董 晶

摘要生育權(quán)是婚姻法所調(diào)整的內(nèi)容之一,是夫妻雙方在婚姻家庭關(guān)系中的一項基本權(quán)利。越來越多因生育權(quán)而引起的糾紛,使生育權(quán)主體的理論越加紛繁復雜。到底誰享有生育權(quán)?本文除了對生育權(quán)的一般主體作探討外,還從未婚者、同性戀者、在押犯的角度論述了生育權(quán)的特殊主體。

關(guān)鍵詞生育權(quán)未婚者同性戀在押犯

中圖分類號:D923.8文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)06-028-02

近年來,各地相繼出現(xiàn)一些丈夫狀告妻子侵犯生育權(quán)的案件,經(jīng)媒體報道,在社會上引起廣泛關(guān)注。例如:妻子不想生育,背著丈夫悄悄采取了避孕措施或私自去醫(yī)院墮胎,后來丈夫發(fā)現(xiàn)此事,覺得受到傷害,于是將妻子告上法庭。訴訟中,夫妻雙方都聲稱自己享有“生育權(quán)”,女方以《婦女權(quán)益保障法》第四十七條作為法律依據(jù),該條規(guī)定:“婦女有按照國家有關(guān)規(guī)定生育子女的權(quán)利,也有不生育的自由?！蹦蟹絼t搬出《人口與計劃生育法》第十七條,該條規(guī)定:“公民有生育的權(quán)利”一個要求生育,一個不想生育,理由都是“生育權(quán)”,法院究竟該支持誰?《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》的出臺, 曾一度使人們認為生育權(quán)僅僅是婦女的權(quán)利,男人沒有生育權(quán)。2002 年《中華人民共和國人口與計劃生育法》頒布施行,其中規(guī)定的“公民有生育的權(quán)利”使傳媒開始聚焦男人的生育權(quán)。而2002 年吉林省《人口與計劃生育條例》規(guī)定獨身女性在一定的條件下享有生育權(quán)再次引起了人們對生育權(quán)問題的探討,同時也對這一規(guī)定的合法性和合理性提出了質(zhì)疑。從女性的生育權(quán)、男性的生育權(quán)再到獨身女性的生育權(quán),這一系列問題其實都伴隨著一個基本的問題,即生育權(quán)的主體是誰?

一、生育權(quán)的一般主體

在生育權(quán)主體的范圍問題上,各國存在較為明顯的分歧。1974年的《世界人口行動計劃》、1980年的《消除對婦女一切形式歧視公約》、1984年的《墨西哥宣言》、1994年的《國際人口與發(fā)展會議行動綱領》及《中華人民共和國人口與發(fā)展報告》都將生育權(quán)的主體擴大到“所有夫婦和個人”。①有的國家如薩爾瓦多、利比亞、約旦、埃及等,認為生育權(quán)的主體只能是夫妻。還有少數(shù)宗教傳統(tǒng)根深蒂固的國家認為,作為生育行為承受者的婦女沒有決定生育的權(quán)利,生育權(quán)的主體只能是丈夫。②1992年頒布的《婦女權(quán)益保障法》規(guī)定:“婦女有按照國家規(guī)定生育子女的權(quán)利,也有不生育的自由?！边@一規(guī)定曾一度使人們認為生育權(quán)專屬于女性。2002年頒布的《人口與計劃生育法》則規(guī)定:“公民有生育的權(quán)利?！绷⒎ㄉ先绱瞬灰恢?理論界對生育權(quán)主體的界定也存在爭議。

對生育權(quán)的主體,學者們主要有以下幾種認識:第一、生育權(quán)的主體是婦女;第二、生育權(quán)的主體是懷孕的婦女;第三、生育權(quán)的主體是夫妻;第四、生育權(quán)的主體是夫妻和個人;第五、生育權(quán)的主體是夫妻和其他婦女;第六、生育權(quán)的主體是公民。基于上述分類,筆者認為:生育權(quán)的主體是自然人。理由是:

