朱兵強(qiáng) 楊紅星

一、公司設(shè)立瑕疵的概念及比較分析

(一)設(shè)立瑕疵及其產(chǎn)生原因

設(shè)立瑕疵,是指公司已經(jīng)依法設(shè)立,取得了營(yíng)業(yè)執(zhí)照,但實(shí)際上公司的設(shè)立在某些方面存在缺陷的情形。實(shí)踐中,導(dǎo)致設(shè)立瑕疵的原因很多,但主要可以分為兩大方面,即主觀瑕疵和客觀瑕疵。主觀瑕疵主要是公司在設(shè)立的過(guò)程中存在發(fā)起人、股東等意思表示不真實(shí)、被脅迫等情形,比如發(fā)起人之一有受到其他發(fā)起人欺騙、脅迫投資的情形;客觀瑕疵則主要在于公司的設(shè)立未能滿足實(shí)體法(實(shí)體瑕疵)和(或)程序法方面的有關(guān)規(guī)定,也或許是公司的設(shè)立沒(méi)有經(jīng)過(guò)有關(guān)部門的批準(zhǔn),比如,股份有限公司的設(shè)立未能取得省級(jí)政府或國(guó)務(wù)院相關(guān)部門的審批的情形。

(二)設(shè)立瑕疵不等于設(shè)立不能

區(qū)分設(shè)立瑕疵與設(shè)立不能是非常重要的,二者都涉及在公司設(shè)立環(huán)節(jié),但卻不是同一個(gè)法律概念,其法律定義與法律后果是大有不同的,不可混淆。

設(shè)立不能是設(shè)立失敗的狹義說(shuō)法。設(shè)立失敗有廣義和狹義之分,在廣義上,設(shè)立失敗涵括了設(shè)立無(wú)效的情形,在狹義上,設(shè)立失敗則是特指設(shè)立不能,設(shè)立不能是指因種種原因未能完成公司設(shè)立行為的情形,主要有兩個(gè)方面:未獲準(zhǔn)登記注冊(cè)和設(shè)立停止。①

設(shè)立瑕疵與設(shè)立不能的區(qū)別主要表現(xiàn)在:一方面,從時(shí)間上看,設(shè)立不能發(fā)生在設(shè)立過(guò)程當(dāng)中,公司尚未成立之前,而設(shè)立瑕疵則發(fā)生在公司設(shè)立并取得獨(dú)立法人人格之后,二者一前一后,時(shí)間序列上不在同一點(diǎn);另一方面,二者在產(chǎn)生的原因上顯然也是不同的,前已述及二者產(chǎn)生的原因,可參考比較。

(三)設(shè)立瑕疵不同于設(shè)立登記瑕疵

我們知道,公司設(shè)立是指組織公司并為其取得法人資質(zhì)的行為。其程序包括:(1)發(fā)起人訂立協(xié)議;(2)制定公司章程;(3)如需行政審批則進(jìn)行行政審批;(4)股東認(rèn)繳資本;(5)公司組織機(jī)構(gòu)的確立。很顯然,公司設(shè)立不包括公司登記程序,二者在法律上不屬于一個(gè)概念,屬于不同性質(zhì)的法律行為,對(duì)此不可不察。通過(guò)一個(gè)例子會(huì)可以清晰的明晰這一點(diǎn):A股份公司向登記機(jī)關(guān)提交材料申請(qǐng)?jiān)O(shè)立公司,公司成立了,但事后發(fā)現(xiàn)A公司的設(shè)立股份行為缺乏相關(guān)部門的批準(zhǔn)文件,這屬于公司設(shè)立瑕疵;而B公司向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記,但由于登記機(jī)關(guān)的錯(cuò)誤而致使登記存在問(wèn)題,這時(shí)則屬于公司登記瑕疵。

二、域外(包括我國(guó)臺(tái)灣地區(qū))公司設(shè)立瑕疵的法律規(guī)制理念

從世界范圍內(nèi)來(lái)看,關(guān)于公司設(shè)立瑕疵法律處置的原則和理念是各有不同的,但大致可以分為英美法系模式和大陸法系模式。而法系內(nèi)各國(guó)也有不同,但歸納起來(lái),筆者認(rèn)為可歸為三類,即瑕疵設(shè)立原則承認(rèn)主義(以英國(guó)為代表)、瑕疵設(shè)立個(gè)別承認(rèn)主義(以美國(guó)為代表)和瑕疵設(shè)立否認(rèn)主義(以德國(guó)為代表)。

