王慶艷

摘要近年來,治安承包作為一種新興的的治安管理模式正在改變傳統(tǒng)的政府職能運行機制。目前,關于治安能否承包實質上就是關于政府職能合同外包有沒有邊界以及如何判斷的問題。本文認為基于政府職能的本質,政府職能合同外包是有邊界的。

關鍵詞政府職能合同外包邊界治安承包

中圖分類號:D922.1文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)05-185-02

政府職能合同外包是民營化的主要方式之一,它在公共行政領域已不是新鮮事了。我國行政體制改革所主張的“小政府,大社會”的實現(xiàn)手段之一,就是將可由社會承擔的職能承包出去,給政府“瘦身”。政府從劃漿的角角色轉變到掌陀的角色。隨著改革的不斷向前發(fā)展,政府職能合同外包的范圍越來越大,不僅街道清潔,垃圾處理等服務性行政被外包出去,連治安管理權,收費權等傳統(tǒng)的秩序行政也被承包出去。對于“治安承包”,1996年,山東泰安市農村就曾初步嘗試,退伍軍人周廣以每年10800元的價格承包下該市下官莊村治安,而成為中國“治安承包”第一人。隨后,“治安承包”之風陸續(xù)蔓延到河南,吉林,內蒙古,浙江,廣東等地。治安承包的內容逐步擴大到一部分治安管理權如寧波余姚市牟山鎮(zhèn)從2005年就開始推行治安承包責任制,將治安巡邏以及村內的私房出租管理,暫住人口登記等管理權一并承包。

“治安承包”是指將某一特定區(qū)域的治安防范任務和一部分管理任務有償承包給某個人或 某一組織,承包人組織人員開展巡防工作等,相關政府部門根據(jù)區(qū)域內的刑事案發(fā)數(shù)量和承包人扎獲的犯罪嫌疑人數(shù)等指標對承包者進行考核獎懲的社會安全管理模式。近年來,全國很多地方先后實行了治安承包的做法,但理論界與實務界對其褒貶不一。支持者認為,考慮到社會治安形勢嚴峻的現(xiàn)實和公共管理市場化社會化帶來的機會,治安承包能夠有效的緩解警力不足,維護社會治安。反對者則認為,治安管理權作為一種公權力,只能由國家機關行使。治安管理的承包是對公共職責的放棄。

一、政府職能合同外包的內涵

政府職能是指行政部門依據(jù)法律規(guī)范所承擔,或以合法的方式執(zhí)行的所有職能。在我國政府職能又稱行政任務,它與立法任務,司法任務組成國家的任務。而國家任務又屬于公共任務的的下位概念,國家任務是國家對其擬承擔的公共任務的法定化。政府職能既可體現(xiàn)于憲法之中也體現(xiàn)在法律及其下位的法規(guī),規(guī)章之中。這些法律,法規(guī),規(guī)章可以說是對憲法規(guī)定的職能的細致化與具體化。由于憲法對政府職能的規(guī)定比較籠統(tǒng),單行的法律文件有時會因國家與社會發(fā)展的需要,主動擴展或限縮其具體的職能。事實上,政府的各項具體職能基本都是以單行法律文件的形式體現(xiàn)的。根據(jù)臺灣學者陳新民的觀點,以行政所要達到的目的為著眼點,可以區(qū)分為“秩序行政”及“服務行政”兩大類。前者是古典行政法的標準類型;后者是現(xiàn)代行政法的新興類型。以行政達成國家任務的方式或手段來區(qū)分,可以分為公權力行政及國庫行政。

政府職能合同外包就是把原來由政府承擔的職能通過合同的方式外包給私人組織,它民營化的主要方式之一,也是最為成熟的方式之一。政府職能外包后,仍有監(jiān)督的責任。上文提到的公安機關將治安防范任務和治按管理等承包給私人組織就是政府職能合同外包的體現(xiàn)。那么,究竟是不是所有的政府職能都可以通過合同外包的方式承包給私人組織呢?治安管理權作為一種公權力能否承包給私人主體呢?合同外包有沒有邊界呢?

