摘要：股東代表訴訟制度是應時代需求生成并由我國新《公司法》明文規(guī)定的制度，是我國中小股東利益保護方面的重要機制之一。文章從該制度的基本內(nèi)容深發(fā)開去，指出該制度的缺陷并提出一些自己的看法和思考，以期達到拋磚引玉之效。

關(guān)鍵詞：股東代表訴訟制度；中小股東利益；舉證責任

中圖分類號：DF411.9 文獻標識碼：A

文章編號：1674-1145（2009）05-0135-02

一、我國的股東代表訴訟制度

2005年全國人民代表大會常務委員會對《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）進行了第三次修訂，體現(xiàn)出很強的先進性和突破性?？v觀其諸多亮點，增設(shè)股東代表訴訟制度無疑是《公司法》的一大進步。

股東代表訴訟制度指，當公司的合法權(quán)益受到不當行為侵害，尤其是公司董事、監(jiān)事等內(nèi)部人員的非法侵害，而公司怠于或者拒絕行使訴權(quán)保護自身利益時，由符合法定條件的股東以自己的名義代公司對侵害人提起訴訟的制度。

該制度設(shè)計扭轉(zhuǎn)了我國原《公司法》長期缺乏有效的中小股東權(quán)益司法救濟渠道的狀況，極大地增強了我國《公司法》中小股東利益保護條款的可操作性和可訴性。但如何使之與我國國情相結(jié)合，從而實現(xiàn)其本土化，卻是擺在立法者面前的難題。

二、透視股東代表訴訟之制度缺陷

（一）法律概念、法律規(guī)則、法律原則是法的三要素

“豐富的、明確的法律概念可以提高法律的明確化程度和專業(yè)化程度”，[1]法律規(guī)則也須符合確定性程度高的要求，所以，立法措辭、立法用語的精準性就顯得至關(guān)重要。

1.《公司法》第一百五十條：“在執(zhí)行職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定的”，這里的“執(zhí)行職務”有用詞不精準的嫌疑?！冬F(xiàn)代漢語小詞典》：“執(zhí)行，即實施，實行（政策、法律、計劃、命令、判決中規(guī)定的事項）”。[2]“執(zhí)行職務”即為合法依章履行職務，顯然與后文中“違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定”相矛盾。

2.“給公司造成損失的”，這里未明確損失的程度要求。對損失較小，訴訟追回的利益遠不及訴訟耗費財力的情況下，起訴不論對企業(yè)抑或?qū)ι鐣紵o太大必要，而此時公司內(nèi)部的救濟機制又處于失靈狀態(tài)，急需通過外部力量恢復其受損權(quán)益，這就使公司陷入了兩難境地。

（二）法律法規(guī)要用詞精確，用語科學，各法律規(guī)則要相互協(xié)調(diào)

對某一法律法規(guī)規(guī)定本身而言，要求其用詞精確，用語科學，與同一法律法規(guī)內(nèi)部各個法律規(guī)則相互協(xié)調(diào)。而在不同法律法規(guī)甚至不同法律部門之間，則重點強調(diào)法律法規(guī)相互之間的協(xié)調(diào)、配合度。股東代表訴訟制度需在與關(guān)聯(lián)法律的有機契合、互動中才能充分發(fā)揮其調(diào)整作用。

1．股東代表訴訟制度本身是為解決股東尤其是中小股東力量不足，權(quán)益易受侵害的問題而設(shè)計的?！罢l主張誰舉證”之舉證原則無疑將給持股比例略超百分之一，經(jīng)濟實力、調(diào)查取證、應訴能力薄弱的中小股東訴訟帶來極大困難。

2．民事訴訟針對財產(chǎn)案件的常規(guī)做法是以訴訟標的額為準來預收案件受理費。股東代表訴訟的訴訟標的額通常較大，訴訟股東需預交的案件受理費往往會使中小股東難以負擔。

3．若股東方勝訴，訴訟費用終由敗訴方承擔，公司亦可得到相應損害賠償，也愿意報銷原告為該訴訟的律師費，誤工費、餐飲費等。但，若敗訴了呢？原告在個人承擔大額訴訟費用的情況下，還給公司帶來敗訴后果，公司必不會樂意承擔該不利后果。勝訴了，訴訟股東不一定得利，而敗訴則一定要負擔不利后果，這種投入產(chǎn)出比嚴重失衡的狀態(tài)無疑將妨礙中小股東的維權(quán)進程。

4．在股東惡意提起訴訟導致敗訴的情況下，毫無疑問應由訴訟股東承擔全部責任并在必要時給予相應處罰。但要正確判定訴訟股東的主觀狀態(tài)究竟是惡意還是過失亦絕非易事。

