陳宇航

摘 要：委托理財(cái)是中國資本市場的新生事物之一，其隨著中國經(jīng)濟(jì)的騰飛和資本市場的壯大而不斷發(fā)展。但是，正象資本市場的其他新生事物一樣，委托理財(cái)也面臨著新生的陣痛和成長的煩惱。一方面，由于委托方獲取利潤和受托方獲得報(bào)酬的雙重需要，委托理財(cái)?shù)囊?guī)模迅速發(fā)展；另一方面，由于中國資本市場本身的不成熟以及參與主體的素質(zhì)不高，導(dǎo)致糾紛不斷。本文介紹了我國企業(yè)委托理財(cái)?shù)默F(xiàn)狀，分析了我國委托理財(cái)?shù)默F(xiàn)實(shí)環(huán)境，提出了優(yōu)化我國委托理財(cái)現(xiàn)實(shí)環(huán)境的建議。

關(guān)鍵詞：企業(yè) 委托理財(cái) 環(huán)境 優(yōu)化

一、我國企業(yè)委托理財(cái)?shù)默F(xiàn)狀

隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，企業(yè)自主權(quán)的擁有和財(cái)富的增加，金融市場越來越成熟，金融工具的發(fā)行和買賣活動(dòng)日趨專門化金融交易的證券化以及交易分工不斷細(xì)化，委托理財(cái)這種經(jīng)濟(jì)行為作為金融創(chuàng)新的一種形式也逐步發(fā)展起來。對(duì)于委托理財(cái)，一般認(rèn)為是指客戶將其資金交付給管理人并由后者將該資金投資于證券、期貨等交易市場或者以其它金融形式進(jìn)行管理，所獲利益由雙方按照約定進(jìn)行分配或者由管理人收取管理費(fèi)的投資方式。但是目前，無論學(xué)術(shù)界還是監(jiān)督部門以及司法實(shí)踐中，對(duì)于委托理財(cái)?shù)暮x一直沒有準(zhǔn)確的定義。甚至在已經(jīng)公布的法律文件中，并無“委托理財(cái)”這一說法。從現(xiàn)有的規(guī)范性文件來看，與之相對(duì)應(yīng)的概念有 ：（1）2001年11月中國證監(jiān)會(huì)《關(guān)于規(guī)范證券公司受托投資管理業(yè)務(wù)的通知》中的“受托投資管理業(yè)務(wù)”（2003年12月18日后已經(jīng)改名為“客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)”）；（2）2002年6月中國人民銀行《信托投資公司資引言托管理暫行辦法》中的“資金信托業(yè)務(wù)” （3）2005年9月中國銀監(jiān)會(huì)《商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理指引》中的“個(gè)人理財(cái)”。委托理財(cái)在國外往往稱之為“投資組合”。

直接將其冠之以“委托理財(cái)”之名的是最高人民法院《關(guān)于審理委托理財(cái)合同糾紛案件的若干規(guī)定》的司法解釋，但該司法解釋由于爭議過大，遲遲沒有正式公布。而江蘇高院于2004年7月公布了《江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于審理委托理財(cái)合同糾紛案件若干問題的通知》，成為全國第一個(gè)以“委托理財(cái)”為名的規(guī)范性文件。

雖然司法領(lǐng)域一直對(duì)于委托理財(cái)沒有做出準(zhǔn)確界定，對(duì)于因?yàn)槲欣碡?cái)而引發(fā)的糾紛無法給以可預(yù)測的調(diào)整，但這并沒有妨礙委托理財(cái)在資本市場的風(fēng)升水起，甚至濁浪拍空。從深證的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來看， 2001年起受行情的影響以及收益的誘惑，委托理財(cái)在 2002年受到一些上市公司的追捧。規(guī)模也由 2om年的37億元上升到2002年的53億元，涉及委托理財(cái)?shù)墓疽灿?001年的54家上升為60家。但是隨著行情的變化再加之一些上市公司也意識(shí)到委托理的風(fēng)險(xiǎn)，委托理財(cái)?shù)馁Y金規(guī)模從 2003年開始逐年減少。2003年委托理財(cái)?shù)馁Y金規(guī)模為20億元，涉及上市公司41家；2004年上半年，委托理財(cái)?shù)馁Y金規(guī)模降為歷年最低點(diǎn)，為18億元（注：四舍五入后的數(shù)捆，涉及32家上市公司。在這18億元資金中，主要系以前年度的委托理財(cái)延續(xù)到本期?？紤]到上證的規(guī)模比深證更大，委托理財(cái)涉及的企業(yè)和占用資金的規(guī)摸可見一斑。雖然2003年后，由于證券市場持續(xù)低密，委托理財(cái)大為縮水，但隨著2005年新一輪牛市的到來，委托理財(cái)?shù)囊?guī)模必定超過以往。面對(duì)如此龐大的資金規(guī)模，如此不規(guī)范的市場，對(duì)于其中出現(xiàn)的問題，法學(xué)理論和法律實(shí)務(wù)應(yīng)該對(duì)其有所回應(yīng)。

