陳忠海

摘要：地方檔案立法屬于實施性立法或二次立法，在檔案立法體系中處于較低層次，在堅持法制統(tǒng)一的前提下，它著重要解決地方經(jīng)濟和社會發(fā)展中的具體情況和實際需要。在《立法法》規(guī)定的立法基本原則和《檔案法》規(guī)定的立法專業(yè)原則指導(dǎo)下，地方檔案立法要實現(xiàn)自身的宗旨、功能和目的，就必須堅持兩個原則：不抵觸原則和地方特色原則。

關(guān)鍵詞：地方檔案立法立法原則立法研究

吳化、譚必勇、耿俊三位學(xué)者近期對我國1980年至2005年檔案立法狀況進行了調(diào)查和分析。在列舉的不同層次和類別的檔案法規(guī)中，地方檔案法律法規(guī)與規(guī)范性文件有976項，占總量的73％，成為目前我國檔案法律法規(guī)體系的主體。

地方檔案法律法規(guī)的增加很大程度上是由上階位法律法規(guī)的立法工作帶動起來的。自從1987年《中華人民共和國檔案法》(以下簡稱《檔案法》)頒布以來，截止2006年初，除西藏自治區(qū)以外。各省、自治區(qū)和直轄市都發(fā)布了各自的檔案(管理)條例或《檔案法》實施辦法，部分省會城市也制定了相應(yīng)的檔案(管理)條例。各省、自治區(qū)和直轄市還根據(jù)形勢的變化，及時調(diào)整和修改了各自的檔案(管理)條例。在我國現(xiàn)有的31個省級行政區(qū)域中(不包括港澳臺地區(qū))，共有20個區(qū)域至少修改過一次檔案(管理)條例。

隨著大量地方檔案法律法規(guī)的出臺和修改，對地方檔案立法、執(zhí)法和司法問題的研究也隨之開展起來，立法原則的研究是其重要組成部分之一。

1、地方檔案立法原則研究概況

早在1992年阿明就提出了地方檔案法規(guī)建設(shè)的六項基本原則：一是合法性原則。地方檔案法規(guī)與《檔案法》等法律是從屬關(guān)系，在內(nèi)容上，地方檔案法規(guī)必須以《檔案法》等法律為依據(jù)。與國家檔案工作的基本方針政策一致；在程序上，地方檔案立法行為必須依照法定權(quán)限規(guī)定，并按照法定程序規(guī)則進行，不得逾越；在形式上，地方檔案立法也必須采取規(guī)范化文件形式，以免引起法律執(zhí)行上的混亂。二是主體性原則。地方檔案法規(guī)建設(shè)必須維護地方檔案事業(yè)主體，這是地方檔案法規(guī)建設(shè)的核心。違反了這一原則，地方檔案法規(guī)建設(shè)就失去了主要對象，三是適應(yīng)性原則。制定地方檔案法規(guī)，必須根據(jù)地方特點，符合地方檔案事業(yè)發(fā)展實際和檔案管理工作的現(xiàn)實要求，從實際出發(fā)而不是從抽象的原則出發(fā)，既要考慮到檔案工作的本質(zhì)，又要從地方的具體情況出發(fā)，并借鑒外地、外行業(yè)的共同經(jīng)驗，這樣就可以保證制定的法規(guī)具有較強的可操作性和針對性。四是科學(xué)性原則。地方檔案法規(guī)建設(shè)必須建立在對檔案行政管理的客觀調(diào)查、預(yù)測的基礎(chǔ)上，遵循行政法學(xué)的科學(xué)調(diào)控規(guī)則，正確使用各種法律規(guī)范，語言準確簡潔、無歧義，便于操作。五是系統(tǒng)性原則。地方檔案法規(guī)作為我國整個檔案法律規(guī)范中的有機組成部分，必須遵循法制統(tǒng)一的精神，貫徹系統(tǒng)性原則，使每一地方性法規(guī)既保持內(nèi)部之間的協(xié)調(diào)，又與其它法規(guī)和諧統(tǒng)一，下一級的規(guī)范在效力上從屬于上一級的規(guī)范。六是相關(guān)性原則。地方檔案法規(guī)建設(shè)會涉及到相關(guān)部門和相關(guān)領(lǐng)域，要認真理順其與地方其它事業(yè)立法的相互銜接與配合。

