楊高峰

2006年12月12日，攀鋼鋼釩在發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券時(shí)，派發(fā)的8億份認(rèn)股權(quán)證正式在深交所掛牌，存續(xù)期為兩年。在2007年11月28日至12月11日首次行權(quán)后，還剩下6.14億份認(rèn)股權(quán)證，第二次行權(quán)時(shí)間則是2008年11月28日至12月11日。2008年6月前后攀鋼鋼釩公司（下簡(jiǎn)稱鋼釩公司）推出了資本重組的整體上市方案，即通過(guò)定向增發(fā)、吸收換股合并攀渝鈦業(yè)、長(zhǎng)城鋼鐵股份進(jìn)行整體上市。為了獲得流通股股東的通過(guò)，由第三方鞍鋼集團(tuán)提供現(xiàn)金自動(dòng)選擇權(quán)，即攀鋼鋼釩、攀渝鈦業(yè)、長(zhǎng)城鋼鐵三公司不愿意參與換股的流通股股東可以特定價(jià)格將所持股份出售給第三方（下簡(jiǎn)稱第一次現(xiàn)金選擇權(quán)）。其后受各種因素影響，市場(chǎng)景氣度下降，股市大跌，鋼鐵市場(chǎng)前景暗淡，加劇了第三方的現(xiàn)金支付壓力。為了減輕第三方的現(xiàn)金支付壓力，第三方追加一次現(xiàn)金選擇權(quán)，即三公司流通股在獲得現(xiàn)金分紅兩年后仍可以以特定價(jià)格向第三方出售股份（下簡(jiǎn)稱第二次現(xiàn)金選擇權(quán)），其方案頗具吸引力。

鋼釩權(quán)證行權(quán)在即，但一系列優(yōu)惠方案卻對(duì)鋼釩權(quán)證（GFC1，031002）持有人極為不利：先是鋼釩公司在10月26日公告，如果第一次現(xiàn)金選擇權(quán)的申報(bào)期間早于鋼釩權(quán)證的行權(quán)期間，即11月28日前完成申報(bào)，則鋼釩權(quán)證持有者未來(lái)會(huì)失去第一次現(xiàn)金選擇權(quán)。市場(chǎng)人士分析，為減輕第三方現(xiàn)金支付壓力，如果沒(méi)有證監(jiān)會(huì)相關(guān)監(jiān)管函，第一次現(xiàn)金選擇期間肯定會(huì)早于11月28日；緊接著又在11月4號(hào)公告，權(quán)證持有人通過(guò)行權(quán)獲得的股份（下簡(jiǎn)稱后續(xù)股份，持有者簡(jiǎn)稱后續(xù)股東）亦不享有第二次現(xiàn)金選擇權(quán)，這明顯對(duì)后續(xù)股份采用了歧視性待遇標(biāo)準(zhǔn)，一時(shí)輿論嘩然。不少投資者向證監(jiān)會(huì)信訪投訴；還有不少權(quán)證投資者直接向攀枝花市中級(jí)人民法院起訴。權(quán)證投資者的維權(quán)行為也得到了媒體的廣泛報(bào)道。投資者的努力終于得到了國(guó)家證監(jiān)會(huì)關(guān)注，為此專門(mén)下發(fā)了《關(guān)于落實(shí)上市公司并購(gòu)重組審核委員會(huì)工作會(huì)議會(huì)后有關(guān)事項(xiàng)的函》，要求相關(guān)利益方平穩(wěn)過(guò)渡。鋼釩GFC1的價(jià)格也出現(xiàn)了驚天逆轉(zhuǎn)。

根據(jù)《深圳證券交易所上市公司現(xiàn)金選擇權(quán)業(yè)務(wù)指引》的規(guī)定，現(xiàn)金選擇權(quán)申報(bào)的時(shí)間不得少于5個(gè)交易日，上市公司應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)金選擇權(quán)實(shí)施前3個(gè)交易日內(nèi)刊登現(xiàn)金選擇權(quán)實(shí)施公告。但“攀鋼系”直至11月20日都沒(méi)有刊登現(xiàn)金選擇權(quán)的實(shí)施公告，表明它的整合不可能在11月28日之前完成。而鋼釩GFC1的已于11月28日開(kāi)始行權(quán)，這就意味著權(quán)證持有人行權(quán)后將與原股東一樣，獲得了同等權(quán)利。最終攀鋼鋼釩公司與第三方鞍鋼集團(tuán)推出的兩次現(xiàn)金選擇權(quán)方案并無(wú)調(diào)整，鋼釩GFF1權(quán)證的維權(quán)行動(dòng)獲得了全面成功。