二、我國委托理財(cái)環(huán)境的分析

由于在中國這樣一個(gè)資本市場制度不健全的國家，委托理財(cái)又以復(fù)雜、新穎、爭議較大的面目出現(xiàn)，因而對(duì)其特點(diǎn)做一番分析顯然有助于理解其概念和其中的一些特殊的法律問題。

1、委托理財(cái)?shù)闹饕腥藶樯鲜泄?/p>

從理論上說，委托理財(cái)中的委托人既包括上市公司，也包括其他國有企業(yè)、民營企業(yè)、銀行、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)。除此以外，社團(tuán)法人和個(gè)人也可以作為委托理財(cái)?shù)奈蟹?。但中國證監(jiān)會(huì)于 2001年12月4日出臺(tái)的《關(guān)于規(guī)范證券公司受托投資管理業(yè)務(wù)的通知》中將委托人明確限定為非銀行企業(yè)法人、社團(tuán)法人及自然人，排除了銀行等金融機(jī)構(gòu)的介入。從現(xiàn)實(shí)情況來看，盡管其他如非上市公司企業(yè)、社團(tuán)法人和個(gè)人也可作為委托理財(cái)?shù)奈腥?，但?duì)于受托人而言，上市公司的委托資金往往占據(jù)了其全部受托資金的大部分。根據(jù)上市公司近三年的中報(bào)和臨時(shí)公告披露的信息統(tǒng)計(jì)，上市公司是券商資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的核心客戶。上市公司憑借其雄厚的資金實(shí)力，儼然成為委托理財(cái)?shù)闹髁姟?/p>

2、受托人形形色色，主要為證券公司

對(duì)于委托人而言，委托理財(cái)?shù)年P(guān)鍵在于利用受托人的專業(yè)知識(shí)和專門的投資人士，從這種意義上說，受托人的資質(zhì)對(duì)于委托理財(cái)?shù)男Ч麃碚f至關(guān)重要。從我國委托理財(cái)目前受托人的測犬來看，受托機(jī)構(gòu)可謂是形形色色、五花八門。其中既有綜合類證券公司，也有經(jīng)紀(jì)類證券公司，還有商業(yè)銀行、信托投資公司和保險(xiǎn)公司。由于近年來一些證券公司隨意挪用客戶保證金，內(nèi)部管理混亂，致使其信。譽(yù)大為陽氏，導(dǎo)致證券公。司在資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)中的份額逐年下降[2]。但是由于其總量很大，因而證券公司仍然是受托人中的主力軍。商業(yè)銀行在20腸年3月17日中國人民銀行宣布調(diào)整商業(yè)銀行超額存款準(zhǔn)備金利率后，貨幣市場的多種利率受此影響刻氏，直接影響了商業(yè)銀行的投資利益，四大商業(yè)銀行在推出人民幣理財(cái)后，進(jìn)入了沉默期。而信托公司與商業(yè)銀行和證券公司相比，在委托理財(cái)市場處于劣勢。至于保險(xiǎn)公司由于受投資渠道的限制，保險(xiǎn)業(yè)近幾年來投資的收益偏低，委托理財(cái)在保險(xiǎn)市場中占的比重不大。受托人素質(zhì)的參差不齊，導(dǎo)致在委托理財(cái)實(shí)施過程中不可避免地出現(xiàn)問題。

