劉曉莉

隨著國家職能角色演變及公眾對行政民主化的期望日益增長,行政指導作為一種新型的行政管理手段在我國也得以發(fā)展,在現(xiàn)代行政中占有越來越重要的地位。行政指導作為一種極富彈性的管理方式,既給相對人以發(fā)揮積極性的余地又可保證實現(xiàn)行政目的。但這種效能的實現(xiàn)是建立在行政主體能合理行使自由裁量權的基礎上的,而其代價是行政指導可能異化為行政命令而遭到濫用,因而容易對公民權益造成事實上的損害。因此,如何對行政指導中行政主體的自由裁量權進行適度的規(guī)制,以實現(xiàn)行政指導應有之效能顯得尤為重要。

一、導致行政指導救濟不足的原因

來自于行政指導行為性質的界定問題是我國將行政指導納入行政訴訟受案范圍的最大阻礙。對行政指導行為的定性,其中有一些具有代表性的定性理論,如事實行為、非權力性行為、非權力性事實行為、非強制性行為、非強制性行政管理手段、非強制性行政行為。有學者將其歸納起來,認為其實質就是兩種理論選擇:一是非權力性事實行為;二是非強制性行政行為。①

由于日本行政指導理論對我國行政指導制度的影響較深,日本早期的行政法學理論對行政指導的界定是事實行為而不是權力性行為,把行政指導行為排除在行政訴訟的受案范圍之外,原因是行政指導不具有強制力而是以相對人的自愿接受為原則,并且該行為對相對人的權利和義務不直接產生影響。

與非權力性事實行為針鋒相對的觀點是:行政指導屬于非強制性行政行為,這意味著,行政指導是一種權力性行為。行政指導就是行政主體在其法定職權范圍內,為實現(xiàn)特定行政目的,遵循法律位階原則,制定誘導性法律規(guī)則、政策;或者依據(jù)法律原則、規(guī)則與政策,針對特定相對人采取具體的示范、建議、勸告、警告、鼓勵、指示等非強制性方式,并施以利益誘導,促使相對人未或不為某種行為之非強制性行政行為。②

兩種觀點的共同之處在于承認行政指導的非強制性,分歧在于行政指導究竟是一種事實行為還是法律行為。如果把行政指導定性為事實行為,那么就意味著在邏輯上,行政指導將完全不受法律規(guī)范。而就目前,行政指導在當今社會的使用頻率及其給行政相對人權益帶來的影響,把行政指導行為放到行政法規(guī)制領域之外,顯然與法治社會的本意相悖。因此,人們開始運用現(xiàn)代法治理念對傳統(tǒng)的權力概念進行新的詮釋,即強制只是行政權力行使的手段之一,有些行政行為并不帶有必然的強制力。③

二、我國行政指導可訴的可行性條件

國外行政指導可訴的實踐為我國提供了借鑒的資源。有最為發(fā)達的行政指導制度的行政指導的發(fā)源地日本,其學界對于這種柔和的行政作用方式的性質一直存在爭議。一開始,大部分學者認為行政指導不具有可訴性,是事實行為。但1970年以來日本將行政指導納入到行政訴訟受案范圍,加強了對行政指導的法律控制。美國和日本一樣。兩國相關的行政指導訴訟案件對我國有重大的借鑒意義。

與此同時,國內許多學者早已嘗試突破我國現(xiàn)行行政訴訟受案范圍理論束縛,逐漸傾向將其納入行政訴訟的受案范圍,以解決其受案范圍過于狹窄,同時,基于信賴保護原則,相對人有權利要求違反信賴保護原則實施行政指導的行政機關承擔相應責任,以維護自己的合法權益。

三、完善行政指導救濟制度

(一)完善行政復議制度及行政指導救濟制度

行政復議是公民、法人或者其他組織獲得行政救濟的一種重要途徑,它不僅能夠為公民的合法權益提供及時、高效的保障,而且還能夠實現(xiàn)行政體系內部的自我監(jiān)督,是國家救濟制度中的重要環(huán)節(jié)。如果允許對行政指導提起行政復議,完善行政指導救濟制度,首先要解決行政復議的受案范圍。事實上,許多國家的行政復議制度對復議范圍的規(guī)定都較為靈活。就目前我國行政復議的法律規(guī)定來看,并未把行政指導明確列舉到行政復議受案范圍內,也沒有做出排除性規(guī)定。因此,可以將行政復議的現(xiàn)行法律規(guī)范加以擴大解釋,即可適用于行政指導行為救濟。其次,加強對行政復議程序的保障。目前行政復議以書面審查為原則,在這種情況下,有必要引入聽證程序,以聽證保障復議當事人質證、辯論的權利,避免暗箱操作,使行政指導更加科學化、合理化。

(二)完善行政訴訟制度及行政指導救濟制度

就行政指導所引起的糾紛和權益損害來看,在完善了行政復議救濟制度基礎上,訴訟救濟制度作為公民獲得救濟的最后一道防線,也是必須要完善的。就目前我國的司法實踐情況而言,行政訴訟制度沒有把行政指導納入其中,因此,需要通過完善行政訴訟法律規(guī)范將行政指導行為逐步納入司法審查的范圍,即通過立法和司法及其解釋,將行政指導納入我國的司法審查范圍。如,對《行政訴訟法》的第11條第一款第8項以及第二款的規(guī)定作擴大解釋,把行政指導行為納入行政訴訟受案范圍。同時對最高人民法院的司法解釋要進行修改,將“具有強制力的行政指導行為”納入到行政訴訟的受案范圍之內。

此外,通過制度創(chuàng)新在完善訴訟制度基礎上,進一步完善賠償制度。當相對人因違法的行政指導行為造成權益損害時,必涉及到賠償問題,因此,理應能夠通過直接向行政機關申請賠償而獲得救濟,或通過訴訟獲得賠償救濟。對于我國而言,更需要通過制度創(chuàng)新健全賠償救濟制度,將行政指導行為的損害賠償納入其中。