張　建

摘要：親權(quán)制度是親屬法里面比較重要的制度，但目前我國的立法并沒有對親權(quán)制度給予相應(yīng)的重視，而是利用監(jiān)護(hù)制度予以籠統(tǒng)地概括，因此建立親權(quán)制度就顯得尤為必要。本文從制度發(fā)生學(xué)、國外的立法例以及我們社會當(dāng)前和將來對監(jiān)護(hù)制度的要求三個方面，從而闡述了應(yīng)該建立親權(quán)制度并將其與監(jiān)護(hù)制度并列的觀點。

關(guān)鍵詞：親權(quán)制度；監(jiān)護(hù)制度；制度發(fā)生學(xué)

中圖分類號：D913.9文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：1002-2589(2009)06-0087-02

親權(quán)制度與監(jiān)護(hù)制度的相互關(guān)系在學(xué)界并沒有能夠得到相應(yīng)的重視，這一點我們從民法學(xué)者所寫的著作和文章之中就可以發(fā)現(xiàn)，比如梁慧星先生的《民法總論》和王利明等人的《民法學(xué)》里對監(jiān)護(hù)制度僅僅是一帶而過地提及。但學(xué)者不重視并不等于該問題就不重要、也不等于該問題在學(xué)理上就已經(jīng)解決了，因此對親權(quán)制度與監(jiān)護(hù)制度關(guān)系的重新厘定所具有的學(xué)術(shù)意義在此也就彰顯出來了。

在我們目前的法律制度中，對監(jiān)護(hù)制度予以規(guī)定的法律、法規(guī)并不多；只有在《民法通則》中對監(jiān)護(hù)制度進(jìn)行了原則性的規(guī)定，而且并沒有對親權(quán)制度有明確的規(guī)定，因為實際上親權(quán)制度已經(jīng)被監(jiān)護(hù)制度吸收了(當(dāng)然親權(quán)制度需不需要也是值得和需要討論的)。因此本文討論的問題也就凸顯出來了，亦即在我國需不需要親權(quán)制度以及親權(quán)制度能不能被監(jiān)護(hù)制度吸收還是應(yīng)該單獨立出來。

我國《民法通則》中第16條規(guī)定：未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的，由下列人員中有監(jiān)護(hù)能力的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：祖父母、外祖父母；兄弟姐妹；關(guān)系密切的其他親屬、朋友……；第17條規(guī)定：無民事行為能力或者限制行為能力的精神病人，由下列人員擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：配偶；父母；成年子女；其他近親屬……《民法通則》16和17條的規(guī)定貌似合理，通過以被監(jiān)護(hù)人為劃分對象標(biāo)準(zhǔn)而構(gòu)建我國的監(jiān)護(hù)制度，但其實其是能夠從制度發(fā)生學(xué)的角度對監(jiān)護(hù)制度予以充分的理解和解釋。因此，為了能夠滿足當(dāng)前和以后社會的需求以及理論上構(gòu)建的需要，我認(rèn)為我們應(yīng)該建立親權(quán)制度并理清親權(quán)制度與監(jiān)護(hù)制度的關(guān)系。

一、制度發(fā)生學(xué)上親權(quán)制度與監(jiān)護(hù)制度的區(qū)別

余延滿先生認(rèn)為“親權(quán)，是指父母對未成年子女在人身和財產(chǎn)方面的管教和保護(hù)的權(quán)利義務(wù)?！庇H權(quán)關(guān)系存在的前提條件有未成年子女需要在人身照顧和財產(chǎn)照顧、父母子女身份關(guān)系的存在等，但親權(quán)關(guān)系存在最為重要的前提應(yīng)該是父母子女身份關(guān)系的存在，對此謝懷拭老先生也認(rèn)為“現(xiàn)代法上的親子關(guān)系限于父母與未成年子女之間的關(guān)系。這種關(guān)系過去只從父母方面成為父母的親權(quán)?！碑?dāng)然從哪個角度來理解及命名并不是太大的問題，最為主要的親權(quán)關(guān)系存在的實質(zhì)性、關(guān)鍵性前提就是父母子女身份關(guān)系的存在。要不然第16條也不會將有監(jiān)護(hù)能力的父母單獨立為一款。

