董　震

摘要：法官釋明權(quán)已經(jīng)成為現(xiàn)代民事訴訟法中不可或缺的制度之一，對(duì)于維護(hù)司法公正，提高司法效率起著極為重要的作用。我國(guó)在民事訴訟模式的改革過程中，必然需要引入釋明權(quán)制度。通過對(duì)釋明權(quán)的含義、性質(zhì)及價(jià)值的充分認(rèn)識(shí)，構(gòu)建立足于尊重當(dāng)事人訴訟權(quán)利，維護(hù)當(dāng)事人訴訟地位平等的釋明權(quán)制度，有助于推廣程序正義精神。

關(guān)鍵詞：釋明權(quán)； 當(dāng)事人主義； 價(jià)值平衡

中圖分類號(hào)：D925.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：Ａ 文章編號(hào)：1004-0544（2009）02-0103-03

一、 釋明權(quán)的含義與種類

（一） 釋明權(quán)的含義

法官釋明權(quán)是指當(dāng)事人的主張不明確或者有矛盾、不正確或者不充分時(shí)，法院可以依據(jù)職權(quán)向當(dāng)事人提出關(guān)于事實(shí)及法律上的質(zhì)問，促請(qǐng)當(dāng)事人提出證據(jù)，以查明案件事實(shí)的權(quán)能。通常認(rèn)為，釋明權(quán)的行使限度一般為尊重當(dāng)事人的處分權(quán)和辯護(hù)權(quán)，也就是不能超越當(dāng)事人處分的自由范圍，也不能超越當(dāng)事人主張和提出訴訟資料的范圍。[1]

（二） 釋明權(quán)的種類

關(guān)于釋明權(quán)的種類，依據(jù)法官對(duì)待釋明的態(tài)度不同，可將其劃分為積極的釋明權(quán)和消極的釋明權(quán)。

1. 積極的釋明權(quán)。主要是指法官提示當(dāng)事人提出應(yīng)該主張而沒有主張的事實(shí)或指導(dǎo)當(dāng)事人就某個(gè)問題進(jìn)行舉證。

積極的釋明權(quán)與當(dāng)事人主義主張的辯論原則存在一定的矛盾。在當(dāng)事人主義的辯論原則下，當(dāng)事人應(yīng)該主張的事實(shí)無論因?yàn)楹畏N原因沒有主張，法院均可根據(jù)其主張責(zé)任判定他敗訴。但在職權(quán)主義看來，當(dāng)證據(jù)表明已經(jīng)存在當(dāng)事人一旦主張就可能獲得支持的事實(shí)、但因其不懂得而未提出的情況下，如果僅僅因?yàn)楫?dāng)事人沒有主張即判定其敗訴，就隱含著失去了實(shí)體公正的原則。而且當(dāng)事人之間的實(shí)力并不總是旗鼓相當(dāng)，如果只有一方有律師代理，就容易導(dǎo)致法律上對(duì)立不對(duì)等的局面，雙方的辯訴能力就有可能失衡。所以法官應(yīng)當(dāng)行使釋明權(quán)來幫助較弱的一方提出主張和證據(jù)，避免給實(shí)力不均等的當(dāng)事人造成實(shí)質(zhì)上的不公正。

2. 消極的釋明權(quán)。法官通過詢問當(dāng)事人，以理解當(dāng)事人的意思。例如當(dāng)事人的陳述不清楚或主張不明確時(shí)，通過釋明使其清晰的表達(dá)意思。

消極的釋明權(quán)關(guān)系到當(dāng)事人與法官的意思溝通。這種溝通的質(zhì)量決定了訴訟本身的質(zhì)量。為了使交流和溝通進(jìn)行得順利而且充分，就需要雙方當(dāng)事人和法官在同一個(gè)基本框架內(nèi)對(duì)話。如果法官不理解就難以確定訴訟對(duì)象，也難以形成裁判所需要的事實(shí)。如果當(dāng)事人方不理解就難以對(duì)應(yīng)有效的反駁，或者由于意思誤解造成表達(dá)混亂。所以法官要通過詢問來“過濾”當(dāng)事人的主張。另一方面，法官依據(jù)什么樣的法律框架來審理本案也應(yīng)該為當(dāng)事人所充分理解，如果法官的法律觀點(diǎn)不為當(dāng)事人所知，就可能把當(dāng)事人沒有在意的事實(shí)與證據(jù)用作判決的基礎(chǔ)，從而導(dǎo)致對(duì)當(dāng)事人的“不意打擊”。