第一,生育權(quán)是一種基本人權(quán),人人得生而享有。男性亦享有生育權(quán)。男性的生育權(quán)長期以來頗有爭議。我國男性生育權(quán)的爭議始于2001年初南京一個八旬老翁狀告妻子年輕時曾三次墮胎,致使老人晚年膝下無子侵犯其生育權(quán)的案件。四川、北京等地也陸續(xù)受理了一批生育權(quán)案件,由于當時男性生育權(quán)在法律上還是空白,法院在審理案件時只能根據(jù)《民法》和《婚姻法》進行判決。其實,我國法律從來就沒有剝奪男性的生育權(quán),國家為了保障婦女的權(quán)利,在《婦女權(quán)益保障法》中明確規(guī)定:“婦女有按照國家規(guī)定生育子女的權(quán)利,也有不生育的自由”。這并不能推出法律剝奪了男性的生育權(quán),更何況在《婦女權(quán)益保障法》中明確規(guī)定男性的生育權(quán)也是不適宜的。中國男性的生育權(quán)早就存在于基本大法《憲法》之中?！稇椃ā冯m然沒有使用生育權(quán)一詞,但是在《憲法》第49條規(guī)定:“夫妻雙方有實行計劃生育的義務”。從這一規(guī)定出發(fā),筆者只能推出生育權(quán)是夫妻雙方都享有的而不能推出男性沒有生育權(quán)。

隨著社會的進步,中困女性的經(jīng)濟越來越獨立,個人生活方式觀念也隨之改變,此外,就業(yè)的壓力、離婚率的攀升等等,使得越來越多的人選擇不要孩子,甚至不要婚姻。據(jù)統(tǒng)計,北京市育齡男女中約有10%選擇不要小孩;廣州、北京、上海等大中城市中已有60萬個“丁克”家庭。面對這一新情況,男性的生育權(quán)問題逐漸凸顯,法律有必要以法的形式明確保障男性的生育權(quán)。2001年12月29日九屆全國人大常委會第25次會議通過了《人口與計劃生育法》,這部法律明確規(guī)定:“公民不分性別均有生育權(quán)。”新法的出臺,不分男女普遍地確認生育權(quán),體現(xiàn)了立法的與時俱進,為新時期生育權(quán)糾紛的解決奠定了法律基礎。③

第二,生育權(quán)是人格權(quán)而不是身份權(quán),不管是婚姻關(guān)系中的人還是婚姻關(guān)系之外的人,都是作為一個獨立的個體享有完整的生育權(quán)。因此生育權(quán)的主體不僅僅是婦女,而是全體自然人。

第三,民事權(quán)利的主體要么是自然人要么是法人,生育權(quán)是一種民事權(quán)利,其權(quán)利主體是有生命的人,當然要用“自然人”來表達。公民則是一個公法概念,是公法關(guān)系中的權(quán)利義務主體。因此,生育權(quán)的主體不是公民而是“自然人”。

二、生育權(quán)的特殊主體

前文所述是生育權(quán)的一般主體。以下,筆者將探討幾種特殊主體的生育權(quán)問題。

(一)未婚者生育權(quán)

由于目前我國法律和學術(shù)界普遍認為生育權(quán)的主體只能是基于合法婚姻的夫妻,所以未婚者不享有生育權(quán)。然而,按照我國《婦女權(quán)益保護法》第47條規(guī)定:“婦女有生育的自由,也有不生育的自由”,這里并未規(guī)定必須是有合法婚姻關(guān)系的婦女,也并無相關(guān)司法解釋。因此未婚者是否享有生育權(quán)仍然是值得商榷的。