對于監(jiān)護(hù)的定義，佟柔先生認(rèn)為“監(jiān)護(hù)是對未成年人和精神病人的人身、財產(chǎn)以及其他合法權(quán)益進(jìn)行監(jiān)督和保護(hù)的一種民事法律保護(hù)制度。”其他學(xué)者也從不同的角度對監(jiān)護(hù)制度進(jìn)行了定義，但萬變不離其宗；換句話講，監(jiān)護(hù)制度設(shè)立的核心就是對由于年齡、精神、健康等原因而造成的不能自我保護(hù)的人所設(shè)置的一種人身和財產(chǎn)保護(hù)制度，在此我們可以明顯地發(fā)現(xiàn)監(jiān)護(hù)制度設(shè)置的前提就是一些人不能實現(xiàn)自我保護(hù)，從而需要借助于外人之手來對其人身與財產(chǎn)予以保護(hù)。在此，從發(fā)生學(xué)的角度我們就可以發(fā)現(xiàn)親權(quán)制度和監(jiān)護(hù)制度兩者之間實質(zhì)性前提要求是不同的。

其實通過對《民法通則》第16條的仔細(xì)理解和揣摩，我們也是可以從中發(fā)現(xiàn)一點門道來。第16條的第一款規(guī)定的是“未成年人的父母是未成年的監(jiān)護(hù)人”；第二款規(guī)定的在未成年的父母死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的時候，如何對未成年的人身和財產(chǎn)予以保護(hù)亦即監(jiān)護(hù)的問題。如果我們拋開親權(quán)制度的考慮，直接從監(jiān)護(hù)制度人手，我們完全可以將兩款并為一款亦即將未成年的父母作為未成年的第一法定監(jiān)護(hù)人、祖父母和外祖父為第二法定監(jiān)護(hù)人，其他的類推就可以了。但實際上，立法上并沒有這樣做，這就說明了在未成年人保護(hù)的問題上，未成年父母的監(jiān)護(hù)和其他具有監(jiān)護(hù)能力的人在未成年父母死亡或沒有監(jiān)護(hù)能力的時候提供的監(jiān)護(hù)是存在區(qū)別的，而這種區(qū)別從制度發(fā)生學(xué)的角度來看就是上面我們分析到的兩種監(jiān)護(hù)的實質(zhì)性前提要求是不一樣的。其實這也說明當(dāng)時的立法者可能已經(jīng)隱約地知曉兩種制度的不同或者就已知道了但沒有能夠說清楚或不想說清楚。當(dāng)然這兩種制度之間的區(qū)別并不是僅僅體現(xiàn)在前提要求上，比如在內(nèi)容上也是存在區(qū)別的，但由于本文在此僅僅是從制度的發(fā)生學(xué)角度進(jìn)行的探討，因此自然也就限制了討論的視野了。

二、國外立法例對我們的啟示

監(jiān)護(hù)制度起源于羅馬法，但西方在現(xiàn)代法律制度構(gòu)建的過程之中對起源于羅馬法的監(jiān)護(hù)制度也予以了繼承，當(dāng)然這其中應(yīng)該將有關(guān)婦女的監(jiān)護(hù)制度除外。比如1804年的《法國民法典》就對未成年人保護(hù)設(shè)置為親權(quán)制度之下的保護(hù)和監(jiān)護(hù)制度的保護(hù)，對精神狀況有問題的人劃分為禁置產(chǎn)人和準(zhǔn)禁置產(chǎn)人，從而為其設(shè)置監(jiān)護(hù)制度；1900年的《德國民法典》也做出了類似的規(guī)定，對不在親權(quán)之下的未成年人和禁置產(chǎn)人、準(zhǔn)禁置產(chǎn)人、身體有缺陷者等設(shè)置監(jiān)護(hù)制度。其實1804的《法國民法典》和1900年的《德國民法典》兩者的共同之處就是設(shè)置了親權(quán)制度和監(jiān)護(hù)制度，兩者都從制度發(fā)生學(xué)的角度劃分了各自的調(diào)整對象，而不是通過讓監(jiān)護(hù)制度吸收親權(quán)制度然后在監(jiān)護(hù)制度之中做似是而非的劃分。

隨著社會的發(fā)展，以法國、德國為代表的大陸法系國家對親權(quán)制度和監(jiān)護(hù)制度也作了與時俱進(jìn)的發(fā)展，兩國都在逐漸地弱化親權(quán)制度之中存在的家長因素。同時也逐漸地構(gòu)建出以保護(hù)處于親權(quán)制度之下的未成年人和監(jiān)護(hù)制度之下的被監(jiān)護(hù)人的利益為核心的法律制度來，但無論如何改革，兩國包括其他一些大陸法系國家如日本等都沒有突破取消親權(quán)制度或用監(jiān)護(hù)制度來吸收親權(quán)制度的界限來；并且從目前的形式來看，在相當(dāng)?shù)囊欢螘r間里這個界線也是不可能被破壞的，因為這樣的劃分是有學(xué)理依據(jù)的。