(一)瑕疵設(shè)立原則承認(rèn)主義

瑕疵設(shè)立原則承認(rèn)主義的國(guó)家以英國(guó)為典型。瑕疵設(shè)立原則承認(rèn)主義,又稱“結(jié)論性證書規(guī)則”,公司取得“結(jié)論性證書規(guī)則”后其注冊(cè)即具有結(jié)論性和決定性的效力,公司一俟取得設(shè)立證書,則無(wú)論公司有否存在瑕疵行為行為均認(rèn)為公司取得獨(dú)立法人人格,公司即告成立。

英國(guó)在原則上是不存在瑕疵設(shè)立無(wú)效和被否認(rèn)的情形的,也就是說(shuō),在英國(guó),公司在設(shè)立證書頒發(fā)之后,任何機(jī)構(gòu)和個(gè)人不得因其不實(shí)陳述、錯(cuò)誤、欺詐而主張否定公司的存在,即便公司的發(fā)起人為限制行為能力人或無(wú)行為能力人,對(duì)“結(jié)論性證書規(guī)則”仍不可擊破。

當(dāng)然,原則畢竟是原則,有原則則意味著存在著例外。在英國(guó),我們也可以發(fā)現(xiàn)個(gè)別例外的存在,主要有兩種情況:一是如果取得公司注冊(cè)的是一個(gè)工會(huì)組織,則其是不能成立的,不能引用“結(jié)論性證書規(guī)則”加以辯護(hù),該注冊(cè)應(yīng)該屬于無(wú)效注冊(cè),原因在于工會(huì)不屬于法律上的公司,它設(shè)立的依據(jù)不可能是公司法,按照英國(guó)的相關(guān)法律,在此情形下,該工會(huì)組織必須依法再行注冊(cè);二是結(jié)論性證書對(duì)王權(quán)不具有當(dāng)然的法律效力,代表王室的檢查總長(zhǎng)有權(quán)對(duì)已經(jīng)被注冊(cè)的以從事非法事務(wù)為目的的公司進(jìn)行必要的法律訴訟以取消其已然獲得的注冊(cè)資格。

(二)瑕疵設(shè)立個(gè)別承認(rèn)原則

實(shí)行瑕疵設(shè)立個(gè)別承認(rèn)原則的典型是美國(guó)。美國(guó)的公司設(shè)立瑕疵法律規(guī)制雖取法于英國(guó),但并非照搬,而是經(jīng)過(guò)了自己本土化的創(chuàng)造。從美國(guó)法律看,其對(duì)于瑕疵設(shè)立公司的基本態(tài)度是原則上不加承認(rèn),只有在例外情況下才酌情給予肯定。

關(guān)于美國(guó)的瑕疵設(shè)立例外情形大致可以分為三種情況,即修正的法律上的公司、禁止反言公司和事實(shí)公司。

1.修正法律上的公司是指依法定程序和條件組建而成的公司。法律上的公司具有完整的法律人格,這一地位不受個(gè)人、州政府和國(guó)家的干預(yù)。②很顯然,根據(jù)修正法律上的公司的言下之意即凡不符合法定條件和法定程序的瑕疵設(shè)立均不具有法律上的效力,然而,同樣很顯然,這在實(shí)際貫徹當(dāng)中過(guò)于剛性,為了緩解這種矛盾,美國(guó)法院在實(shí)際操作當(dāng)中采取了一定的靈活措施:即將法律上的公司所依存的“法定條件和程序”解釋為“實(shí)質(zhì)條件和程序”,通過(guò)這樣的解釋,法定程序和條件的剛性獲得了稀釋,變得更加柔性化了,結(jié)果是只要公司設(shè)立人實(shí)質(zhì)性地遵守了公司設(shè)立的法律、法規(guī),公司便即取得了合法性,這時(shí)候它成為法律上的公司當(dāng)不成問(wèn)題。