除此之外，亦有依其他標(biāo)準(zhǔn)將釋明權(quán)做不同分類，如程序釋明，實(shí)體釋明，法律釋明等。

二、 釋明權(quán)的性質(zhì)與價(jià)值

（一） 釋明權(quán)的性質(zhì)

圍繞法官釋明權(quán)的法律性質(zhì)，理論界和司法實(shí)務(wù)界存在諸多觀點(diǎn)：一是權(quán)利論。在德國(guó)早期，法官釋明被認(rèn)為是一種權(quán)利，因此出現(xiàn)了“釋明權(quán)”術(shù)語，現(xiàn)在也有學(xué)者認(rèn)為釋明權(quán)是法官的訴訟指揮權(quán)。二是義務(wù)論。有學(xué)者認(rèn)為，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》對(duì)法官釋明權(quán)使用了“應(yīng)當(dāng)”一詞，即法官“必須”為說明和告知行為。因而從實(shí)質(zhì)意義上說，釋明是法官的義務(wù)。三是權(quán)利兼義務(wù)論。釋明既是法官的權(quán)利，又是法官的義務(wù)。即從法院職權(quán)的角度來看，釋明是法官干預(yù)訴訟的權(quán)利；從保護(hù)當(dāng)事人訴訟利益的角度來看，釋明又是法官的義務(wù)。四是轉(zhuǎn)化論。日本學(xué)者谷口安平認(rèn)為，法官釋明在某一程度內(nèi)是義務(wù)，在該程序之上就轉(zhuǎn)化為權(quán)利，而再超過一定限度，將變成違法（違反辯論原則）。[2]五是權(quán)力兼權(quán)利、義務(wù)論。有學(xué)者認(rèn)為，法官的闡明既是權(quán)力、又是職責(zé)，既是權(quán)利、又是義務(wù)，法官不能也無權(quán)隨意放棄，違反職責(zé)或不作為都可能導(dǎo)致上訴時(shí)的審查和校正。當(dāng)今大多數(shù)國(guó)家的立法都逐漸偏重法官義務(wù)，強(qiáng)調(diào)法官應(yīng)當(dāng)為適度的釋明行為，以保護(hù)當(dāng)事人訴訟利益和提高司法效率。

目前，第三種觀點(diǎn)為學(xué)者所廣泛接受，一方面義務(wù)屬性體現(xiàn)了釋明權(quán)的必要性，同時(shí)權(quán)利屬性也表明在訴訟過程中法官對(duì)釋明權(quán)行使的范圍和程度具有一定的自由度。

（二） 釋明權(quán)的價(jià)值

一般認(rèn)為，釋明權(quán)的價(jià)值主要體現(xiàn)在保證當(dāng)事人訴訟地位平等以實(shí)現(xiàn)公正和提高司法效率兩個(gè)方面。

在大陸法系國(guó)家的民事訴訟活動(dòng)中，法官扮演的是“指揮官”角色，具有對(duì)訴訟程序的一定控制權(quán)力，處于積極主動(dòng)的地位。法官釋明權(quán)制度體現(xiàn)了這種訴訟模式的特點(diǎn)，即法官在一定程度上可以干預(yù)當(dāng)事人享有的訴訟權(quán)利義務(wù)。尤其在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不是很發(fā)達(dá)的國(guó)家，在不推行律師強(qiáng)行代理制的條件下，當(dāng)事人往往是自己在法庭上維護(hù)權(quán)利，這就產(chǎn)生了當(dāng)事人之間訴訟能力差異和當(dāng)事人與法官之間信息不對(duì)稱的問題。當(dāng)事人雙方之間的地位、身份、職業(yè)及專業(yè)知識(shí)背景的差異，可能影響到他們?cè)V訟權(quán)利的發(fā)揮，進(jìn)而決定訴訟的勝敗。當(dāng)事人可能會(huì)將自己了解的案情及與之相關(guān)的前因后果和盤托出并提供相應(yīng)資料，而法院所審查的只是具有法律意義上并且與本案相關(guān)的事實(shí)與證據(jù)，兩者之間可能發(fā)生錯(cuò)位。因而由于法官與當(dāng)事人之間法律背景的懸殊，使得法官釋明權(quán)的存在有一定必要。為避免當(dāng)事人因弱勢(shì)地位而不利于維權(quán)和出于提高訴訟效率的目的，法律賦予法官一定的釋明權(quán)，以促使當(dāng)事人朝著有利于自己的方向陳述事實(shí)和提供證據(jù)，減少不必要的“濫訴”。