二、政府職能合同外包有沒有邊界

邊界就其詞義來看,是指不同事物的分界或是某一事物的盡頭處,限度.政府職能合同外包應理解為合同外包存在禁區(qū)和非禁區(qū)的劃分,也就是指針對不同的政府職能,何種職能可以進行合同外包,何種職能不可以外包,涉及政府職能在政府與私人組織之間的分配。

關于政府職能外包是否存在邊界,筆者的觀點是肯定的。理由如下:

首先,政府職能合同外包后,并不意味政府就可以“甩包袱”,政府還有監(jiān)督的責任,這種監(jiān)督職能不能外包出去,因為私人組織不能自己監(jiān)督自己,也不可監(jiān)督其它組織。

其次,政府職能體現(xiàn)公共權力,代表公共利益,不具有破產的權力。私有組織或個人具有破產的可能,以保證其正常的生存和發(fā)展。但是,私有組織一旦不能完成其所代理的某項公共職能時,應該依法并根據(jù)合同退出公共服務直到其宣布破產。但是,私有組織的破產并不意味著某種公共職能的消失,而職能是某種公共職能的責任轉換。公共職能的連續(xù)性是法定的,強制性的。這種強制性以公共組織為依托。

三、影響政府職能合同外包的因素

(一)公共性

前面提到,政府職能是是國家任務的下位概念,而國家任務又是公共任務的法定化,是公共任務的一部分。政府存在及其職能的承擔是為了履行特定的公共職能?！肮残浴笔钦毮艿幕咎匦?如果失去了公共性,政府就沒有存在的必要了。因此,政府將其職能外包中應以不破壞公共性為限。那什么是“公共性”呢?楊海坤教授認為公共性是現(xiàn)代國家行政諸多特征中最基本的特征,其理由包括:行政作為一種公權力是適合社會公共生活需要的形成物;行政以公共事務的管理為內容,以公共利益為價值取向;行政的公共性具有直接性,主動性,以此與立法,司法的公共性相區(qū)別;公共性是行政其他特征的根本來源,其他特點都來源于公共性?？梢哉f,公共性是行政的生命力所在,是其它存在價值所在;沒有公共性,就沒有行政?？梢?對基本人權的保障是公共性的本質所在。公共性的底線應是生存權的確保。

公共性是確定外包邊界的首要標準,但并不意味著只要有公共性就一概不能外包。公共性也有強弱之分,只有純公共性領域才是一概不能外包的。至于準公共性或弱公共性的領域,仍可在適當條件下外包出去。對公共性強度的區(qū)分,可借助于經(jīng)濟學理論關于公共物品的分析。

公共物品是與私人物品相對應的一個概念。斯蒂格利茨的《經(jīng)濟學》這樣界定公共物品:公共物品是這樣一種物品,在增加一個人對它分享時,并不導致成本的增長(它們的消費是非競爭性的),而排除任何個人對它的分享都要花費巨大成本(它們是非競爭性的)由此可見,公共物品是指具有消費的非競爭性和排他性,自然壟斷性以及收費困難等特征的物品。公共物品所具有的上述特征以及規(guī)模效益大,初始投資量大的特點,使得私人企業(yè)或市場不愿意提供,難以提供或提供難以做到有效益。因而,公共物品一般有政府或其他公共部門提供;政府的基本職能之一就是提供公共物品,這幾乎已成了當代西方經(jīng)濟學家的共識

除公共物品與私人物品的劃分外,在行政法領域判斷公共性強度的另一個重要指標考察行政的功能。行政法上將行政依功能分為干預行政與給付行政,干預行政通常具有管理性,給付行政通常具有服務性。管理性行政因涉及公權力的行使,直接影響相對人的權利義務,與公民的生存權有密切關系,比較傾向于由行政機關來承擔,私人即使有參與,也職能限于財產類事務,且對被委托主體的資格,資質有較高要求。而服務性行政因其推動不一定必須以公權力為基礎,強制性較弱;服務的主體,從比較效益的觀點,更有借重民間團體的資源及效率,委托民間來辦理的可行性。

(二)效率

效率是確定外包邊界的操作層面的標準,政府之所以將一部分職能外包出去,目的就在于通過該行為提高公共行政的效率,降低公共行政的成本。所以,政府在考慮是否將某項職能外包時,應確定外包后的成本會少于外包前的成本,才決定是否進行外包。

與公共性相比,效率只是影響外包邊界的操作層面的因素,公共性才是將政府職能外包時最基本的判斷標準。若片面地將效率作為確定政府職能外包邊界的標準,將會產生許多負面效應,特別是在發(fā)展中國家,以效率作為考慮首選的做法,是普通民眾和弱勢群體淪為犧牲品,而國家在不能確保民眾生存權的同時,也將喪失其公信力。西方經(jīng)驗表明,只有在確保公共性的前提下,效率的提升才是有意義并且持久的。犧牲公共性,很容易淪為“曇花一現(xiàn)”。因此公共性應是決定政府職能外包邊界的第一個標準,是價值層面的因素。效率是第二個標準,是操作層面的因素。