劉勝華認為，地方檔案立法原則應(yīng)當(dāng)包括三個原則：一是縱向統(tǒng)一的原則。首先，地方檔案立法必須堅持與憲法相統(tǒng)一，這是地方檔案立法得以發(fā)生效力的根本所在：第二。地方檔案立法必須與《檔案法》相統(tǒng)一，尤其要與《檔案法》所確定的基本原則相統(tǒng)一：第三，地方檔案立法必須與行政法規(guī)相統(tǒng)一，既不能與國家行政法規(guī)的內(nèi)容相抵觸，更不能與行政法規(guī)的基本原則相矛盾。二是橫向協(xié)調(diào)的原則。地方檔案法規(guī)既要與國家法律、法規(guī)相統(tǒng)一，又要充分反映本地實際情況。由于各地經(jīng)濟、社會發(fā)展不平衡，導(dǎo)致各地檔案工作發(fā)展不平衡。因此。在制定地方性檔案法規(guī)、規(guī)章時，也往往表現(xiàn)出較大的差異。為維護國家法制的統(tǒng)一，又充分反映地方的特點，在地方檔案立法時必須注意橫向的協(xié)調(diào)。這就要求地方檔案工作者對國家法律法規(guī)的基本原則有深刻的理解，并加強橫向聯(lián)系，互通信息，交流情況，通報各地立法信息，交流各地立法經(jīng)驗，以保證橫向的協(xié)調(diào)。三是體現(xiàn)地方特色的原則。地方檔案立法既要注重全局的、整體的實際，更要反映本地的實際和當(dāng)前的現(xiàn)實。這是地方立法的根本所在。

馬素萍認為，地方檔案立法應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則是維護國家的法制統(tǒng)一，具體體現(xiàn)為不抵觸、不重復(fù)、不越權(quán)等原則。所謂不抵觸，是指地方檔案立法不與上位法的規(guī)定相沖突或相矛盾。不抵觸原則包括兩個方面：第一，地方檔案立法應(yīng)當(dāng)結(jié)合本行政區(qū)域的實際情況和需要，對上位法的一般性、原則性的規(guī)定作出細化的具體規(guī)定：第二。對于上位法未作出規(guī)定而地方又需要規(guī)范的檔案事務(wù)，應(yīng)當(dāng)在法律、行政法規(guī)允許地方立法的范圍內(nèi)作出規(guī)定。所謂不重復(fù)。是指地方檔案立法除必要而合理以外。不應(yīng)重復(fù)上位法的內(nèi)容。所謂“必要而合理”的重復(fù)是指：第一，作為地方立法的依據(jù)而引用上位法的有關(guān)條款：第二，作為地方立法的適用條款而引用上位法的有關(guān)規(guī)定，以量來表示。一般以不超過法律文本總字數(shù)的20％為宜。所謂不越權(quán)，是指地方人大權(quán)力機關(guān)和行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依據(jù)國家有關(guān)法律法規(guī)賦予的立法權(quán)限行使立法權(quán)。不越權(quán)原則包括三個方面：第一，不屬于中央專屬立法權(quán)的事項，在國家尚未立法而需要地方根據(jù)本地區(qū)實際情況制定法規(guī)時，原則上應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)，地方人大及其常委會認為有必要授權(quán)政府予以規(guī)定的，可以授權(quán)政府制定規(guī)章。第二，凡屬于長遠的、重大的、需要普遍遵循的事項。可以由地方人大及其常委會制定地方性法規(guī)：凡屬應(yīng)時的、一般性的、局部性管理的事項，則可以由地方政府制定規(guī)章。第三，凡涉及依據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)范政府行為的事項，應(yīng)當(dāng)由地方人大及其常委會制定地方性法規(guī)：凡屬于應(yīng)由地方政府自行決策的事項，則可以由地方政府制定規(guī)章。