2.禁止反言公司。在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中,確實(shí)存在一些公司創(chuàng)始人由于自身疏忽大意而導(dǎo)致公司設(shè)立瑕疵,這些瑕疵的出現(xiàn)往往并非故意所為,而僅僅是過(guò)失所致,鑒于這種情形的存在,出于保護(hù)這類疏忽的股東、公司創(chuàng)始人的意圖,美國(guó)法律在實(shí)際規(guī)制當(dāng)中變用了衡平法中的“禁止反言”原則。這里的“禁止反言公司”的含義實(shí)際上是指當(dāng)?shù)谌嗽谂c瑕疵公司交易的時(shí)已將其作為一個(gè)公司來(lái)對(duì)待,且公司的股東有理由相信公司已經(jīng)成立,則第三人不能再否定公司的存在。③由此一變,“禁止反言”實(shí)際上變成了一種股東可以用以主張的抗辯理由和權(quán)利。

3.事實(shí)公司。事實(shí)公司,顧名思義,實(shí)際上就是指雖其設(shè)立在法律上是有瑕疵的,但在實(shí)踐操作上,我們?nèi)詫⑵湟暈榫哂蟹尚ЯΦ暮戏ü?。事?shí)公司在實(shí)際生活當(dāng)中大量存在,比如有公司在注冊(cè)證書上簽字后,甚至開(kāi)始營(yíng)業(yè)后,卻發(fā)現(xiàn)備案的法定時(shí)間區(qū)間依然過(guò)去了,假使出現(xiàn)如此狀況,美國(guó)法律一般還是會(huì)認(rèn)為其事實(shí)上已經(jīng)合法設(shè)立而不否認(rèn)其合法性。

(三)瑕疵設(shè)立否認(rèn)主義

瑕疵設(shè)立否認(rèn)主義其實(shí)不是一個(gè)單獨(dú)的瑕疵設(shè)立處置原則,它包含了三種,即瑕疵設(shè)立無(wú)效否認(rèn)主義、瑕疵設(shè)立行政撤銷否認(rèn)主義和瑕疵設(shè)立區(qū)別否認(rèn)主義。

1.瑕疵設(shè)立無(wú)效否認(rèn)主義。這種模式以德國(guó)為代表,目前采取這種立法例的除了德國(guó)以外,比利時(shí)、意大利以及歐盟等也步其后塵加以效法。以德國(guó)為例,德國(guó)采取這種法律規(guī)制的依據(jù)是嚴(yán)格的客觀瑕疵無(wú)效否認(rèn)原則。根據(jù)德國(guó)相關(guān)法律,如果出現(xiàn)下述兩種情形,公司利害關(guān)系人可請(qǐng)求宣告公司設(shè)立無(wú)效:其一,公司章程的擬定存在缺陷,公司的章程對(duì)資本數(shù)額未作明確規(guī)定的;其二,由于公司的目的對(duì)公司的具有至關(guān)重要的意義,如果公司章程存在未表明公司的目的,或雖定下了目的,卻因?yàn)槟康倪`法而無(wú)效的情形。

2.瑕疵設(shè)立撤銷否認(rèn)主義。采取這種法律規(guī)制方式的是我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)。根據(jù)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)相關(guān)“法律”的規(guī)定,公司法人由“中央主管機(jī)關(guān)(經(jīng)濟(jì)部)”登記并發(fā)給執(zhí)照后,方能成立。④由此可見(jiàn),我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)對(duì)瑕疵設(shè)立的做法是行政撤銷否認(rèn)主義。

3.瑕疵設(shè)立區(qū)別否認(rèn)主義。日本和韓國(guó)式這一模式的代表。所謂區(qū)別否認(rèn)主義,顧名思義就是區(qū)別對(duì)待處理的原則,亞洲地區(qū)的韓國(guó)、日本法律在處理瑕疵設(shè)立時(shí)一般會(huì)根據(jù)不同的瑕疵類別和不同的公司類型而作出宣告公司無(wú)效或撤銷公司的辦法予以性質(zhì)不同的處理。

三、我國(guó)瑕疵設(shè)立法律規(guī)則及其制度完善

(一)我國(guó)瑕疵設(shè)立法律規(guī)則及缺陷

根據(jù)2006年新公司法規(guī)定:違法規(guī)定,虛報(bào)注冊(cè)資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記的,由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正,……⑤這表明二點(diǎn):首先,我國(guó)是明顯的瑕疵設(shè)立行政撤銷否認(rèn)主義,對(duì)瑕疵設(shè)立的公司采取行政撤銷的立法模式。其次,從這一規(guī)定看,我國(guó)公司法存在較大的問(wèn)題,主要有以下幾點(diǎn):

