吳雪芳

《聯(lián)合國反腐敗公約》(下簡稱《公約》)對腐敗犯罪等特殊訴訟對象設立了特別的偵查措施，而我國尚沒有體現(xiàn)差別原則的特別偵查措施。筆者認為我國應同國際接軌。與《公約》規(guī)定的一些措施同步，賦予職務犯罪特殊的偵查措施，以有效地打擊腐敗犯罪。

一、特殊偵查措施概說

《公約》第50條第1款規(guī)定：“為有效打擊腐敗，各締約國均應當在其本國法律制度基本原則許可的范圍內(nèi)并根據(jù)本國法律規(guī)定在其力所能及的情況下采取必要措施。允許其主管機關在其領域內(nèi)酌情使用控制下交付和在其認為適當時候使用諸如電子或者其他監(jiān)視形式和特工行動等其他特殊偵查措施，并允許法庭采信由這些手段產(chǎn)生的證據(jù)?！睆拇藯l文可以看出，特殊偵查措施主要包括控制下交付、監(jiān)視(電子監(jiān)視和其他形式的監(jiān)視)和特工行動等。

所謂控制下交付，是國際社會在打擊國際毒品犯罪斗爭中創(chuàng)設的一種偵查協(xié)作手段。該手段始于1982年聯(lián)合國經(jīng)濟及社會理事會的麻醉藥品委員的第七次特別會議。是指一種技術。即，在一國或多國的主管當局知情或監(jiān)督下，允許貨物中非法或可疑的毒品或它們的替代物質(zhì)運出、通過或運入其領土，以期查明涉及毒品犯罪的人。2000年通過的《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》中將控制下交付手段的適用案件范圍拓展到參加有組織犯罪集團、洗錢行為、腐敗行為、妨害司法行為。《公約》在2003年將控制下交付作了明確規(guī)定，控制下交付的適用范圍正大逐步擴大，并開始在國際偵查協(xié)作中顯示出了越來越廣闊應用前景和空間。

電子監(jiān)視、監(jiān)聽，是指偵查機關為了收集證據(jù)、查明案件事實，通過使用任何電子、機械或其他種類的器材，秘密聽取犯罪嫌疑人及與犯罪有牽連關系之人同其他人之間的通話并記錄有關信息的偵查行為。

特工行動，是指偵查機關根據(jù)國際公約、雙邊或多邊協(xié)議以及國內(nèi)的法律賦予的特殊偵查權，運用秘密的偵查力量，控制犯罪贓物或資金流向，收集證據(jù)，查明案情，抓獲犯罪嫌疑人的特殊偵查方法。特工行動一般包括臥底、偵查圈套臥底等。臥底偵查是指國家偵查人員或者受國家追訴機關委派的其他人員，虛構或以某種特殊身份為掩護，獲取偵查對象的信任，打人其內(nèi)部以查明犯罪事實、收集相關證據(jù)的一種秘密偵查手段。偵查圈套是指為了偵破某些極具隱蔽性的特殊案件，偵查人員或其協(xié)助者，特意設計某種誘發(fā)犯罪的情境，或者根據(jù)犯罪的傾向提供其實施的條件和機會，待犯罪嫌疑人進行犯罪或自我暴露時當場將其拘捕的一種特殊偵查措施。

二、特殊偵查措施在我國的立法現(xiàn)狀

我國《刑事訴訟法》第二編第二章對偵查的形式和方法作了明確的規(guī)定，主要包括訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、檢查、搜查、扣押物證、書證、鑒定、通緝等八種。關于電子監(jiān)聽等特殊偵查措施，我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》并沒有作出規(guī)定。目前涉及到特殊偵查的法律主要是1993年頒布的《國家安全法》和1995年頒布的《警察法》?！秶野踩ā芬?guī)定，國家安全機關因偵查危害國家安全行為的需要，根據(jù)國家有關規(guī)定，經(jīng)過嚴格的批準程序，可以采用技術偵查措施。《警察法》規(guī)定，公安機關因偵查犯罪的需要，根據(jù)國家有關規(guī)定，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術偵查措施。根據(jù)有關解釋，上述法律中規(guī)定的技術偵查是指國家安全機關和公安機關為了偵查犯罪而采取的特殊偵查措施，包括電子監(jiān)聽、電話監(jiān)聽、電子監(jiān)控、秘密拍照或錄像、秘密獲取某些物證、郵件檢查等秘密的專門技術手段。從這兩部法律的規(guī)定看，我國目前僅就危害國家的嚴重犯罪與普通刑事犯罪偵查可以采用技術偵察等手段，對腐敗犯罪偵查沒有賦予檢察機關技術偵察的手段。這就使對腐敗犯罪的偵控能力大大降低。此外，《公約》規(guī)定的控制下交付和特工行動更是我國刑事訴訟制度的空白點，特殊偵查措施的缺失已經(jīng)制約了我國反腐敗工作的深入發(fā)展。