雖然三位作者對地方檔案立法原則的表述方式和方法不同，但一些認識是基本一致的。首先，三位作者都強調(diào)維護國家的法制統(tǒng)一，大家提出的合法性原則、縱向統(tǒng)一原則和不抵觸、不越權(quán)原則的精神實質(zhì)是相同的：其次，三位作者都提到地方特色問題。適用性原則、地方特色的原則、不重復(fù)原則的思想內(nèi)涵是一致的，只是表述的方式、方法還有待取得共識，還需要逐步使之規(guī)范化。至于其它原則應(yīng)當(dāng)納入地方立法的上位法原則，即檔案立法的基本原則之中。

2、地方檔案立法原則及其表述

《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)第六十三條對地方立法權(quán)限規(guī)定中的第一項是“為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的

規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定的事項”這一規(guī)定是指在有上位法的情況下，為保證法律和行政法規(guī)在本行政區(qū)域內(nèi)的實施，地方立法機構(gòu)可以制定執(zhí)行性的規(guī)定。實踐中這種立法可以說屬于實施性立法或者說叫二次立法，也就是用地方立法的形式，彌補中央立法之不足，更好地滿足地方的需求。二次立法既要不違背憲法、法律和行政法規(guī)，又要使所立之法具有較強的針對性和實用性，能解決本地突出的而中央立法沒有規(guī)定或者不宜解決的實際問題，這就必須堅持兩個原則：不抵觸原則和有地方特色原則。

地方檔案立法作為實施性立法，首先應(yīng)當(dāng)遵循《立法法》規(guī)定的立法基本原則：一是憲法原則：二是法治原則；三是民主原則：四是科學(xué)原則。其次還應(yīng)當(dāng)遵循《檔案法》所確立的立法專業(yè)原則，如集中統(tǒng)一管理原則、保護檔案的原則、檔案開放或為社會提供服務(wù)的原則、檔案機構(gòu)的獨立性原則、獎勵與懲戒原則等。在此前提下，確立和彰顯自身的立法原則。

2.1不抵觸原則

堅持不抵觸原則，維護國家法制的統(tǒng)一，是地方立法必須遵循的首要原則，也是地方性檔案法規(guī)具有可操作性的法律基礎(chǔ)。

《立法法》對地方立法的權(quán)限作了具體規(guī)定，對什么是抵觸情況沒有作出明確的界定。全國人大常委會提出的以下五種情況通常被認為屬于與法律、行政法規(guī)相抵觸的行為：

①上位法有明確的規(guī)定，與上位法的規(guī)定相反的：

②雖然不是與上位法的規(guī)定相反，但旨在抵消上位法的規(guī)定的：

③上位法沒有明確規(guī)定，與上位法的立法目的和立法精神相反的：

④違反了立法法關(guān)于立法權(quán)限的規(guī)定，越權(quán)立法的：

⑤下位法超出上位法規(guī)定的處罰種類和幅度的。

我國憲法、全國人大、政府組織法和立法法都規(guī)定，制定地方性法規(guī)以同上位法“不抵觸”為原則，而制定行政法規(guī)和政府規(guī)章以“根據(jù)”上位法為原則。顯然，立法者的用意是使這兩種立法形式在其立法權(quán)力淵源、立法權(quán)限范圍、立法效果等方面有所區(qū)別。對“不抵觸”原則，有人認為是指作為下位法的地方性法規(guī)不得與國家的法律、行政法規(guī)的主要精神、宗旨相矛盾：也有人認為，不抵觸是指不得與國家的法律、行政法規(guī)的具體條文規(guī)定相抵觸。前者的理解過于寬泛，后者則過于嚴苛?？煞癜凑杖珖舜蟪Ｎ瘯岢龅纳鲜鑫宸N情況分層理解：①國家的法律、行政法規(guī)已有明確規(guī)定的，地方立法不得有與之不一致或相反的規(guī)定；②不得作出與國家的法律、行政法規(guī)的基本精神、原則、宗旨相矛盾的規(guī)定；③不得超越國家法律規(guī)定的立法權(quán)限和范圍進行立法。只有堅持上述三點，才有可能既不破壞國家的法制統(tǒng)一，又能保持地方立法的特色。