三、社會的實際需要

親權(quán)制度和監(jiān)護(hù)制度的分開處理和構(gòu)建，其實不僅僅是由于其能從制度發(fā)生學(xué)的學(xué)理上解釋長期困擾我們的問題，也不是僅僅因為國外有類似立法例，從而我們就做出我們應(yīng)該做的提議，更為關(guān)鍵性的原因則在于我們目前僅僅由《民法總則》第16條和17條對監(jiān)護(hù)制度做出的立法以及相對應(yīng)的一些司法解釋已經(jīng)不能滿足當(dāng)今社會的實際需要了。

隨著改革開放的不斷深入和社會的變遷，我國的親屬關(guān)系日漸松弛，因此以完全依靠家庭或親屬關(guān)系的監(jiān)護(hù)制度的運作的效果已經(jīng)越來越不能滿足社會的需要了。比如說不在親權(quán)保護(hù)之下的未成年子女應(yīng)該如何有效地對其人身、財產(chǎn)權(quán)益給予足夠的保護(hù)，僅僅依靠目前的兩條立法能夠滿足嗎?答案顯然是否定的，因為目前的立法關(guān)于監(jiān)護(hù)制度的設(shè)置是比較籠統(tǒng)的，原則性很強，操作性很弱，比如監(jiān)護(hù)人的選擇、對監(jiān)護(hù)人監(jiān)督、監(jiān)護(hù)人事務(wù)的執(zhí)行等等，都缺乏有效的法律規(guī)定。另外，譬如對于限制民事行為能力或者無民事行為能力的人如何有效地保護(hù)也是一個問題。隨著我國經(jīng)濟水平的發(fā)展，生活水平的提高以及醫(yī)療水平的快速發(fā)展，我國的人均壽命將會延長，從而我國人口年齡結(jié)構(gòu)將會向老年化過渡；而我國《民法通則》第16條和第17條目前主要是針對父母死亡或沒有監(jiān)護(hù)能力的未成年子女和以精神病人為主的無民事行為能力或限制行為能力的人的保護(hù)，而這些肯定是不能滿足老年化社會要求的。

針對當(dāng)前社會和將來社會的要求，目前的監(jiān)護(hù)制度肯定是不能勝任的。因此，對監(jiān)護(hù)制度的改革和重構(gòu)也就迫在眉睫了。進(jìn)行有針對性的學(xué)術(shù)研究，對社會問題通過法律加以解決是有幫助的。我們的監(jiān)護(hù)制度要滿足社會的需要，其實應(yīng)該從多方面加以創(chuàng)新和改進(jìn)，如監(jiān)護(hù)人的選擇、監(jiān)護(hù)人事務(wù)的執(zhí)行、對監(jiān)護(hù)人的監(jiān)督、公權(quán)力在多大介入以及應(yīng)該承擔(dān)什么職責(zé)等等，而不是僅僅停留于原則性規(guī)定的層面上，而應(yīng)具備的是具有操作性的規(guī)定；同時對監(jiān)護(hù)的創(chuàng)新和重建，也不要僅僅停留在自覺執(zhí)行的層面上，而應(yīng)該對監(jiān)護(hù)人的權(quán)利義務(wù)有明確的法律規(guī)定，由此可見，監(jiān)護(hù)制度的改革確實是需要大動作。而作為親權(quán)制度其是建立在父母子女的身份關(guān)系的前提之下的，因此其幾乎不需要改革，因為監(jiān)護(hù)人的選擇、監(jiān)護(hù)人的職責(zé)、監(jiān)護(hù)人的監(jiān)督等等都是確定并能滿足社會發(fā)展需要的。

綜上所述，本文的觀點就是我們應(yīng)該將目前的監(jiān)護(hù)制度一分為二設(shè)置親權(quán)制度和監(jiān)護(hù)制度，因為這樣做不僅有制度發(fā)生學(xué)上的依據(jù)以及國外立法例的支持，而且從社會發(fā)展的角度來看也是需要的，因為繼續(xù)將親權(quán)制度隱名埋姓安置于監(jiān)護(hù)制度之下，在監(jiān)護(hù)制度改革以滿足社會需求的情況之下其勢必也將遭到牽連，而這從經(jīng)濟學(xué)的角度考慮也是不經(jīng)濟的。

(責(zé)任編輯王麗君)