三、當前查處職務犯罪采取特殊偵查措施必要性、可行性分析

(一)有利于打擊職務犯罪，維護司法利益

腐敗犯罪是一種嚴重的犯罪。是濫用權力以換取利益，當這種犯罪被以系統(tǒng)和跨國的形式實施時，則會變得非常危險。腐敗已嚴重影響到了公共權力的規(guī)范運行，與公正公平原則相背離。當前社會各界對檢察機關寄予厚望，可是現(xiàn)在拘傳、傳喚時間最長不超過12小時，這并不足以挖出黑暗中的腐敗，這一限制性規(guī)定使得辦案人員必須將偵查重點放到與犯罪嫌疑人正面接觸前的偵查上來，否則很難在12小時內(nèi)突破案件。為此，必須展開外圍調(diào)查，腐敗犯罪通常都是秘密進行，并具有對合性。一般只有涉案當事人雙方知道，一旦雙方達成攻守同盟，一般偵查手段很難破獲。如果檢察機關能在被偵查者沒有察覺的情況下通過監(jiān)聽、監(jiān)視則能很好地擊破謊言。又如很多涉嫌犯罪的人拒不承認自己有貪污受賄行為，或者借口自己不知道自己親屬收受賄賂。這就無形中增加了打擊犯罪的力度。實行控制下交付，對相關犯罪證據(jù)進行全方位的流向監(jiān)控，就可以獲取確實充分的證據(jù)。控制下交付不僅僅限于在國內(nèi)不同地區(qū)之間。還可以在不同國家之間進行，這樣一旦發(fā)現(xiàn)資金應當?shù)牧飨蚝蛯嶋H流向不一致時，如應當進行投資的資金卻購買了不動產(chǎn)、應當進行機構運作的資金被存入個人賬戶等，就可以肯定犯罪嫌疑人存在違法犯罪行為，犯罪行為就可以得到定性和確認。所以要有效地打擊腐敗犯罪，唯有偵查方式不斷更新、擴展，才能彌補傳統(tǒng)偵查措施的不足，特殊偵查措施不失為一種有效的手段，運用特殊偵查措施有效打擊腐敗。

(二)有利于與國際社會接軌，融入世界反貪偵查大格局

運用特殊偵查措施打擊腐敗犯罪。已經(jīng)得到越來越多的國家的認可?！豆s》第50條對特殊偵查措施作了明確規(guī)定。美國1968年《綜合犯罪控制與街道全法》規(guī)定，間諜罪、賄賂政府官員罪等13種犯罪可使用秘密監(jiān)聽。又如法國，對于可能判處2年或2年以上監(jiān)禁的重罪或輕罪案件能適用通訊截留手段，這其中也包括了賄賂等腐敗犯罪案件。在新加坡，國家調(diào)查局分三個部門，行政部門、調(diào)查部門和資料及輔助部門，其中調(diào)查部門是貪污調(diào)查局的行動部門，下屬四個調(diào)查組，其中有一個情報組，情報組歸一名助理局長領導，專司線人臥底、跟蹤。2005年2月。美國在破獲的涉及3名市長8名政府官員的新澤西近年來最大腐敗丑聞案件，進行行賄的承包商就是FBI的線人。而我國現(xiàn)行訴訟制度與之存在較大差異，已不能滿足司法實踐的需要。

(三)國家工作人員的特殊地位決定了對其在腐敗犯罪中實行特殊偵查措施的必要性

在嚴格的法律意義上，每個國家工作人員都與普通公民一樣，在法律上應一視同仁。但是由于國家工作人員掌握著調(diào)配相當一部分社會資源、主持制定并維護社會游戲規(guī)則的權利，同時也就難免要享有種種能夠以權謀私的“職務之便”，在他們身上便近乎天然地存在著招權納賄、腐化墮落的可能性，蘇格蘭啟蒙思想

家大衛(wèi)休謨很早提出了“無賴假定”原則，即假定所有的政治人物都可能成為無賴，因此在進行憲政民主制度設計的時候，必須建立一套可靠的預防機制，將他們發(fā)展成無賴的道路堵死。從實踐看，和普通公民相比，國家工作人員享有更多的榮譽尊寵，足以使他們忘乎所以，同時擁有更多的變壞的機會，足以使他們中的“意志薄弱者、欲令智昏者”忍無可忍走向腐敗。由于國家工作人員財產(chǎn)來源渠道的隱秘性及其歷時性和多源性，法律在特定情況下對國家工作人員采取特殊偵查措施，犧牲他們的某些權利如隱私，這是基于保護公共職務純潔性的特殊需要。國家工作人員應當也必須抵住腐敗犯罪的誘惑。其實在國外，對公職人員的廉潔測試是比較常見的，廉政機構的工作人員會在對方不知情的情況下。向公職人員行賄，以測試他的廉潔度。

