照利率之間的利息差的法律協(xié)議。通常以倫敦銀行同業(yè)拆解利率(LIBOR)作為參照利率,由于LIBOR是不斷浮動變化的,在到期日它與合同約定的利率的差額大小、方向均無法事先確認。

2、利率互換。

利率互換有固定利率環(huán)浮動利率、浮動利率換浮動利率兩種。以前者為例,交易雙方按照事先商定的規(guī)則,以統(tǒng)一幣種、相同金額的本金作為計算基礎,在相同的期限內,相互交換支付固定利率利息和浮動利率利息的交易。由于交易采取凈額結算方式,雙方在約定的每個具體支付日是向對方支付還是收取利息差額,以及差額的多少,均取決于合同約定的浮動利率相對于固定利率的升降,換言之,利率的上升下降之浮動就構成了該合同中的不確定事件。如果是浮動利率換浮動利率交易,顯然更增加了合同法律效果的不確定性。

3、期權。

期權是一種權利合約,給予其持有者在約定的時間內,或在此時間之前的任何交易時刻,按約定價格買進或賣出一定數量某種資產的權利。這是一種以權利行使為標的的買賣,是否實際行使權利取決于該權利下的利益與市場上同等利益相比是否有利可圖,期權的買方會根據市場的行情判斷是否通知期權賣方履行合同約定的義務。即在合同約定之時,任何一方也不知道期權一定會得到執(zhí)行或不執(zhí)行。因此,期權合同顯然具有射幸性。

(二)法律后果確定但是經濟效果不確定的金融衍生交易。

1、遠期合約。

指雙方在合約中規(guī)定在未來某一確定時間以約定價格購買或出售一定數量的某種資產。合約到期時,交易雙方必須進行交割,空方交割給多方合約規(guī)定數量的基礎資產,多方付給空方按約定價格計算出來的現金。顯然,合同的權利義務、當事人履行合同方面都是確定的,不存在取決于某不確定事件的情形。而期貨是遠期合約的標準化,在法律關系方面與遠期合約一致。

2、貨幣互換。

貨幣互換是交易雙方按照事先設定的規(guī)則,相互交換不同幣種但等值金額的本金,及其利息支付,到期后再換回本金的交易。這與利率互換不同,不僅在合同訂立之初雙方必須相互交換本金,而且在雙方預定的日期必須將指定貨幣的相應金額支付給對方,因此法律上的權利義務是確定的。

對于上述兩種工具,根據傳統(tǒng)的大陸法系的射幸合同理論不能將其歸結為射幸合同,因為大陸法學上所謂射幸的分析都是從法律的權利義務角度出發(fā),而從不關注合同的經濟后果,將射幸合同的分析擴展到此類僅在經濟后果上不確定性的合同,將不可避免引起混亂。例如,一個普通的貨物貿易買賣,其帶給當事人的經濟后果也是不確定的(按照一定價格約定買入的貨物,與到時的市場價格相比較可能出現虧損或收益),但是從法律效果是否確定的角度出發(fā),卻只能將其歸入確定合同而非射幸合同。

綜上可以得出:一方面,因金融衍生工具的價值是由匯率、利率、股票指數等無法預知的數據決定,這在經濟角度構成了一種風險的不確定性;在進行交易后,匯率、利率或股票市場指數的變化走勢完全不受交易當事方的控制與影響,這使合同的法律后果或者經濟后果方面不可避免的具有強烈地不確定性。如果將衍生工具視作一個整體,并且考慮到衍生交易品種復雜且相互滲透性的特性,可以將此特征描述為射幸性;第二,對于每一種具體的衍生交易而言,是否具有射幸性則要視具體交易品種而定。具體來說,針對每一種衍生交易時經濟后果還是法律后果存在不確定性,以做出是否具有射幸性的判斷。

二、跨國金融衍生交易合約的法律風險及防范

所謂法律風險,是指因合約上的法律問題導致將來蒙受損失的可能性。比如說,與法律規(guī)定不具有簽署合約能力的當事人簽署合約,導致合約無效的風險;合約中的具體條款與有關法規(guī)相抵觸而無效導致的風險;因征稅而在經濟上蒙受損失的風險;盡管合約有效但因制作失誤和解釋失誤而蒙受以外損失的風險;對顧客解釋合約內容時違反有關解釋義務而被顧客起訴要求賠償的風險等等。

為防范法律風險,交易方首先要確保其交易對手具有足夠的權利從事金融衍生品交易活動,并確保對手有足夠的法律依據履行金融衍生品交易并履行金融衍生品合約義務;其次,在合約條款中,明確規(guī)定交易對手的抵押品或保證金用于彌補交易方的損失,并清除列明交易對手違約時應支付的罰金。

對于法律風險的評估包括事前和事中兩個階段。事前評估是指進行金融衍生品交易之前對該筆交易的法律風險進行評估,事中評估是指在交易發(fā)生后,由于各國政治、經濟局勢的變化,可能導致立法方面的變化而相應發(fā)生法律風險,因而要隨時注意對這一風險變動情況的監(jiān)督。評估和管理法律風險的主要內容包括;