不抵觸是地方立法的權(quán)限邊界，不可超出。“根據(jù)具體情況和實際需要”是地方立法的指針，可以靈活運用?！读⒎ǚā返诹臈l規(guī)定了地方性法規(guī)的立法事項。第一款規(guī)定了兩個基本事項——為執(zhí)行上位法而作出具體規(guī)定的事項和屬于地方事務(wù)管理性的事項。第二款規(guī)定，除全國人大專屬立法事項之外的其他事項，國家尚未立法的，地方可以根據(jù)本地的具體情況和實際需要先行制定地方性法規(guī)。《立法法》對地方性法規(guī)權(quán)限范圍的規(guī)定，有其理論根源和現(xiàn)實意義。從理論上說。我國是單一制國家，這決定了我國的立法權(quán)必須相對集中于中央。國家權(quán)力由人民直接賦予，地方享有的權(quán)力不是本身固有的，而是由國家自上而下授予的。地方立法權(quán)來自于中央的授權(quán)，必須由法律明確規(guī)定，法律未明確規(guī)定的，地方不能擅自立法。從現(xiàn)實原因看，全國各地的地方立法工作經(jīng)過20余年的發(fā)展，在取得成績的同時，也暴露出不少的問胚。主要表現(xiàn)在：一是越權(quán)立法：二是重復(fù)立法：三是有些地方性法規(guī)與國家立法相抵觸，損害了國家法制的統(tǒng)一和尊嚴：四是有些地方性法規(guī)質(zhì)量不高，不問是否需要，盲目制定，片面追求大而全。

我們在實踐中認識和把握不抵觸原則總體上應(yīng)當(dāng)實事求是，深刻領(lǐng)會上位法的立法原則和精神實質(zhì)，在堅持法制統(tǒng)一的前提下，可以比照上位法作出必要的有創(chuàng)意性的延伸，適當(dāng)擴大一些調(diào)整的范圍，增設(shè)一些自主性內(nèi)容。

①從地方立法調(diào)整的范圍角度。一是地方法規(guī)調(diào)整的范圍比上位法有所擴大，也就是上位法對某一方面內(nèi)容沒有作出規(guī)定，地方法規(guī)就這一部分內(nèi)容作出了合理性規(guī)定，那么擴大的這部分內(nèi)容可以理解為根據(jù)地方需要作出的創(chuàng)制性規(guī)定，反之則視為抵觸。地方檔案法規(guī)中對有關(guān)村民委員會、街道辦事處、居民委員會檔案管理的規(guī)定：對中外合資和外資企業(yè)檔案建立的宏觀管理規(guī)定：優(yōu)先利用權(quán)及限制利用的規(guī)定等等，均屬于創(chuàng)制性規(guī)定。同時，《立法法》第九十三條對特定部門的立法做了規(guī)定，即軍事法規(guī)由中央軍事委員會根據(jù)憲法和法律制定，在武裝力量內(nèi)部實施，地方立法不得涉及這些事項?！吨腥A人民共和國檔案法實施辦法》(以下簡稱《檔案法實施辦法》)第三十條對此作了明確的解釋：“中國人民解放軍的檔案工作，根據(jù)《檔案法》和本辦法確定的原則管理。”而《廣西壯族自治區(qū)檔案管理條例》第三條規(guī)定：“本自治區(qū)行政區(qū)域內(nèi)的一切國家機關(guān)、武裝力量、政黨、社會團體、企事業(yè)單位(以下簡稱各單位)和個人。均應(yīng)遵守本條例?！贝艘?guī)定顯然與上位法規(guī)定相抵觸。二是地方性法規(guī)調(diào)整的范圍等于或小于上位法調(diào)整的范圍。這類法規(guī)屬于執(zhí)行性地方法規(guī)。制定這類法規(guī)的最大難點在于行政處罰的設(shè)置?！稒n案法實施辦法》第二十八條規(guī)定，《檔案法》第二十四條第二款規(guī)定的罰款數(shù)額，根據(jù)有關(guān)檔案的價值和數(shù)量，對單位為1萬元以上10萬元以下，對個人為500元以上5000元以下。《行政處罰法》第十一條第二款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)做出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。”《安徽省檔案條例》(1997年安徽省人大常委會制定，2004年修正)作出對三項檔案違法行為處罰的額度低于上位法幅度的規(guī)定。其規(guī)定為：“對單位可以并處2000元以上10000元以下罰款：對個人可以并處200元以上1000元以下罰款，”抵觸之處十分明顯。全國人大常委會提出的屬于與法律、行政法規(guī)相抵觸的第5項中對處罰種類和幅度的“超出”與《行政處罰法》相關(guān)規(guī)定中的“范圍內(nèi)”是不一致的。因此。法律學(xué)者建議全國人大常委會修改《行政處罰法》第十一條第二款的規(guī)定。