傳統(tǒng)倫理道德和生活方式要求人們將婚姻和生育緊密聯(lián)系在一起,并認為婚姻必然導致生育的結(jié)果,生育又必然以婚姻為前提?，F(xiàn)代文明的不斷發(fā)展使得傳統(tǒng)的倫理道德倍受挑戰(zhàn),人們開始選擇多樣的生活方式。越來越多的人逐漸認為婚姻并非唯一的選擇,獨身、同居等生活方式也逐漸泛化。然而,人們不選擇婚姻生活,并不表明人們不選擇生育。難道一個人一輩子不結(jié)婚就一輩子無法擁有和自己存在血緣關(guān)系的后代嗎?如果我們認可了人們可以不結(jié)婚的生活方式而又限制其享有延續(xù)后代的權(quán)利,這難道不是對選擇不結(jié)婚的人的一種人權(quán)上的限制嗎?婚姻必然導致生育的傳統(tǒng)觀念已經(jīng)受到挑戰(zhàn)。與此相對應,生育必須以婚姻為前提,隨著生活方式的轉(zhuǎn)變也必然無法為人們普遍認同。故未婚者應享有生育權(quán)。

(二)同性戀者的生育權(quán)

雖然同性戀現(xiàn)象的歷史和人類社會的歷史一樣久遠,但同性戀這一概念的出現(xiàn)與之相比卻十分新近,隨著19世紀對人類個性發(fā)展和人類性行為的研究和開展,人類才開始了真正的對同性戀的研究?；谀壳暗默F(xiàn)實,筆者更愿意套用一下刑法理論中的“無罪推定”思想,在我們沒有確切的證據(jù)證明同性戀者養(yǎng)育子女會對社會有危害之前,而且是由于性傾向這一原因而直接導致的社會危害前,我們就不能剝奪同性戀者相關(guān)的任何權(quán)利。

事實上,在社會建構(gòu)主義思想看來,根本就不應當有同性戀者與異性戀者的區(qū)分,這本身就反映了兩者的不平等狀態(tài)。國外處理類似情況的判例也許有助于我們對此問題的認識。1996年美國火魯努巡回法院審理的Bahr VMike案中,經(jīng)過激烈的法庭辯論和大量科學證據(jù)的證明,法院最終認可了這么幾點:第一、父母與子女關(guān)系的培養(yǎng),特別是監(jiān)護的質(zhì)量和“悉心的照料”是決定子女快樂、健康地成長,并具有良好的適應性的最重要因素。第二、父母的性傾向本身不能成為判斷其能否擔當父母資格的標準,也不會阻礙他們成為良好的、有愛心的、成功的父母,更不會影響孩子的適應性和成長過程。第三、同性戀父母和同性戀伴侶有潛力撫養(yǎng)快樂、健康和有良好適應性的子女。如果他們能夠悉心照顧子女,那么可以允許其收養(yǎng)兒童。他們不但可以為子女的成長提供有益的父母子女關(guān)系和家庭環(huán)境,也可以和異性戀父母一樣勝任父母的角色。第四、家庭結(jié)構(gòu)是呈現(xiàn)多元化的。在夏威夷和其他地方,兒童可以被他們的生身父母、單身父母、繼父母、祖父母、養(yǎng)父母、同性戀父母和同性戀伴侶所撫養(yǎng)。第五、雖然在同性戀家庭中生活的子女,由于他們非傳統(tǒng)的家庭結(jié)構(gòu),會面臨一些壓力和問題,但根據(jù)法庭所掌握的科學證據(jù)、研究和臨床實踐等資料表明,這些子女可以按照通常的方式適應社會并順利成長。因此,我們可以認為,只要異性戀者給予足夠的理解和平等的對待,同性戀家庭的兒童是可以與異性戀家庭的兒童一樣健康成長的。

當然,承認同性戀者的生育權(quán)之后會產(chǎn)生一系列的問題,比如同性結(jié)合雙方與子女之間權(quán)利義務關(guān)系、子女與所涉異性第三人關(guān)系以及子女對此有無知情權(quán)等,但這些問題的存在并不足以導致其生育權(quán)的不成立。筆者相信,隨著人們對同性戀的理解和寬容及思想觀念的變化,這些問題都能夠解決。

(三)在押犯的生育權(quán)

本文所指的在押犯包括已被判處死刑但尚未執(zhí)行的在押犯人和執(zhí)行勞動改造的在押普通犯人,對于他們能否行使生育權(quán)將逐一進行分析。

1.在押死刑犯的生育權(quán)