3、委托理財(cái)?shù)馁Y金來源有違規(guī)嫌疑

對(duì)委托理財(cái)?shù)馁Y金質(zhì)疑主要集中于上市公司的募集資金投向上。1999年9月中國證監(jiān)會(huì)發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步完善股票發(fā)行方式的通知》，允許國有企業(yè)、國有資產(chǎn)控股企業(yè)、上市公司所開立的股票賬戶用于配售股票，也可用于投資二級(jí)市場的股票[3]。但法律同時(shí)規(guī)定，委托資金僅。限于公司的自有資金，擬受票市場募集的資金未經(jīng)股東大會(huì)同意是不允許進(jìn)蝴受票市場的。但是據(jù)2002年的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，在涉及委托理財(cái)?shù)?72家上市公司中，有48家是 2000年以來通過配股也示再融資的上市公司，有4家是 2000年以來通過增資發(fā)行告示再融資的上市公司，有46家是2000年以來首次發(fā)行上市的公司。這些上市公司占所有委托理財(cái)公司的56.9%，其共有 130.64億元用于委托理財(cái)，占當(dāng)年委托理總額的60.3%。到20沮年9月，已委托理財(cái)公司中又有9家上市公司提出增發(fā)計(jì)劃，10家上市公司提出配股再融資的要求，8家欲發(fā)行可轉(zhuǎn)換債券，而這些公司委托理財(cái)總額24.21億元，平均每家公司委托理財(cái)近億元，讓人難以與急需資金相聯(lián)系。而這些資金幾乎從沒有經(jīng)過股東大會(huì)同意而擅自改變用途，用于委托理財(cái)。上市公司進(jìn)行委托理財(cái)?shù)牧硪粋€(gè)重要資金來源是銀行的信貸資金，由于上市公司獨(dú)有的信譽(yù)保證和擔(dān)保優(yōu)勢，其獲得銀行信貸資金比較容易。對(duì)于這些借入的資金，上市公司同樣偏離了信貸資金的使用范圍。有些公司一邊向銀行借入大筆資金，同時(shí)又對(duì)外公布其巨額委托理資金、其資金的內(nèi)部運(yùn)作確實(shí)耐人尋味。

4、“保底條款”普遍流行

從市場上簽署的委托理財(cái)協(xié)議來看，各家公司的理財(cái)條款存在很大差異，幾乎無章可循。這既體現(xiàn)在委托投資范圍、委托期限上，也體現(xiàn)在雙方約定的委托收益上，唯一共通之處在于普遍設(shè)置了保底條款。委托理財(cái)?shù)谋５讞l款主要有三類方式：第一類是保證本息固定回報(bào)條款；第二類是保證本息最低回報(bào)條款；第三類是保證本金不受損失條款。保底條款的實(shí)質(zhì)是受托人對(duì)委托人投資收益的一種允諾，是受托人爭奪客源的主要砝碼。

5、規(guī)避法律現(xiàn)象普遍存在

依照《關(guān)于規(guī)范證券公司受托投資管理業(yè)務(wù)的通知》的要求，上市公司委托理財(cái)必須向社會(huì)公眾披露，接受證監(jiān)會(huì)的監(jiān)督和檢查。許多上市公司為了避免信息披露，將資金用于買賣券商國債，以達(dá)到迂回委托理財(cái)?shù)哪康?，采取了一些?guī)避法律的辦法。上市公司的通常做法是先買入受托券商的國債,雙方私自約定一定比例的回報(bào)率,期間券商可以將該筆資金以借貸的方式借與其他券商或者投資公司使用,或以自己的名義直接投資,從中獲得利潤。

