李 霞

摘要新《公司法》增設(shè)了股東代表訴訟制度,該制度拓展了股東權(quán)益范圍,完善了股東權(quán)益救濟(jì)機(jī)制,為使該制度能發(fā)揮最大效應(yīng),新《公司法》對(duì)股東代表訴訟設(shè)置了前置程序。本文指出股東代表訴訟的前置程序有重要的制度價(jià)值,但是我國目前的法律規(guī)定還存在缺陷,應(yīng)在借鑒國外立法的基礎(chǔ)上予以完善。

關(guān)鍵詞股東代表訴訟前置程序立法缺陷及建議

中圖分類號(hào):D922.29文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A文章編號(hào):1009-0592(2009)05-066-01

一、股東代表訴訟及前置程序的涵義

2005年10月修訂的《中華人民共和國公司法》125條首次規(guī)定了股東代表訴訟制度,股東代表訴訟是指當(dāng)公司的董事、高級(jí)管理人員、監(jiān)事或者其他主體侵害了公司的合法權(quán)益而給公司造成損失,公司怠于追究其責(zé)任時(shí),符合法定條件的股東可以自己的名義代表公司提起訴訟。公司作為一個(gè)私法主體,在其內(nèi)部應(yīng)該最大程度地發(fā)揮意思自治的功用,盡量減少公權(quán)對(duì)其干預(yù),因此股東應(yīng)該盡可能地尊重公司的獨(dú)立人格,而不能隨便干預(yù)董事們的經(jīng)營判斷能力。為了實(shí)現(xiàn)以上目的,我國《公司法》設(shè)立了股東代表訴訟前置程序。股東代表訴訟的前置程序是指股東在提起股東代表訴訟之前,必須首先在公司內(nèi)部尋求救濟(jì)。股東只有在不能通過公司內(nèi)部獲得救濟(jì)后,才能取得對(duì)公司利益的代位權(quán),才具有提起代表訴訟的資格。只有設(shè)定訴訟的前置程序才能減少不必要的訴訟,防止濫訴的發(fā)生。

二、 前置程序的制度價(jià)值

首先,據(jù)現(xiàn)代公司法所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的理念,公司事務(wù)的經(jīng)營決策權(quán)集中由董事會(huì)來行使,公司的經(jīng)營管理是委托給董事會(huì)而不是股東,因此,股東代表訴訟的前置程序有利于體現(xiàn)和尊重公司的獨(dú)立法人人格,也尊重了公司董事的經(jīng)營判斷規(guī)則。

第二,符合訴訟經(jīng)濟(jì)的原則。一方面,經(jīng)股東請(qǐng)求,董事會(huì)有可能采取訴訟外的其他救濟(jì)措施來達(dá)到與訴訟相同的效果,即采取非訴訟的糾正措施,從而避免不必要的訴訟;另一方面,如果董事會(huì)關(guān)于決定不予起訴的經(jīng)營判斷產(chǎn)生法定約束力的話,則法院就避免了對(duì)董事經(jīng)營判斷權(quán)力范圍內(nèi)的事項(xiàng)進(jìn)行不必要的審查。這兩種情況均可導(dǎo)致訴訟成本的降低。

第三,使董事免受有訟癖的股東之滋擾。這些股東對(duì)正常的商業(yè)決定可能也要指手畫腳,股東非理性的訴訟行為可能給公司帶來直接的經(jīng)濟(jì)損失或者造成公司品牌價(jià)值之減損。