②從國家總的立法精神和價值取向的角度。符合國家總的立法精神和價值取向的地方規(guī)定是對上位法有創(chuàng)意性的延伸，反之則為抵觸。其一，遵循有關(guān)法律的原則和規(guī)定。為與國家《行政許可法》的基本精神相吻合，

《遼寧省檔案條例》等眾多法規(guī)均把省檔案行政管理部門對檔案中介服務(wù)機構(gòu)進行“資質(zhì)認定”的內(nèi)容加以刪除。但出臺于《行政許可法》生效之后的《山東省檔案條例》(2004年修正)第十一條第二款規(guī)定：“管理屬于國家所有的檔案的工作人員應(yīng)當(dāng)持證上崗?！边@顯然與《行政許可法》第十五條第二款“地方性法規(guī)和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章，不得設(shè)定應(yīng)當(dāng)由國家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可”的規(guī)定相抵觸。其二。立足于解決檔案工作中出現(xiàn)的新情況、新問題。廣東省毗鄰港澳臺地區(qū)。華僑眾多?！稄V東省檔案管理規(guī)定》第十九條規(guī)定：“香港特別行政區(qū)居民、澳門、臺灣同胞和華僑憑回鄉(xiāng)證、身份證等有效證件，可以到檔案館利用涉及本人或親屬的檔案資料：經(jīng)檔案館同意，可以利用已開放的檔案。”《四川省<檔案法>實施辦法》將原《實施辦法》第二十八條“中國公民憑個人身份證或工作證，單位憑組織介紹信可以到地方的國家檔案館利用已開放的檔案”修改為“個人憑有效身份證件，可以到地方的國家檔案館利用已開放的檔案”，廢止了在檔案利用中對外國人和外國組織制定的雙重標準與歧視性政策，使WTO規(guī)則的國民待遇原則得以充分體現(xiàn)。其三，富有創(chuàng)設(shè)性的規(guī)定。如《上海市檔案條例》第十六條第二款規(guī)定：“市、區(qū)、縣政府及各部門制定的行政規(guī)范性文件，應(yīng)當(dāng)在報送備案的同時，送交同級綜合檔案館。”首次明確將市和區(qū)縣綜合檔案館是同級人民政府公開信息的集中查閱場所的內(nèi)容納入地方檔案法規(guī)之中。

2.2地方特色原則

堅持地方特色，一切從實際出發(fā)是地方立法生命力之所在。也是地方立法的特點。地方特色越突出，其實用性、可操作性就越強，法規(guī)的執(zhí)行效果就越好。