1、分析每筆交易合法性,即該合約是否在該國范圍內有效,或交易雙方是否有從事該交易的權利,這是避免法律風險罪基本的一條。

2、分析該國法律制度在該合約方面的有關規(guī)定,如稅法中有關稅收待遇問題,并分析由于這些規(guī)定對于機構可能造成的損益。

3、分析該國破產法律,即對方一旦破產或違約后可能出現的結果。例如,對于破產后盈余是否可以相抵的規(guī)定,就會給公司帶來相應的影響。

4、分析該國法律制度可能出現的變動。國家政策的變動,以及對于法規(guī)制度的補充,都有可能帶來相應的法律風險。因此,進行金融衍生品交易活動的交易者要對市場所在國的政治、法律環(huán)境有清楚地了解,這樣才能避免政局變動可能造成的損失。

歐美國家民眾由于歷史和社會原因,法律意識很高,而在歐美各大銀行等金融機構里,對于法律風險的管理是很嚴格的。相反,在亞太國家,民眾的合約意識一般較低,人們容易輕視法律風險。特別是金融衍生品,其結構之復雜遠遠高于傳統(tǒng)的交易,有關的法律問題很多還沒有法院判決的先例可以參考,實踐人員和學者之間的意見也沒有得到統(tǒng)一。而且合約一般以英文方式簽署,有大量的專業(yè)詞匯,在理解和解釋上發(fā)生誤差的可能性很高。在跨國交易中還必須條差外國的法律制度,僅有上述法律風險的防范措施還不夠。輕易簽署合約有可能帶來不必要的糾紛和損失,為了預防這些糾紛和損失,減少法律風險,必須從機構和體制著手。目前,大型金融機構都設有負責法律事務的部門,但由于金融衍生產品結構負責,經常使用按英美法制作的英文合約,能處理這方面法律事務的人才還不多。為了確保合約有效性,需要索取對方資格文件和印章證明,核實合約內容,這些都必須事先與專業(yè)律師商量。

三、跨國衍生金融合同的管轄和法律適用

跨國衍生金融合同是指合同的主體、客體或法律事實具有涉外性的衍生合約,包含以下幾種情況:(1)包含涉外因素的期貨合約;(2)包含涉外因素的OTC合約。按照《民事訴訟法》關于涉外民事訴訟程序的規(guī)定,涉外合同或者涉外財產權益糾紛的當事人,可以用書面協(xié)議選擇與爭議有實際聯系的地點的法院管轄。這是在訴訟領域實行當事人意思自治、尊重當事人意志的結果。也就是說,只有在涉外衍生合約糾紛當事人沒有做出排他性選擇的情況下,方可適用法律所規(guī)定的各項連接點來確定管轄。同時,該條款也限制了協(xié)議管轄的條件。首先,選擇管轄法院的協(xié)議必須有效。《民事訴訟法》雖然沒有對協(xié)議的效力問題專門做出規(guī)定,但民商事訴訟領域和其他民商事領域一樣,當事人之間的任何協(xié)議均應當符合法律規(guī)定,否則將不具備法律效力。其次,協(xié)議選擇的法院僅限于一審法院,且必須屬于非專屬管轄的案件。最后,協(xié)議選擇的法院于案件應由實際聯系。但我國《民事訴訟法》并沒有對實際聯系的范圍做出明確規(guī)定,因此應參考《民事訴訟法》的其他條款。其中,《民事訴訟法》第25條關于國內訴訟管轄法院的選擇可以作為借鑒,包括被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地和標的物所在地。在《民事訴訟法》234條也規(guī)定可以作為管轄聯結點的地點,包括合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地、可供扣押財產所在地、侵權行為地和被告代表機構所在地。雖然這些條款并不是對涉外合同糾紛當事人選擇管轄法院的規(guī)定,但是這些法定連結點的確定,也是根據當事人的實際情況和合同履行的實踐,將最常見的與合同爭議有實際聯系的地點法定化,因此可以作為“實際聯系”的參考。如果衍生合約糾紛當事人未對管轄法院作出選擇,應按照我國《民事訴訟法》關于管轄的一般規(guī)定,即由被告所在地為原則確定管轄的法院。而當被告在我國領域內沒有住所時,則應適用《民事訴訟法》第243條關于涉外合同糾紛特殊地域管轄的規(guī)定。

具體到涉外衍生金融合約的法律適用上,按照《民法通則》第145條和《合同法》第126條的規(guī)定,涉外合同的當事人可以選擇處理合同的爭議所適用的法律,但另有規(guī)定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的,適用于合同有罪密切聯系國家的法律。通常情況下,法律適用時涉外衍生金融合約的重要內容之一,交易雙方會對合約適用的法律進行明確的約定。實踐中經常出現的問題是涉外代理關系中,衍生交易特別是是期貨交易當事人未約定代理關系所適用的法律時,對“對密切聯系地”的確定。涉外代理關系包含了本人于代理人(如期貨交易中的客戶和期貨經紀公司)的內部關系,本人于第三人(如客戶和期貨交易所)和代理人與第三人(如期貨經紀公司和期貨交易所)的外部關系。但無論是《民法通則》還是《合同法》及其司法解釋,均無涉外代理法律適用中如何確認“罪密切聯系地”可操作性的條款。對此,筆者認為,在未來的立法上可以規(guī)定,對于代理內部關系,應適用代理關系成立時代理人營業(yè)所所在地的法,對與代理的外部關系,則適用代理人行為地法或代理人實施代理行為時住所地法律。

(作者:安徽大學法學院2007級國際法專業(yè)碩士研究生,研究方向:國際經濟法)

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