(三)法律保留原則

在現(xiàn)代行政法上,法律優(yōu)先原則與法律保留原則被公認為行政法治主義的兩項核心原則。依照法律優(yōu)先原則,當國家法律規(guī)章規(guī)定某一國家職能必須由某一行政部門去履行,任何機關不得將著一職能外包給私人主體。鑒于法律優(yōu)先原則自身功能的有限性(當缺乏法律規(guī)定時,該原則即顯得無能為力)及其無限制,無條件的適用于一切行政領域已成共識。所以,體現(xiàn)“行為有據(jù)的法律保留原則在行政法治主義的實現(xiàn)中更有意義。法律保留原則是積極意義上的依法行政原則。相比之下,法律保留原則的要求遠比法律優(yōu)先原則嚴格:法律優(yōu)先原則只是消極地禁止違反現(xiàn)行,而法律保留原則是積極地要求行政活動具有法律依據(jù),在法律出現(xiàn)缺位時,行政優(yōu)先原則并不禁止行政活動,而法律保留原則排除任何行政活動。關于法律保留原則的適用范圍,行政法學上有“侵害保留說”“全部保留說”“重要事項保留說”“機關功能說”等不同學說。上述學說根本的精神并無二致:行政須遵守法律法規(guī),總之,政府的行為須受到法律法規(guī)的約束。既須充分保護私人權益,又須確保公益性行政的諸措施.它們的差異主要在于法律保留原則在何種程度上適用于給付行政。給付行政主要指服務性行政,因其推動不一定以公權力為基礎,強制性較弱,根據(jù)法律保留原則的有關學說,如“重要事項保留說”,“侵害保留說”,不要求有法律保留原則的嚴格適用。行政機關在沒有法律規(guī)定的情況下,可以自行決定將某項職能外包。

四、治安承包的邊界分析

在文章開頭提到的治安承包案例中,承包的對象是公安機關的治安權。治安權是一種復合性的權力,其中既有干預行政的性質,如治安處罰,又有給付行政的性質,如巡邏。由于干預行政涉及到國家強制力的運用,一旦行使不當,就會對公民權益造成嚴重侵害,根據(jù)“法律保留說”,要受到法律保留原則的約束。在上述案例中,派出所承包給張某的職能中有干預性的行政職能,如外來人口登記,這種行為違背了法律將治安權授予公安機關的本意,是對依法行政原則的背離。并且就主體資格而言,派出所行使的治安權尚且來自所屬區(qū)公安局,其再委托也是法律所不容許的。

從實踐中看,治安承包從起承包內容上可以分為兩種不同的類型:一是治按防范承包,二是治安管理承包。治按防范承包中的承包內容一般屬于私權范疇的事項,如對違法犯罪人員的舉報權,制止權,對違法犯罪分子的正當防衛(wèi)權,檢舉權和扭送權,社區(qū)巡防等。治安防范承包給私人主體,一般并無異議。其中治安巡防具有雙重屬性,既屬于公共機關的公權力,又屬于私權的范疇。從政府職能的公共性角度來考慮,治安巡邏屬于弱公共性領域,所以從法理上說,是可以承包給私人主體的。治安管理是國家警察機關為了維護社會治安秩序, 保障公共安全, 對社會治安的最專門、最直接、最廣泛的行政管理, 是公安工作的根本所在。按照實施手段的不同, 可以把治安管理事務分為強制性事務和非強制性事務。

在現(xiàn)代社會, 隨著政府職能的轉變和公共行政管理改革的推進, 積極主動地為民眾提供最大限度的服務已經(jīng)成為政府的重要使命, 給付行政在整個行政活動中所占的比重也隨之日益增大; 同時, 大量新型的非強制方式日益取代傳統(tǒng)的強制方式而成為行政活動的重要手段。非強制性的治安管理事務, 如戶籍管理事務、出租房屋管理事務、暫住人口管理事務及公共場所監(jiān)督檢查事務等可以列入治安承包的事務范圍。相反地, 那些具有強制性的行政命令、行政強制措施、違反治安管理行為的調查及處罰等事務則不能承包出去。