首先,公司瑕疵設(shè)立撤銷的原因單一,其規(guī)制面相對(duì)狹窄,僅僅是規(guī)定“虛報(bào)注冊(cè)資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)”,現(xiàn)實(shí)當(dāng)中其實(shí)還存在許多瑕疵設(shè)立的因素在此卻沒(méi)有涵蓋進(jìn)去。

其次,公司瑕疵設(shè)立撤銷具有較嚴(yán)重的行政職權(quán)主義傾向,排除司法干預(yù)的處置模式不符合實(shí)踐的需要,其可能產(chǎn)生一個(gè)大弊端——阻礙法院審判權(quán)的行使,絕對(duì)的行政職權(quán)控制排斥了司法權(quán)的介入,導(dǎo)致司法審判無(wú)法干預(yù)瑕疵設(shè)立問(wèn)題。由于法院的缺場(chǎng),將職權(quán)絕對(duì)化地限定于登記部門,這剝奪了公司利害相關(guān)人的撤銷請(qǐng)求權(quán)與訴訟權(quán),不利于利害關(guān)系人合法利益的保護(hù)。

第三,法律責(zé)任的規(guī)定不全面。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行公司法的規(guī)定,對(duì)于瑕疵設(shè)立的情形,對(duì)其僅在行政上處罰而民事上的責(zé)任卻闕如,而一旦公司在瑕疵設(shè)立被撤銷,結(jié)果很可能利害關(guān)系人找不到索賠的對(duì)象,這對(duì)對(duì)該公司持信賴態(tài)度并與其發(fā)生交易的善意第三人的合法利益的維護(hù)產(chǎn)生了阻礙的不利因素。

(二)域外視域下我國(guó)瑕疵設(shè)立立法制度的選擇

如上所述,我國(guó)效仿大陸法系國(guó)家采取了瑕疵設(shè)立否認(rèn)主義原則,但由于我國(guó)是單極的行政撤銷否認(rèn)主義,這導(dǎo)致了諸如上述的很多弊病的產(chǎn)生。我國(guó)新舊《公司法》的重點(diǎn)都在保護(hù)交易行為的公平和安全,這點(diǎn)無(wú)可厚非,但是將其絕對(duì)化則會(huì)帶來(lái)不利的影響。實(shí)際上,隨著經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展,各國(guó)都在瑕疵設(shè)立的法律規(guī)制上采取了向英國(guó)模式轉(zhuǎn)變的姿態(tài)。

基于以上分析,結(jié)合境外的立法例和我國(guó)的立法與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn),筆者認(rèn)為,我國(guó)關(guān)于公司瑕疵設(shè)立的法律規(guī)則應(yīng)有所調(diào)整,可以采取仍然維用瑕疵設(shè)立的行政撤銷的立法模式,但是應(yīng)作出一系列靈活的調(diào)整。首先,立法規(guī)定法院有權(quán)干預(yù)公司設(shè)立瑕疵的無(wú)效訴訟,為司法救濟(jì)的介入找到合法依據(jù),從而打破行政職權(quán)對(duì)瑕疵設(shè)立規(guī)制的壟斷狀態(tài),使司法權(quán)發(fā)揮其應(yīng)有的重要作用;其次,賦予股東、懂事、監(jiān)事、債權(quán)人等公司利害關(guān)系人以選擇申請(qǐng)權(quán),即授予其向法院提起公司無(wú)效訴訟與向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)撤銷的選擇權(quán)利。再次,建立瑕疵設(shè)立公司法人人格否定的阻卻機(jī)制,給予瑕疵設(shè)立的公司以合理的補(bǔ)正機(jī)會(huì);最后但不是最不重要的一點(diǎn)是明確規(guī)定公司由于設(shè)立瑕疵而被宣告無(wú)效或被撤消后,無(wú)效和被撤銷的法律后果不能溯及既往,亦不得對(duì)抗善意第三者,以更好地保護(hù)善意第三人的合法權(quán)益。