對于已判處死刑但尚未執(zhí)行的在押犯人能否行使生育權(quán),學者有兩種不同的觀點。一種觀點認為生育權(quán)是一種絕對權(quán),它體現(xiàn)為公民的絕對的支配。一旦法律設定了生育權(quán),就意味著夫妻雙方在達成一致的基礎上,可以用生育權(quán)排除外在的干擾,特別是來自政府的干擾。④該觀點主張,對于在押的死刑犯,若是配偶同意,在不影響刑事訴訟的前提下是應當允許通過人工輔助生殖技術(shù)使其配偶懷孕生子的。

與之相對的觀點則認為生育權(quán)屬于人身權(quán),它必然會受到人身自由權(quán)的限制。對犯罪嫌疑人或被告人實施逮捕,首先剝奪的是其人身自由權(quán)。這樣,雖然法律沒有剝奪他們的生育權(quán),但是它所需要或賴以存在的前提不存在了,它的行使必然會受到嚴重的阻礙。⑤

筆者認為,在押的已判死刑但尚未執(zhí)行的犯人享有生育的權(quán)利,只不過不宜行使罷了,理由在于以下幾點:第一,在押死刑犯行使生育權(quán)與刑法基本理論不符。刑事責任是犯罪人因?qū)嵤┬谭ń沟男袨槎鴳袚?代表國家的司法機關(guān)依照刑事法律對其犯罪行為及其本人所作的否定性評價和譴責。國家之所以發(fā)動刑罰,對實施了犯罪行為的犯罪人進行懲罰,其正當性就在于犯罪行為是侵害法益的行為,該行為的實施使得相應的法益所代表的社會關(guān)系遭到了破壞,于是為了恢復被破壞的社會關(guān)系,補救被侵害的法益,防止其再犯以及教育他人不再重犯,國家設定了相應的刑罰制度。第二,在押死刑犯行使生育權(quán)會沖擊我國的刑罰執(zhí)行制度。我國刑法規(guī)定了包括死刑在內(nèi)的刑罰制度,并且明確規(guī)定對于已懷孕婦女不適用死刑。也就是說,對于審判時已經(jīng)懷孕或者流產(chǎn)的女犯罪嫌疑人均不得判處死刑。那么,如果允許在押已判死刑的犯罪人生育,則意味著對于一些本該處死刑的女犯罪人不能再判處死刑,更不能待其產(chǎn)子后再執(zhí)行死刑。顯然,這不但有悖我國保留死刑的初衷(當然對于死刑是否當廢學界還有很大爭議),而且也不利于刑罰威懾、剝奪、教育、懲罰功能的發(fā)揮,同時對于其他被判處死刑剝奪生命的人來說也是極大的不公。通過上述分析,筆者認為在押已判死刑的犯罪人不宜行使生育權(quán)。

2.在押普通犯罪人的生育權(quán)

在押普通犯罪人主要包括兩類:一是判處無期的犯罪人,二是判處有期徒刑的犯罪人。對于此兩類犯罪人能否行使生育權(quán),學界少見爭議?；谏衔牡姆治?筆者認為原則上此兩類犯罪人是不適于行使生育權(quán)的。

隨著我國對犯罪人權(quán)益保護的日益強化,對于此兩類的犯罪人生育問題實踐中已有松動。例如,“親情監(jiān)獄”制度的實施在實踐中有可能會使得男性犯罪人的配偶懷孕。所謂“親情監(jiān)獄”是對于一些積極改造表現(xiàn)良好的犯罪人,允許其在規(guī)定的時間內(nèi)同配偶在獄內(nèi)特設的招待所內(nèi)會面、就餐、同居的一種制度。有些監(jiān)獄開展的允許犯罪人短時間內(nèi)出監(jiān)探親的活動無疑也有利于其生育權(quán)的行使。對于一些遵守監(jiān)規(guī)、表現(xiàn)良好或有重大立功表現(xiàn)的犯罪人,給予更多的人文關(guān)懷,通過相關(guān)勞改制度的設計使得他們的生育權(quán)利及其它一些權(quán)利能夠得以保障和實現(xiàn),可以促使他們認罪伏法,積極改造,從而更好的維護社會的和諧穩(wěn)定。