高麗欽

摘要WTO爭端解決機制的貿易報復措施相對于GATT貿易報復措施已經(jīng)有了較大改進,然而也存在不足。本文首先闡述了WTO貿易報復措施對GATT貿易報復措施的改進之體現(xiàn),接著對WTO貿易報復措施的缺陷進行了深入分析,進而對各種完善WTO貿易報復措施的建議進行逐一評價,最后提出了WTO貿易報復措施的完善建議。

關鍵詞 WTO爭端解決機制貿易報復措施缺陷完善

中圖分類號:F117文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)06-122-02

一、WTO貿易報復措施對GATT貿易報復措施的改進

(一)GATT貿易報復措施之評價

GATT貿易報復措施的一般規(guī)定是GATT1947第23條第2款后半段的規(guī)定,凡締約方全體認為,情況足夠嚴重而有理由采取行動,則可授權一個或多個締約方對任何其他一個或多個締約方中止實施在本協(xié)定項下承擔的、在這種情況下它們認為適當?shù)臏p讓或其他義務。由此可知,GATT貿易報復措施實施的是多邊報復機制,對遏制單邊報復的濫用具有重要意義。

然而,GATT貿易報復措施也存在其不足之處。首先,GATT未明確規(guī)定“情況足夠嚴重”的標準,即報復實施條件不明確,帶有一定的主觀性色彩,造成實際操作的困難。其次,GATT未明確界定“適當?shù)臏p讓或其他義務”的范圍,即報復水平難以確定。再次,GATT未規(guī)定報復終止的條件,為此,報復方很可能將報復無休止進行下去,對受報復方極為不利。最后,GATT采用“一致同意”的表決方式使授權報復申請很難獲得通過,導致報復的不確定性,大大減弱了報復的威懾作用。

(二)WTO貿易報復措施對GATT貿易報復措施的改進

烏拉圭回合達成的WTO協(xié)定附件2《關于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》(以下簡稱DSU)所確立的WTO貿易報復措施是在GATT貿易報復措施的基礎上改進形成的,其改進主要體現(xiàn)在以下四個方面。

1.明確報復實施條件

DSU對報復的實施條件做了明確規(guī)定,其中第22條第2款規(guī)定,若敗訴方不在DSU第21條第3款確定的合理期限內履行DSB的建議或裁決,且未能在合理期限屆滿后20天內與勝訴方就補償安排達成協(xié)議,則勝訴方可以請求DSB授權其對敗訴方進行報復。同時,DSU第21條還對“合理期限”做出詳細規(guī)定。這些具體規(guī)定明確了報復的實施條件,為此,報復程序的啟動將“有法可依”。

2.交叉報復的設立

DSU第22條第3款規(guī)定,可供勝訴方選擇的報復方式有:平行報復、跨部門報復和跨協(xié)定報復,后兩種報復方式就是所謂的交叉報復。交叉報復的設立改變了GATT單一報復方式的局面。 DSU允許勝訴方跨部門或跨協(xié)定對敗訴方實施交叉報復,就可以針對性的選擇那些對敗訴方更具有“殺傷力”的部門或協(xié)定項下實施報復,使得報復措施更具有威懾力,從而達到敦促敗訴方切實履行DSB裁決的這個根本目的。①因此,交叉報復的設立使報復方式更加多樣,報復方可以根據(jù)自身實際情況自主選擇更加有效的報復方式,克服了由于各締約方“比較優(yōu)勢”不同而難以有效實施報復之缺陷,大大增強了報復的有效性。

3.授權報復采用“反向協(xié)商一致”的表決方式

DSU明確規(guī)定,對直接提交DSB表決的申請或經(jīng)異議后依仲裁決定提交表決的申請,DSB一律采用“反向協(xié)商一致”的表決方式,即除非DSB的全體成員一致反對,否則就通過并批準報復申請?！胺聪騾f(xié)商一致”的表決方式使授權報復申請極易獲得通過,畢竟全體成員一致反對的情況極為罕見。這使得報復相當確定,對敗訴方的威懾力也大大增強。

4.對報復終止的條件予以明確規(guī)定

在DSU之前,未有相關法律文件對報復終止的條件加以明確,報復方可能濫用報復,使受報復方的利益嚴重受損。DSU對報復終止的條件加以明確規(guī)定,第22條第8款規(guī)定,即在滿足下列條件之一時,報復即應終止:(1)不符合涵蓋協(xié)議的措施已被撤銷;(2)必須執(zhí)行建議或裁決的一方對利益的抵消或損傷提供了解決辦法;(3)爭端當事各方達成了相互滿意的解決辦法。毫無疑問,明確報復終止的條件對規(guī)制濫用報復現(xiàn)象具有重大意義。

二、WTO爭端解決機制中報復制度的缺陷分析

WTO貿易報復措施在GATT貿易報復措施的基礎上有了較大發(fā)展,但還存在諸多不足。筆者主要從以下三個方面分析WTO貿易報復措施的缺陷。

(一)報復水平和范圍上的不足

DSU第22條第4款規(guī)定:“爭端解決機構授權中止減讓或其他義務的水平應與喪失或損害的水平相當。”即實施報復的水平只能與喪失或損害的水平相當,這難以發(fā)揮報復對敗訴方的威懾作用。因為當實施違法或不當行為獲得的利益大于此違法或不當行為給對方造成損失所應承擔的報復時,受報復方很可能無視報復或拒不改正其違法或不當行為,而寧愿接受報復,這是利益權衡的必然結果。因此,此種報復水平使得報復的威懾作用大大減弱。