三、探究股東代表訴訟制度缺陷的解決途徑

（一）法律條文具體化、明確化問題

1．對“執(zhí)行職務”的措辭，宜修改為“在任職期間”，它可以把董事、監(jiān)事等內(nèi)部人員的違法違章行為全部囊括其中，并能避免與后文產(chǎn)生語義沖突。

2．為保證公司在遭受較小程度侵害沒有必要尋求正式司法救濟而又能通過某種及時有效的手段得到補償，宜進行以下程序設(shè)計：由行政機關(guān)或司法機關(guān)應相應股東之請求依法定標準審查并參照公司章程責令（判決）侵權(quán)行為人予以賠償。對于事實清楚，證據(jù)確鑿，爭議額不大的糾紛，可由行政機關(guān)直接依法處理，爭議額較大的，則交由人民法院適用簡易程序處理；事實不清，證據(jù)不足的，交由人民法院經(jīng)普通審理程序依法作出裁判。這樣既能體現(xiàn)效率，又可保證在復雜的、有爭議的糾紛面前的慎重性和正式性。

（二）舉證責任問題

為扭轉(zhuǎn)中小股東在舉證能力方面的弱勢地位，在侵權(quán)行為構(gòu)成要件尤其是在主觀過錯方面的舉證，宜適用舉證責任倒置。在侵權(quán)人為公司知情人員尤其是公司董事、監(jiān)事、控股股東、實際控制人的場合，應由侵權(quán)行為人舉證證明其并未侵權(quán)；若為外部力量如不知情個人等侵權(quán)，則應另當別論，否則可能對他人不公。

（三）訴訟費用的繳納

在訴訟費用收繳方面，宜將股東代表訴訟案件的受理費收取標準劃分為幾個檔次，對每個檔次再規(guī)定相應的最高限額，同時對經(jīng)受案機關(guān)審查認為訴訟請求合理，案件勝訴可能性較大的案件，可允許相應主體在案件審理終結(jié)后一定期限內(nèi)繳納案件受理費。

（四）訴訟費用尤其是敗訴費用的負擔問題

為在防止濫訴同鼓勵股東監(jiān)督公司經(jīng)營間尋找一個平衡點，對公司，需要在公司內(nèi)部建立一整套獎懲機制，勝訴時給予無差別的獎勵，因過失或惡意起訴敗訴時合理分配敗訴責任；對國家，要求在相關(guān)國家機關(guān)建立嚴格的起訴審查制度，最大程度上防止股東過失或惡意所致敗訴給公司，其他股東和訴訟股東個人帶來的不利益，并在必要時建立相應的訴訟擔保制度，由被告或公司提出請求，經(jīng)法院嚴格審查，而由原告提供擔保。為避免給中小股東的合理起訴帶來阻礙，擔保的提供須經(jīng)人民法院嚴格審查后才可做出裁定。

（五）訴訟提起人主觀狀態(tài)的確定

要合理正確地判斷訴訟股東的主觀狀態(tài)，較為可行的是，先由法院審查，在充分審查股東請求之后認為其初始請求合理的，雖案件敗訴亦推定股東的主觀狀態(tài)為過失，由公司和股東共同承擔責任。若審查之后認為其初始請求不甚合理的，在提起訴訟股東為中小股東的情形下，他人（不論公司內(nèi)部人員還是外部人員）有證據(jù)證明其在訴訟提起時存在惡意的，以故意論，否則認定為過失；如果訴訟提起者為大股東甚至控股股東，則由股東舉證證明自己并無惡意，否則推定為有惡意。

四、結(jié)語

作為從域外引進的法律制度，股東代表訴訟制度不僅僅是一個單純所謂條文制度，這一制度和周邊的相關(guān)因素構(gòu)成了該制度的復雜因素。在制度建立之初，亟待我們?nèi)プ龅模褪墙⒁粋€與股東代表訴訟制度銜接配套的操作系統(tǒng)并應用于實踐，在實踐、理論和立法三者良性互動的過程中使股東代表訴訟制度日臻完善。

參考文獻

[1]張文顯主編．法理學（第二版）．高等教育出版社、北京大學出版社，2003．

[2]現(xiàn)代漢語小詞典（1983年修訂本）．商務印書館，1998．

[3]劉星．重新理解法律移植——從“歷史”到“當下”．中國社會科學，2004，（5）．

[4]馬永梅．股東派生訴訟的理性選擇及其制度建構(gòu)．寧夏大學學報（人文社會科學版），2006，28（1）．

作者簡介：王少波（1988- ），男，河南林州人，吉林大學法學院法學專業(yè)學生。