下面圍繞對(duì)整個(gè)維權(quán)過(guò)程相關(guān)法律問(wèn)題進(jìn)行分析：

一、鋼釩公司10月18日的公告是否構(gòu)成虛假陳述？

10月18日攀鋼鋼釩公告第一條第5項(xiàng)稱,2008年10月17日,攀鋼鋼釩的收盤(pán)價(jià)格為8.52 元,鋼釩GFC1認(rèn)股權(quán)證的行權(quán)價(jià)格為3.266元,因此鋼釩CFC1認(rèn)股權(quán)證的內(nèi)在價(jià)值為6.347元。

令人深感蹊蹺的是，以下的公告內(nèi)容對(duì)權(quán)證持有人越來(lái)越不利：先是在10月26日公告，排除了權(quán)證持有人行權(quán)后所持股份的第一次現(xiàn)金選擇權(quán)；再在11月4日的公告內(nèi)，雖然仍然公告 “鋼釩GFC1”認(rèn)股權(quán)證的內(nèi)在價(jià)值為7.416元，但同時(shí)還追加了不能行權(quán)風(fēng)險(xiǎn)公告，并且明確排除了權(quán)證持有人通過(guò)行權(quán)所持股份的第二次現(xiàn)金選擇權(quán)，并稱GFC1的理論價(jià)值將面臨著向下大幅調(diào)整。11月4日公告一方面為10月18日的公告作出掩飾，意即10月18日的公告內(nèi)容不過(guò)是例行公告，同時(shí)又暴露了其真實(shí)目的。

理論上講，承諾給予兩次現(xiàn)金權(quán)是第三方鞍鋼集團(tuán)的行為，鋼釩公司似乎不能左右第三方行為，鋼釩公司只能根據(jù)第三方的意愿做出公告，似乎無(wú)懈可擊。但須注意的是鋼釩公司10月18日的公告已經(jīng)對(duì)投資者發(fā)生了誤導(dǎo)作用，該公告進(jìn)行價(jià)值評(píng)估時(shí)已經(jīng)暗示權(quán)證持有者享有現(xiàn)金選擇權(quán)，并沒(méi)有對(duì)其不享有現(xiàn)金選擇權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行提示，不少投資者已經(jīng)對(duì)之產(chǎn)生合理信賴，才買入或繼續(xù)持有權(quán)證的。

筆者認(rèn)為，鋼釩公司上述10月18日的公告已經(jīng)構(gòu)成虛假陳述?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》第十七條規(guī)定：證券市場(chǎng)虛假陳述，是指信息披露義務(wù)人違反證券法律規(guī)定，在證券發(fā)行或者交易過(guò)程中，對(duì)重大事件作出違背事實(shí)真相的虛假記載、誤導(dǎo)性陳述，或者在披露信息時(shí)發(fā)生重大遺漏、不正當(dāng)披露信息的行為。不管主觀方面是故意還是過(guò)失，鋼釩公司的上述公告屬于一種信息不正當(dāng)披露行為，且對(duì)投資者具有明顯的誤導(dǎo)作用，據(jù)相關(guān)報(bào)道不少投資者因此遭受了巨額損失。

投資者可以以此司法解釋作為法律根據(jù)，向鋼釩公司主張權(quán)利。但該解釋第六條又明確規(guī)定，主張權(quán)利須以行政主管機(jī)關(guān)行政處罰決定或人民法院刑事裁判文書(shū)為根據(jù)。投資者如果認(rèn)為自己遭受了損失須主張權(quán)利，可通過(guò)一定途徑向主管行政機(jī)關(guān)進(jìn)行申訴或者控告，要求證券管理機(jī)構(gòu)鋼釩公司的虛假陳述行為作出認(rèn)定。

在10月28日后，鋼釩GFC1價(jià)格出現(xiàn)了急劇下跌。由此，還有不少投資者還認(rèn)為鋼釩公司存在泄露內(nèi)幕信息或者操縱證券交易價(jià)格行為，這均可向主管機(jī)關(guān)投訴，要求立案處理，最終這都需要行政主管機(jī)關(guān)來(lái)作出認(rèn)定。

二、權(quán)證持有人能否起訴第三方鞍鋼集團(tuán)？

根據(jù)相關(guān)公告內(nèi)容，如果權(quán)證持有人不能在第一次現(xiàn)金選擇權(quán)行使之前通過(guò)行權(quán)認(rèn)購(gòu)攀鋼鋼釩股份，則不僅不享有第一次現(xiàn)金選擇權(quán)，也不享有第二次現(xiàn)金選擇權(quán)。鞍鋼集團(tuán)作為第三方，對(duì)原股份與通過(guò)持有CFC1權(quán)證行權(quán)獲得股份的后續(xù)股份權(quán)利進(jìn)行了人為分割，采取了區(qū)別待遇的歧視性標(biāo)準(zhǔn)，這明顯違背了同股同權(quán)的基本原理，也違背了民事法律的公平原則。