地方立法長期以來沒有解決的一個技術(shù)問題，就是法規(guī)體例的大而全、小而全，不論法規(guī)內(nèi)容如何，總則、分則、附則、章節(jié)條款一應(yīng)俱全，地方檔案法規(guī)體例也不例外。同時。地方檔案法規(guī)內(nèi)容與上位法及彼此之間高度趨同。從立法主旨、法規(guī)效力范圍，到檔案管理體制：從各級各類檔案機構(gòu)設(shè)置及職責(zé)，到檔案人員的任職條件和要求：從文件的移交歸檔，到檔案管理的各環(huán)節(jié)：從檔案的開放利用要求及限制，到檔案公布權(quán)限及形式：從違法行為的各種表現(xiàn)，到承擔(dān)的相應(yīng)法律責(zé)任……這些幾乎涵蓋了法規(guī)各方面的全部主要內(nèi)容，在各地區(qū)檔案法規(guī)中無不表現(xiàn)出驚人的相似。其結(jié)果是：1、地方特色普遍未能彰顯。地方檔案法規(guī)視《檔案法》及《檔案法實施辦法》為圭臬，導(dǎo)致內(nèi)容極近雷同。據(jù)統(tǒng)計，《北京市實施<檔案法)辦法》共40個條款，其中與《檔案法》、《檔案法實施辦法》相同或基本相同的條款有16條。重復(fù)內(nèi)容約占40％；《上海市檔案條例》共51個條款，其中與《檔案法》、《檔案法實施辦法》相同或基本相同的條款有17條，重復(fù)內(nèi)容約占33％。除少數(shù)地區(qū)外，包括個別少數(shù)民族地區(qū)在內(nèi)，完全可以把法規(guī)內(nèi)容相互置換。這樣一來，地方法規(guī)就失去了應(yīng)有的功能和作用。2、可操作性不強。多數(shù)法規(guī)條文偏重于原則性，有些則過于籠統(tǒng)模糊。《貴州省檔案條例》、《河南省檔案管理條例》、《浙江省實施(檔案法>辦法》都沒有對違法行為作出確切的罰款數(shù)額的規(guī)定。大多數(shù)做了相關(guān)規(guī)定的法規(guī)，其數(shù)額空間極大，很容易造成執(zhí)法的隨意和偏差。3、對檔案事業(yè)急需解決的時代性問題把握滯后。如在法律中確立檔案的信息屬性，應(yīng)對電子文件管理的策略和保障機制，對檔案所有權(quán)和開放檔案公布權(quán)的重新界定，現(xiàn)行文件利用中心的歸屬及其運行機制，集體、個人或私人檔案的公共屬性的確認等等，這些都需要地方檔案法規(guī)及時作出回應(yīng)。

當(dāng)然，2001年施行的《山西省檔案管理條例》和同年施行的《貴州省檔案條例》在體例上別具一格。它們都沒有構(gòu)筑“標準”體例，不分章節(jié)，法規(guī)條文采取大流水排列，不搞《檔案法》、《檔案法實施辦法》和地方法規(guī)的“三世同堂”，對上位法中一些已經(jīng)規(guī)定的比較具體、不影響貫徹執(zhí)行的條款，不再納入地方法規(guī)中，不再重復(fù)規(guī)定，而是集中解決嚴重影響和制約地方檔案事業(yè)發(fā)展的重大問題和新的情況。這樣可以更好地體現(xiàn)地方檔案法規(guī)的作用，更好地實現(xiàn)地方檔案立法的目的。

法學(xué)界人士指出，地方立法作為中央立法的補充，應(yīng)當(dāng)重在“拾遺補闕”上做文章。在內(nèi)容上，要增強法規(guī)的針對性，根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，解決地方經(jīng)濟和社會發(fā)展中的現(xiàn)實問題和焦點問題：在形式上，不盲目追求法規(guī)體例完整，盡可能避免“小法”抄“大法”、“后法”抄“前法”的現(xiàn)象。有什么需要就規(guī)定什么，有幾條就規(guī)定幾條：該具體的要具體，該細化的要細化：要充分發(fā)揮法的引導(dǎo)、教育和服務(wù)功能，不能把處罰作為法規(guī)執(zhí)行的唯一手段。即使設(shè)有處罰，也要特別注意處罰幅度不宜太大，尤其是在罰款的幅度上不要過大，力爭從源頭上遏制處罰的隨意性和執(zhí)法腐敗問題，為地方經(jīng)濟和社會的協(xié)調(diào)發(fā)展提供優(yōu)質(zhì)、高效的法規(guī)保障，建立起促進社會和諧發(fā)展的第一道防線。這對我國地方檔案立法來說，可謂善意良言。