在采取當(dāng)事人主義、法官必須嚴(yán)格被動(dòng)地恪守司法中立原則的英美法系國(guó)家，原本是不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)法官干預(yù)當(dāng)事人訴訟現(xiàn)象的。但長(zhǎng)期的審判實(shí)踐使英美法系國(guó)家的法官和學(xué)者都認(rèn)識(shí)到，絕對(duì)的、不摻任何干預(yù)的當(dāng)事人主義會(huì)帶來“訴訟冗長(zhǎng)和浪費(fèi)司法資源”、“過分注重形式而忽略實(shí)體正義”等問題。由于訴訟程序的不斷改革，英美法系主要國(guó)家受大陸法系的影響，在訴訟過程中強(qiáng)化了法官的程序管理和控制職能。這些國(guó)家的法官釋明權(quán)主要體現(xiàn)在審前程序。如美國(guó)《聯(lián)邦民事訴訟法規(guī)則》第16條第3款規(guī)定：在審前會(huì)議中，法院可以采取相應(yīng)的行為商議下列問題：（1）爭(zhēng)點(diǎn)的明確和簡(jiǎn)化，包括無根據(jù)的請(qǐng)求或答辯的排除；（2）補(bǔ)正訴答書狀的必要性與妥當(dāng)性等，即在審前程序中，法官可以通過一定的行為控制程序。在英美法系國(guó)家，法官釋明權(quán)是當(dāng)事人主義的一種例外，也可以說是對(duì)其的恰當(dāng)補(bǔ)充，目的在于減少當(dāng)事人辯論主義之弊端，發(fā)揮法官主持審判之作用。

盡管大陸法系和英美法系對(duì)于釋明權(quán)的價(jià)值取向略有不同，前者側(cè)重于維護(hù)當(dāng)事人之間訴訟權(quán)利的平等，后者則側(cè)重于司法效率的提高，但是隨著兩大法系的不斷變革和相互學(xué)習(xí)，特別是庭審模式的變化，其間的差異正在逐步減小。釋明權(quán)發(fā)展至今，已經(jīng)不僅僅是某一種訴訟模式的補(bǔ)充，而是成為民事訴訟程序不可或缺的內(nèi)容，甚至到了“沒有釋明權(quán)，民事訴訟制度便不能按照他們所預(yù)定的目的運(yùn)行”的境界。[3]

三、 我國(guó)釋明權(quán)制度的構(gòu)建

（一） 我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟制度中的釋明

目前，我國(guó)尚未確立關(guān)于釋明權(quán)的制度。最高人民法院在2001年發(fā)布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中第一次明確提出了法官具有說明義務(wù)，通常學(xué)界將其理解為釋明義務(wù)。[4] 但是這里的釋明并不等同于釋明權(quán)。釋明權(quán)制度的建立仍需要對(duì)釋明的內(nèi)容、范圍、行使的方式以及違反釋明權(quán)制度的法律后果等加以明確。

當(dāng)然，沒有確立釋明權(quán)制度并不等于就沒有釋明。事實(shí)上，在司法實(shí)踐活動(dòng)中，法官不可避免要對(duì)當(dāng)事人就訴訟的相關(guān)問題加以告知或詢問，而關(guān)于法官（法院）應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人相應(yīng)權(quán)利的條文也散見于諸多民事訴訟立法中。這些都是釋明權(quán)在我國(guó)民事訴訟中實(shí)際應(yīng)用的體現(xiàn)。