鋼釩公司及第三方鞍鋼集團(tuán)之所以做出如此區(qū)分，其目的非常明顯：其一，是為了減輕第三人鞍鋼集團(tuán)的現(xiàn)金支付壓力，在股市前景不明朗的情況下，相信攀鋼鋼釩的后續(xù)股東會(huì)選擇行使現(xiàn)金選擇權(quán)，這無(wú)疑給第三方的現(xiàn)金支付壓力更為沉重；其二，是為了確保上市公司的流通股股東不低于10%，不至于失去上市地位。

現(xiàn)在回頭考慮這一現(xiàn)金選擇權(quán)方案，對(duì)第一次現(xiàn)金選擇權(quán)，為了維護(hù)第三方及公司利益，不至于現(xiàn)金支付壓力過(guò)大，可以通過(guò)11月28日即權(quán)證行權(quán)以前讓原有股東行使現(xiàn)金選擇權(quán)，這是第三方與公司原股東之間的協(xié)議，根據(jù)合同相對(duì)性原則，權(quán)證持有者只是“準(zhǔn)股東”，對(duì)此權(quán)證持有人似乎無(wú)緣置喙，這是相關(guān)利益一致方對(duì)法律的合理規(guī)避，不牽涉后續(xù)股份的利益；但從公平的角度看，對(duì)第二次現(xiàn)金選擇權(quán)后續(xù)股東應(yīng)該享有，這不僅能夠讓合并后攀鋼鋼釩公司不失去上市地位，還能夠保護(hù)權(quán)證持有人的利益。如果當(dāng)時(shí)明確公告給予權(quán)證持有人行權(quán)后可享有第二次現(xiàn)金選擇權(quán)的機(jī)會(huì)，則不僅不會(huì)引發(fā)爭(zhēng)議，還可有效推進(jìn)重組工作。但遺憾的是攀鋼鋼釩公司與第三方錯(cuò)過(guò)了這一時(shí)機(jī)。

兩次現(xiàn)金選擇權(quán)都是第三方鞍鋼集團(tuán)與公司原股東之間達(dá)成的，等于是第三方通過(guò)單方承諾的方式，與鋼釩公司的原股東締結(jié)了新的合同。第三方也只對(duì)公司原公司股東做出第一次現(xiàn)金選擇承諾，其目的是為了獲得公司流通股東對(duì)重組方案投票；第二次現(xiàn)金選擇權(quán)是為了減輕現(xiàn)金支付壓力，吸引鋼釩公司原股東繼續(xù)持有股份。根據(jù)合同相對(duì)性原則，合同的效力只發(fā)生在第三方與公司原股東之間。由于本合同是單務(wù)合同，理論上講鋼釩公司也無(wú)權(quán)要求第三方對(duì)后續(xù)股東做出承諾；權(quán)證持有人只能向鋼釩公司主張權(quán)利，卻不能向第三方鞍鋼集團(tuán)主張權(quán)利。權(quán)證持有人同第三方?jīng)]有合同關(guān)系，也不能向其主張權(quán)利。

解鈴還需系鈴人，權(quán)證持有人只能向鋼釩公司主張權(quán)利。

三、鋼釩公司的重組行為是否違約？

鋼釩權(quán)證的持有者與鋼釩公司兩者具有平等的民事法律關(guān)系，持有者在一級(jí)市場(chǎng)認(rèn)購(gòu)GFC1權(quán)證或通過(guò)二級(jí)市場(chǎng)買入權(quán)證，兩者之間締結(jié)了一個(gè)民事合同。合同的標(biāo)的物是鋼釩股份，合同訂立時(shí)權(quán)證持有人對(duì)所要購(gòu)買的股份是特定的，鋼釩股份的總股本、凈資產(chǎn)是確定的、具體的，權(quán)證持有者對(duì)所要認(rèn)購(gòu)的股份有明確的預(yù)期。由于公司資產(chǎn)重組，公司通過(guò)定向增發(fā)與換股方式重組，權(quán)證持有者在2008年11月28日后認(rèn)購(gòu)的股份與其在合同訂立權(quán)證持有人心理預(yù)期的股份其內(nèi)涵已經(jīng)不一致，合同的標(biāo)的物將發(fā)生了變化?！逗贤ā返谄呤邨l規(guī)定：當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同的內(nèi)容。在未經(jīng)權(quán)證持有人表決的情況下，新鋼釩公司單方變更合同標(biāo)的物的內(nèi)容應(yīng)該屬于一種違約行為。公司由于重組，權(quán)證持有人實(shí)際上已經(jīng)不能獲得合同訂立時(shí)可期待的標(biāo)的物，如果最終重組成功，權(quán)證持有人所購(gòu)買的股份已經(jīng)是名實(shí)不符。