四、我國職務犯罪采取特殊偵查措施的具體制度設計

公權機關擁有的資源多少直接決定了其執(zhí)法能力的強弱，要加大打擊腐敗犯罪的力度，賦予檢察機關必要的特殊偵查措施是必要的，但要盡力避免公民的合法遭受損害。關鍵是如何規(guī)范使用。一方面要使特殊偵查措施能夠高效、準確地打擊腐敗犯罪，另一方面，必須建立司法控制機制，對特殊偵查措施進行有效的司法控制，使其不致膨脹到對個人自由權利形成威脅。

(一)適用特殊偵查措施應遵循的原則

各種特殊偵查措施在程序規(guī)制上會有所不同，但由于它們之間存在著很多共性，應遵循以下共同原則：

一是比例原則，又稱為相應性原則，該原則源于1215英國自由大憲章“人民不因輕罪而受到重罰”的思想，根據(jù)該原則，國家在保護公民個人權利與保護國家和社會公共利益之間應保持一定合理的比例和平衡關系。所以對輕微的腐敗犯罪，不能適用造成公民重大侵害的特殊偵查措施。

二是必要性原則，又稱為最后手段原則。特殊偵查措施具有易侵權性。適用監(jiān)聽、臥底等手段實質(zhì)上是一種以惡治惡的兩難選擇。是兩害相權取其輕的無奈選擇，這就決定了特殊偵查措施適用上必須謹慎，不到萬不得已不能使用。這一原則要求在有多種偵查手段能達到偵控犯罪目的時，應當優(yōu)先考慮相對人自愿配合或不侵害相對人實質(zhì)權益的手段。即只有在其他偵查方式已經(jīng)窮盡，對一些重大案件，通過普通偵查手段難以取得證據(jù)的情況下，才能考慮使用特殊偵查措施。

三是強制性偵查審批原則。國外對強制性偵查手段大都實行令狀主義。要使用強制性的偵查手段只能在符合法定要件，經(jīng)法官批準后才可實行。具體表現(xiàn)為程序法定和法官令狀主義。

四是相關性原則。特殊偵查措施關公民的重要權利。因此其適用應當具有特定性，不能針對不特定的對象。為防止偵查機關適用特殊偵查措施的隨意性，一般要有相當或合理的理由和證據(jù)來證明偵查對象與案件有關。所以，腐敗案件必須限于與貪污賄賂犯罪有關的人員。

(二)適用特殊偵查措施法條件

在上述原則的指導下。我國腐敗犯罪必須具備如下條件：

1適用特殊偵查措施的腐敗案件必須是被處于5年以上有期徒刑的重特大案件。或是社會影響特別惡劣、對人民群眾有重大危害的案件：

2特殊偵查措施只能適用于特定的對象。只能針對腐敗案件的犯罪嫌疑人、被告人本人以及其它與嫌疑罪行有關聯(lián)的人使用。且這些人在采用特殊偵查措施前必須具有合理的犯罪嫌疑，采取特殊偵查措施必須是其不能逃脫罪責、不能造成巨大損失的必要條件；

3特殊偵查措施必須是在采用傳統(tǒng)手段難以查清事實的情況下才能使用的；

4特殊偵查措施必須經(jīng)過省級以上人民檢察院批準并嚴格履行有關手續(xù)。要經(jīng)過申請和批準兩個程序。申請使用特殊偵查措施時，除了提交其他一般偵查措施必備的法定條件外，還必須出具采用特殊偵查措施的合理依據(jù)。如偵查人員通過初查，發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人具有巨額財產(chǎn)，而根據(jù)其合法收入。是不可能擁有這些巨額財產(chǎn)的，偵查人員經(jīng)過布控，均未獲得有價值的證據(jù)，而多種跡象或各種材料表明此人受賄的可能性極大，這就存在使用特殊偵查措施的合理依據(jù)。采用特殊偵查措施獲取的信息必須限制使用范圍和適用期限。對于適用范圍，特殊偵查措施應當在批準決定書載明的范圍內(nèi)進行，該范圍包括犯罪嫌疑人實施的犯罪以及與該犯罪行為有牽連關系的其它犯罪。對于適用期限，經(jīng)批準采用特殊偵查之日起。30日內(nèi)有效，對于重大復雜、疑難案件，經(jīng)批準有效期可以延長至60日。

(三)建立相應的保障機制

首先。應賦予相對人及其委托律師以知悉權、閱卷權和異議權，賦予辯護方對偵查機關違反法定程序進行特殊偵查措施所取得的證據(jù)材料請法院排除予采納的權利。

其次，對偵查人員沒有遵循特殊偵查措施的法定條件、程序而進行特殊偵查而給犯罪嫌疑人、被告人的合法權造成損害的，除根據(jù)危害程度決定是否應當承擔刑事責任外，還可根據(jù)犯罪嫌疑人、被告人的請求承擔民事責任，賦予他們請求要國家賠償權。