三、我國企業(yè)委托理財(cái)環(huán)境的優(yōu)化

（一）加強(qiáng)委托理財(cái)?shù)男畔⑴?/p>

進(jìn)一步規(guī)范上市公司信息披露制度，加緊出臺(tái)或修訂一系列有關(guān)上市公司信息披露制度的相關(guān)法規(guī)、規(guī)定。要求做到：信息披露的目標(biāo)向投資者提供充分的信息，說明投資所存在的風(fēng)險(xiǎn)性，以便投資者評(píng)估該項(xiàng)投資項(xiàng)目是否可行和在多大程度上是一份恰當(dāng)?shù)耐顿Y項(xiàng)目；信息披露的內(nèi)容，不僅應(yīng)包括當(dāng)次委托理財(cái)?shù)臄?shù)目，同時(shí)應(yīng)包含累計(jì)的委托理財(cái)金額，包括投資產(chǎn)品的風(fēng)險(xiǎn)收益性質(zhì)，以便投資者評(píng)估投資項(xiàng)目業(yè)績時(shí)不僅僅集中于收益方面，而且還應(yīng)關(guān)注產(chǎn)生收益的投資項(xiàng)目在風(fēng)險(xiǎn)方面相關(guān)的信息和投資項(xiàng)目下投資者應(yīng)承擔(dān)的所有費(fèi)用；信息披露的方式，應(yīng)在委托資產(chǎn)管理協(xié)議中進(jìn)行約定，委托資產(chǎn)管理人應(yīng)按照投資者容易理解的格式向投資者及時(shí)提供信息。在上市公司有關(guān)委托理財(cái)?shù)男畔⑴吨?，還應(yīng)該要求上市公司在掌握委托理財(cái)投資明細(xì)的基礎(chǔ)上，在季報(bào)和年報(bào)中詳細(xì)地說明具體投資的種類以及二級(jí)市場的價(jià)格，以方便廣大中小投資者及時(shí)準(zhǔn)確地了解委托理財(cái)情況和可能對(duì)上市公司造成的影響[3]。在對(duì)受托方的信息披露中，應(yīng)該盡可能地披露受托方的詳細(xì)情況，并對(duì)受托方的控股股東直至最終的母公司情況進(jìn)行披露。

（二）完善證券市場的法制建設(shè)，協(xié)調(diào)各項(xiàng)法規(guī)

當(dāng)前，我國《證券法》有些規(guī)定只是原則性的，與其相配套的一系列細(xì)則及操作規(guī)范，還不夠完善。因此，應(yīng)該加大研究相關(guān)法規(guī)的配套實(shí)施細(xì)則的力度，同時(shí)，加快出臺(tái)對(duì)上市公司的信息披露的規(guī)范和指導(dǎo)。另外，我國的《公司法》、《破產(chǎn)法》、《證券法》、《信托法》、《證券投資基金法》等法律法規(guī)的修訂工作沒有充分的協(xié)調(diào)，經(jīng)常發(fā)生相互抵觸，使企業(yè)在委托理財(cái)時(shí)面臨更多法律風(fēng)險(xiǎn)。法律法規(guī)相互協(xié)調(diào)是一個(gè)“系統(tǒng)工程”，具有一定的復(fù)雜性，需要長時(shí)間的努力，因此，法律法規(guī)的協(xié)調(diào)工作，必須由國家法律法規(guī)的制定者來進(jìn)行，要求我國的立法機(jī)關(guān)在各項(xiàng)法律法規(guī)制定及出臺(tái)后，考慮到其他配套法律法規(guī)實(shí)施，以使其協(xié)調(diào)一致。

（三）加大監(jiān)管和處罰力度

我國證券市場違規(guī)現(xiàn)象嚴(yán)重，與監(jiān)管不力、處罰力度不夠是分不開的。在制訂和完善證券公司資產(chǎn)管理的相關(guān)法規(guī)的同時(shí)，應(yīng)加大處罰力度。三方監(jiān)管方式在委托理財(cái)?shù)膶?shí)踐中并沒有發(fā)揮應(yīng)有作用，相反給券商、投資者都帶來巨額損失，甚至造成了嚴(yán)重的社會(huì)影響。2004年停止了三方監(jiān)管委托理財(cái)業(yè)務(wù)，但是，監(jiān)管并非不需要。對(duì)委托理財(cái)業(yè)務(wù)除了制定規(guī)范、規(guī)則，還要從政策上進(jìn)行引導(dǎo)，制定有效的監(jiān)管方式，加大處罰力度?？梢孕薷摹豆痉ā?，強(qiáng)化大股東的責(zé)任，解決大股東占用上市公司資金的問題是重點(diǎn)，同時(shí)要強(qiáng)化上市公司大股東的責(zé)任（李濤，2005），強(qiáng)調(diào)大股東的“無限責(zé)任”，以防止大股東掏空公司資產(chǎn)，強(qiáng)化大股東責(zé)任，更好的保護(hù)中小股東權(quán)益。對(duì)于違反相關(guān)規(guī)定的企業(yè)和大股東，必須進(jìn)行嚴(yán)厲的處罰，通過監(jiān)管，使委托理財(cái)業(yè)務(wù)走上良性循環(huán)的軌道?！?/p>

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作者單位：無錫市龍吟紡織有限公司