（二） 我國(guó)構(gòu)建釋明權(quán)制度的意義

當(dāng)前，我們?cè)诿袷聦徟蟹绞礁母镏兴x擇的訴訟模式是當(dāng)事人主義，改革的核心是落實(shí)辯論主義原則，尊重當(dāng)事人的處分權(quán)。但是，當(dāng)事人主義并不等于當(dāng)事人主導(dǎo)訴訟，法官完全處于消極中立角色。事實(shí)上，我們吸收借鑒的應(yīng)是當(dāng)事人主義中尊重當(dāng)事人對(duì)訴訟實(shí)體內(nèi)容的決定權(quán)，尊重當(dāng)事人處分權(quán)的做法，而在訴訟程序上，我們?nèi)砸獔?jiān)持法官的訴訟指揮權(quán)。[5]

從司法環(huán)境來看，我國(guó)公民平均文化素質(zhì)較低，法律意識(shí)較差，依靠政府和司法機(jī)關(guān)解決糾紛的思維仍然根深蒂固。我國(guó)目前未實(shí)行律師強(qiáng)制代理制，一方面律師數(shù)量不多，另一方面當(dāng)事人聘請(qǐng)律師的經(jīng)濟(jì)能力差別很大，而法律援助制度尚不完善，這些因素不可能在短期內(nèi)完全解決。因此在我國(guó)社會(huì)文化和經(jīng)濟(jì)背景仍不具備完全實(shí)行當(dāng)事人主義模式的條件下，現(xiàn)行司法體制中的當(dāng)事人仍然要在相當(dāng)程度上依賴法官和執(zhí)法者。如果法官完全放開對(duì)訴訟程序的控制和干預(yù)，那么當(dāng)事人將無所適從，盲目訴訟和對(duì)判決的疑惑只會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人上訴、上訪案件的增多和公民對(duì)人民法院的不信任，造成訴訟重復(fù)和不公。如果當(dāng)事人僅僅因?yàn)榉芍R(shí)欠缺而沒有提出正確主張，或者沒有進(jìn)行有針對(duì)性的舉證遭致敗訴的話，亦明顯有違訴訟公正的原則。同理，在一方有律師甚至名律師代理，而另一方勢(shì)單力弱，在訴訟上明顯處于劣勢(shì)并影響辯論能力時(shí)，法官就有必要探求當(dāng)事人的真實(shí)意思，引導(dǎo)當(dāng)事人舉證，避免雙方力量的失衡，這無疑也是程序正義的應(yīng)有之義。因此，以法官釋明權(quán)對(duì)訴訟程序的控制和對(duì)當(dāng)事人訴訟行為的干預(yù)也就成為必需。

同時(shí)，釋明活動(dòng)的實(shí)質(zhì)是法院與當(dāng)事人之間一種信息交流活動(dòng)。這種交流，既讓當(dāng)事人受益，使當(dāng)事人對(duì)其訴訟行為產(chǎn)生合理的行為預(yù)期，避免出現(xiàn)訴訟突襲現(xiàn)象，防止不公正結(jié)果的發(fā)生。也因法官的心證趨于公開化而能獲社會(huì)的正面評(píng)價(jià)，減少不必要的訴訟拖延現(xiàn)象，從而在維護(hù)司法公正的同時(shí)促進(jìn)訴訟效率。

此外，如前文所述，釋明的相關(guān)規(guī)定已經(jīng)散見于民事訴訟立法中，法官在司法實(shí)踐中也不可避免的進(jìn)行著釋明活動(dòng)，因此有必要在法律上明確規(guī)定法官的釋明權(quán)，使法官明確自己在民事訴訟中應(yīng)有的權(quán)能及所處的角色地位，明確釋明權(quán)的行使。

（三） 我國(guó)構(gòu)建釋明權(quán)制度的設(shè)想

1. 釋明權(quán)制度遵循的核心原則

釋明權(quán)制度應(yīng)當(dāng)以維護(hù)當(dāng)事人訴訟地位平等，尊重當(dāng)事人訴訟權(quán)利為核心原則。程序控制與司法中立的平衡是釋明權(quán)制度構(gòu)建的核心。程序控制的主要目的在于減少和避免濫訴，以及訴訟中的盲目行為，從而提高司法效率。司法中立，其主要目的是為了實(shí)現(xiàn)司法公正。效率和公正同為司法追求的價(jià)值目標(biāo)，兩者也是對(duì)立統(tǒng)一的關(guān)系，過度的偏重一方，都會(huì)是司法失去其本意。