當(dāng)然攀鋼鋼釩公司作為公眾上市不可能與每個(gè)權(quán)證持有人簽訂補(bǔ)充合同來(lái)變更合同內(nèi)容，但遺憾的是在2008年5月召開(kāi)的股東大會(huì)上并沒(méi)有考慮到權(quán)證持有人的利益，也沒(méi)有讓權(quán)證持有人行使投票權(quán)。其實(shí)公司可以通過(guò)債權(quán)申報(bào)及做出履行承諾的方式解決這一法律問(wèn)題。權(quán)證持有者享有的是對(duì)公司的債權(quán)，公司的資產(chǎn)變動(dòng)可能會(huì)導(dǎo)致公司履行能力的變化，公司應(yīng)該通過(guò)追加擔(dān)?；蚱渌兄Z方式解決這一潛在的法律矛盾。但公司2008年7月由于資產(chǎn)重組做出的的債權(quán)人公告中只牽涉到鋼釩債1，但對(duì)GFC1持有者所享有的債權(quán)卻未能做出相關(guān)履行表示?？梢哉f(shuō)攀鋼鋼釩公司是對(duì)“債權(quán)”這一概念的理解發(fā)生了錯(cuò)誤，把債務(wù)簡(jiǎn)單理解為金錢債務(wù)，其實(shí)債務(wù)還包括履行特定法律行為，保證權(quán)證持有人以約定價(jià)格認(rèn)購(gòu)公司股份也是一種債務(wù)。權(quán)證持有人同樣享有對(duì)公司的債權(quán)，只不過(guò)這種債權(quán)行使時(shí)需要支付行權(quán)對(duì)價(jià)?！豆痉ā返谝话倨呤臈l對(duì)公司合并過(guò)程中的債權(quán)保障做出了明確規(guī)定，這也是鋼釩公司應(yīng)該履行的法定義務(wù)。

由于鋼釩公司并沒(méi)有履行上述規(guī)定，其資產(chǎn)重組過(guò)程在程序上有一定的瑕疵。鋼釩公司應(yīng)該通過(guò)債權(quán)申報(bào)的方式，召開(kāi)債權(quán)人會(huì)議，對(duì)此做出相應(yīng)擔(dān)保，征得債權(quán)人同意后再推進(jìn)重組。鋼釩公司沒(méi)有遵守上述規(guī)定，違背了公司的法定義務(wù)，構(gòu)成一種民事違約。公司法雖然沒(méi)有對(duì)違反上述規(guī)定的法律后果做出規(guī)定，但權(quán)證持有人可依此規(guī)定向鋼釩公司主張違約責(zé)任。

當(dāng)然本次資產(chǎn)重組得到了國(guó)有資產(chǎn)管理部門(mén)同意、證監(jiān)會(huì)的有條件通過(guò)，但這并不能作為新鋼釩公司變更合同標(biāo)的理由，主管部門(mén)的同意不屬于免責(zé)事由，主管部門(mén)同意也不意味著權(quán)證持有人利益不需要保護(hù)，其效力范圍只牽涉到行政管理領(lǐng)域，并不能免除其民事責(zé)任。

如果不賦予后續(xù)股東現(xiàn)金選擇權(quán)，第三方鞍鋼集團(tuán)的行為有悖公平原則及同股同權(quán)的法理，在道義上難辭其咎；攀鋼鋼釩在重組過(guò)程中沒(méi)有召開(kāi)權(quán)證持有人參加的債權(quán)人會(huì)議，有法律程序上的瑕疵之處，權(quán)證持有人與鋼釩公司的爭(zhēng)議一旦進(jìn)入訴訟程序，可能會(huì)影響整個(gè)重組進(jìn)程。攀鋼鋼釩公司與第三方鞍鋼集團(tuán)本可以通過(guò)明確賦予后續(xù)股東第二次現(xiàn)金選擇權(quán)的方式，妥善解決這一爭(zhēng)議，達(dá)到多贏的效果，但現(xiàn)在時(shí)機(jī)已經(jīng)過(guò)去。

這次投資者維權(quán)行動(dòng)取得全面勝利，可以說(shuō)是證監(jiān)會(huì)的監(jiān)管函發(fā)揮了重要作用。這一方面了國(guó)家證監(jiān)會(huì)對(duì)維護(hù)投資者利益的重視，但另外還提醒廣大投資者自覺(jué)進(jìn)行維權(quán)行動(dòng)不僅有利于自身利益的維護(hù)，還有利于證券市場(chǎng)法治化進(jìn)程的推進(jìn)。權(quán)證持有人維權(quán)行動(dòng)已經(jīng)最終塵埃落定，但回想這一過(guò)程各方都有不少經(jīng)驗(yàn)值得汲取。

（作者單位：廣州大學(xué)法學(xué)院 廣東環(huán)球經(jīng)緯律師事務(wù)所）