第四,有利于阻卻純?yōu)閭€(gè)人目的的“strike訴訟”,即那些企圖通過私了而肥自己腰包的無理由的訴訟。①

三、 我國前置程序存在的問題及完善對(duì)策

(一)“他人”侵犯公司利益時(shí)股東請(qǐng)求提起訴訟對(duì)象的規(guī)定存在問題

根據(jù)《公司法》第152條第3款規(guī)定,如果其他人侵犯公司的利益,股東可以請(qǐng)求董事會(huì)或者監(jiān)事會(huì)向人民法院提起訴訟。但是筆者覺得股東的請(qǐng)求救濟(jì)對(duì)象應(yīng)該有一定的順序,以保證股東的訴訟請(qǐng)求得到及時(shí)解決,防止扯皮現(xiàn)象。“他人侵犯公司利益”之“他人”不是公司的法定代表人(參照《公司法》第13條和第152條)。公司的法定代表人是公司對(duì)外從事活動(dòng)的代表,因此如果股東書面請(qǐng)求提起訴訟,筆者認(rèn)為,應(yīng)首先應(yīng)該向法定代表人提出。法定代表人可提議召開董事會(huì)會(huì)議對(duì)股東的請(qǐng)求給予研討并及時(shí)答復(fù)。由法定代表人接受股東的訴訟請(qǐng)求并進(jìn)行訴訟名正言順。如果法定代表人拒絕提起訴訟或者在收到請(qǐng)求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟,股東可以請(qǐng)求董事會(huì)提起訴訟。如果股東的請(qǐng)求又遭到董事會(huì)的拒絕,股東可以請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)進(jìn)行訴訟。

該款采用了“依照”但不是“參照”,但是第一條的規(guī)定針對(duì)董事、高級(jí)管理人員或者監(jiān)事侵權(quán)的情況下使用,而不是“他人”侵權(quán)的時(shí)候采用,所以“依照”并不恰當(dāng)。如果非要依照第一條的規(guī)定,可能會(huì)出現(xiàn)三種情形:一是股東先請(qǐng)求董事會(huì)訴訟;二是股東先請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)訴訟;三是股東同時(shí)請(qǐng)求董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)訴訟。這三種情況都忽視了法定代表人的功用。第二種和第三種情形缺乏具體的法律依據(jù)。根據(jù)《公司法》第54條第三項(xiàng)和第六項(xiàng)的規(guī)定,監(jiān)事會(huì)的職權(quán)限于糾正董事與高級(jí)管理人員損害公司利益的行為和對(duì)董事與高級(jí)管理人員損害公司利益行為提起訴訟,而沒有規(guī)定對(duì)“他人”侵犯公司利益的行為提起訴訟。

(二)應(yīng)該在前置程序中規(guī)定被請(qǐng)求對(duì)象的法律責(zé)任

首先,在股東代表訴訟前置程序中應(yīng)該規(guī)定被請(qǐng)求提起訴訟對(duì)象拒絕提起訴訟或不提起訴訟的說明理由制度。在股東和高級(jí)管理人員的信息極度不對(duì)稱的情況下,股東可能不了解公司的情況,且沒有與董事會(huì)或者監(jiān)事會(huì)溝通的機(jī)會(huì)。當(dāng)董事、高級(jí)管理人員侵害公司的利益時(shí),股東請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事提起訴訟,如果遭到其拒絕,或者當(dāng)監(jiān)事侵害公司的利益時(shí),股東請(qǐng)求董事會(huì)或者執(zhí)行董事提起訴訟,如果遭到其拒絕,監(jiān)事會(huì)或者董事會(huì)應(yīng)當(dāng)說明理由。知悉公司情況的股東有可能放棄訴訟行為,從而減少公司的訴訟成本。

其次,應(yīng)該建立一種被請(qǐng)求對(duì)象的責(zé)任追究制度。股東請(qǐng)求董事會(huì)或者監(jiān)事會(huì)提起訴訟,而董事會(huì)或者監(jiān)事會(huì)不提起訴訟并且未向股東說明理由,應(yīng)該承擔(dān)一定的責(zé)任。但目前僅《中華人民共和國證券法》第47條規(guī)定了董事的連帶責(zé)任。筆者認(rèn)為,如果董事會(huì)或者監(jiān)事會(huì)對(duì)股東的訴訟請(qǐng)求置之不理,對(duì)公司利益受到侵害的事實(shí)漠不關(guān)心,應(yīng)該承擔(dān)一定的責(zé)任。所以應(yīng)建立責(zé)任追究制度。

注釋:

①羅伯特·C·克拉克.公司法則.北京:工商出版社.1999年版.

參考文獻(xiàn):

[1]趙旭東.境外公司法專題概覽.北京:人民法院出版社.2005年版.

[2]劉俊海.股東的代表訴訟提起權(quán)比較研究.中國法學(xué)網(wǎng).

[3]李國光,王闖.審理公司訴訟案件的若干問題.中國法院網(wǎng).

[4]周劍龍.日本公司法制現(xiàn)代化中的股東代表訴訟制度.南京大學(xué)報(bào).2006(3).