釋明權(quán)作為一項(xiàng)重要的程序控制的手段，在民事訴訟制度面向當(dāng)事人主義改革的過程中，必須要排除超職權(quán)主義思維模式的干擾。但是，考慮到我國(guó)的司法環(huán)境，大量的訴訟當(dāng)事人法律知識(shí)匱乏，需要法官進(jìn)行有效的指導(dǎo)，以使得訴訟程序順利的展開。這使得釋明權(quán)在我國(guó)的現(xiàn)實(shí)背景下具有起了保障當(dāng)事人權(quán)利，維護(hù)當(dāng)事人訴訟地位平等的重要意義。這就提供了程序控制和司法中立在釋明權(quán)構(gòu)建上的一個(gè)平衡點(diǎn)，即對(duì)當(dāng)事人訴訟權(quán)利的保障。司法中立是在法官與雙方當(dāng)事人之間構(gòu)筑一個(gè)等腰三角形，但它的前提條件是雙方當(dāng)事人訴訟地位的平等，在辯論主義原則中，還包括了訴訟能力的平衡。而釋明權(quán)的有效行使恰好從另一個(gè)層面推動(dòng)了司法中立的實(shí)現(xiàn)。

因此在我國(guó)構(gòu)建釋明權(quán)制度，應(yīng)當(dāng)從維護(hù)當(dāng)事人訴訟權(quán)利的平衡出發(fā)，以維護(hù)當(dāng)事人的訴訟地位平等為根本原則，從而實(shí)現(xiàn)程序控制與司法中立的平衡。

2. 釋明權(quán)制度的限度

有的學(xué)者認(rèn)為，釋明發(fā)揮作用的邊線應(yīng)當(dāng)從其與辯論原則的關(guān)系中劃定，釋明的行使應(yīng)當(dāng)以不至于損及辯論原則在當(dāng)事人主義的訴訟機(jī)制中的正常存在和保證其恰當(dāng)發(fā)揮“決定、形成審理對(duì)象”的作用為限。筆者認(rèn)為，法官釋明權(quán)的根本原則既然定義于“保持當(dāng)事人的平等訴訟地位”，那么其行使的限度就應(yīng)當(dāng)是以不損害當(dāng)事人處分自由權(quán)利為前提，包括對(duì)當(dāng)事人正當(dāng)?shù)摹⒒虿徽?dāng)?shù)脑V訟行為及其法律后果的指導(dǎo)、發(fā)問、提示、告知等表現(xiàn)為作為或不作為等形式的廣泛釋明事項(xiàng)。一是應(yīng)當(dāng)規(guī)定必須行使釋明權(quán)的情形。特別是對(duì)不為釋明行為可能損害當(dāng)事人合法訴訟利益的情形，明確規(guī)定此時(shí)法官不行使釋明權(quán)即為失職。如在雙方力量懸殊時(shí)所作的釋明、對(duì)自認(rèn)的釋明、舉證要求和舉證失權(quán)后果的釋明等。二是界定法官行使釋明權(quán)的范圍并作為法官行使該權(quán)能的依據(jù)，如法律規(guī)定的訴訟風(fēng)險(xiǎn)提示、變更訴訟請(qǐng)求提示、補(bǔ)充舉證提示等。三是規(guī)定釋明超過必要限度的責(zé)任，制約法官無限制地釋明 。當(dāng)然，立法不可能窮盡所有行使釋明權(quán)的情形，在司法實(shí)踐中也需要法官依原則性規(guī)定予以裁量之，并作為對(duì)法律規(guī)定的有效補(bǔ)充。但對(duì)違反司法中立原則、構(gòu)成故意或重大過失而偏袒一方當(dāng)事人的違法釋明行為，法官應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。釋明是在尊重當(dāng)事人的辯論主義和處分權(quán)主義的原則下進(jìn)行。法官的釋明必須控制在一定的尺度內(nèi)，以必要為限度，如果當(dāng)事人的陳述或主張已經(jīng)清楚、完整，或當(dāng)事人自己已經(jīng)意識(shí)到這一點(diǎn)，則無需釋明。只有當(dāng)事人的主張及陳述不明確、不充分或不適當(dāng)，提供的材料不充分，當(dāng)事人對(duì)訴訟程序不了解的情況下才可行使，同時(shí)法官行使釋明權(quán)應(yīng)以探求當(dāng)事人的真意，尋求當(dāng)事人陳述和訴訟的本意為目的。以適度為準(zhǔn)則，也即使當(dāng)事人足以清楚法官的意圖。當(dāng)事人是否補(bǔ)充、更正、完善，則屬于當(dāng)事人自由處分的范圍，法官不能代替當(dāng)事人做決定。通過釋明，目的是使當(dāng)事人的訴訟能力達(dá)到民事訴訟程序所設(shè)定的一般水平上，也即使雙方當(dāng)事人的訴訟能力基本平衡并使弱勢(shì)當(dāng)事人的訴訟能力達(dá)到一個(gè)當(dāng)?shù)仄胀ó?dāng)事人的訴訟能力水平為限度。

3. 釋明權(quán)制度的內(nèi)容

（1）立案受理階段的釋明

在立案受理階段，法院主要是對(duì)案件是否屬于法院立案管轄的形式要件進(jìn)行審查，因此，釋明內(nèi)容主要包括，當(dāng)事人的適格，案件的主管和管轄，起訴書中的事實(shí)、理由及訴訟請(qǐng)求是否清楚明確，以及其他當(dāng)事人須知的訴訟相關(guān)問題。該階段的釋明主要起到了保護(hù)當(dāng)事人訴權(quán)的順利行使，減少當(dāng)事人的訴訟成本，同時(shí)避免因?yàn)槠鹪V的不當(dāng)，導(dǎo)致一些訴訟程序的重復(fù)運(yùn)行，從而節(jié)約司法成本的作用。

（2）庭前程序階段的釋明

庭前程序階段，與當(dāng)事人相關(guān)的主要程序包括兩個(gè)方面，一是舉證行為，二是申請(qǐng)回避。證據(jù)交換，包括舉證和證據(jù)交換兩個(gè)方面，有鑒于公民法律知識(shí)相對(duì)匱乏，因此有必要在法院的有效指導(dǎo)下進(jìn)行舉證行為，明確其舉證責(zé)任，舉證的范圍、內(nèi)容，增強(qiáng)當(dāng)事人舉證的針對(duì)性，[3]并使當(dāng)事人充分知悉由舉證責(zé)任可能引發(fā)的法律后果。防止因當(dāng)事人不知或不理解而承擔(dān)不利后果。但是，法院在舉證行為的釋明上，應(yīng)當(dāng)以引導(dǎo)進(jìn)行，主要通過修正當(dāng)事人的不當(dāng)證據(jù)，告知當(dāng)事人舉證不力的法律后果來促使當(dāng)事人積極舉證，防止法院超越中立，代替當(dāng)事人舉證，影響司法公正。

申請(qǐng)回避，對(duì)于未來庭審階段的程序公正性有著重要的影響，因此，法院對(duì)當(dāng)事人釋明其所擁有的訴訟權(quán)利和法律后果。

（3）庭審階段的釋明

庭審階段的釋明主要體現(xiàn)在法庭調(diào)查和法庭辯論兩個(gè)階段。在法庭調(diào)查階段，當(dāng)事人對(duì)證據(jù)的證明力等問題進(jìn)行相互質(zhì)證。釋明主要通過法官對(duì)當(dāng)事人質(zhì)證行為的提示引導(dǎo)而開展。而在法庭辯論階段，法官通過釋明，提示當(dāng)事人圍繞案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)合理闡述觀點(diǎn)，在相互間進(jìn)行辯論。防止當(dāng)事人因?yàn)樵V訟技巧的缺乏而在辯論過程中自說自話，使辯論完全變成各自陳述，而失去辯論階段應(yīng)有之意。

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責(zé)任編輯 劉鳳剛