DSU并未規(guī)定計算利益喪失或減損水平的起算時間,而實踐中一般認為報復并不具有追溯力,即在DSB通過專家組或上訴機構報告之日起到正式實施報復前的期間內,即使已經(jīng)確認有關成員的措施違反WTO協(xié)定,但在計算損害時卻不包含在該期間內勝訴方所遭受的損失。報復不具有溯及力實質上剝奪了勝訴方應當享有的對此期間內的損失進行報復的權利,客觀上也縱容了敗訴方惡意不履行或拖延履行DSB建議或裁決的行為。

(二)發(fā)展中國家利用貿易報復措施存在困難

WTO貿易報復措施作為一種自力救濟手段,報復當事方的經(jīng)濟實力對比情況往往影響到報復的效果,經(jīng)濟實力較弱的國家通常處于不利地位。特別是當報復發(fā)生在發(fā)展中國家與發(fā)達國家之間時,由于兩者經(jīng)濟實力的巨大差距,當經(jīng)濟實力十分有限的發(fā)展中國家為報復方時,其所采取的報復對受報復方發(fā)達國家而言,往往是無關痛癢的,造成的沖擊也微乎其微。此外,發(fā)展中國家在經(jīng)濟上有較大的對外依附性,一旦選擇報復,無疑會對自身經(jīng)濟利益造成損害。為此,發(fā)展中國家使用報復顯得顧慮重重。而發(fā)達國家經(jīng)濟實力雄厚,綜合競爭力強,對外貿易量大,其采取報復對發(fā)展中國家的沖擊是巨大的,也不用顧慮自身經(jīng)濟利益可能受損?？梢?在實踐中報復有利于經(jīng)濟大國,這就造成了實質的不公正,也與烏拉圭回合多邊貿易協(xié)議以及DSU所強調的給予經(jīng)濟弱國優(yōu)惠待遇和特別考慮的原則和精神是相悖的。②

(三)DSU第21條第5款執(zhí)行審查程序與第22條相關程序的適用順序之爭

執(zhí)行審查程序,根據(jù)DSU第21條第5款規(guī)定,如果就所采取執(zhí)行裁決的各項措施是否存在或者對符合某項涵蓋協(xié)議的問題有分歧,此種爭端應通過訴諸爭端解決程序。專家組可以在其設立之日起的90天內提交報告,而且被訴方還可以上訴。

根據(jù)DSU第22條第2款規(guī)定,如果被訴方在合理期限后20日內既未履行裁決也未與起訴方達成補償協(xié)議,起訴方可單方面向DSB申請采取報復措施。同時第22條第6款規(guī)定,DSB應在執(zhí)行的合理期限屆滿后30日內批準起訴方的報復申請。如果有關成員反對提議的中止程度,或聲稱第22條第3款的程序和原則未被遵循,則應提交仲裁,仲裁應在合理期限結束之日起60日內完成。

DSU并未明確規(guī)定起訴方是否可以不經(jīng)過執(zhí)行審查程序而直接提起第22條規(guī)定的相關程序,如提起授權報復申請。如果執(zhí)行審查程序是第22條相關程序的前置程序,則在執(zhí)行審查程序終結時,起訴方的報復權利很可能無法實現(xiàn)。因為執(zhí)行審查程序的期限是90日內,而這都超出了第22條第2款和第6款規(guī)定的期限。如果起訴方同時提起執(zhí)行審查程序和第22條規(guī)定的程序,則可能會出現(xiàn)這樣一種情況,即執(zhí)行審查程序尚未終結而報復已然開始或者仲裁裁決做出的時間先于執(zhí)行審查程序終結的時間。因此,執(zhí)行審查程序的作用實際上將被架空。此外,它還存在邏輯缺陷——在對于是否存在執(zhí)行措施或執(zhí)行措施是否與適用協(xié)定相一致尚存爭議時,就直接授權報復或作出仲裁裁決,這無異于承認執(zhí)行措施與適用協(xié)定不一致。如果執(zhí)行審查程序不是前置程序,則起訴方完全有權直接提起第22條相關程序,執(zhí)行審查程序也就沒有存在之必要。

三、完善WTO貿易報復措施的建議

(一)國內外完善WTO貿易報復措施的建議及其存在問題

國內外完善WTO貿易報復措施的諸多建議中,筆者主要介紹并分析評價以下三種建議:

1.增設集體報復制度

增設集體報復制度是非洲集團和最不發(fā)達成員集團提出的建議,主要是為增強他們自身的報復能力。集體報復是指當發(fā)展中成員國和最不發(fā)達成員國為勝訴方時,DSB應授權所有成員中止減讓或其他義務,即DSB應授權所有成員作為一個整體實施報復。“因為報復方式已由“自力救濟”轉化為集體救濟,為實施報復而付出的代價由集體分擔了?！雹奂w報復能夠解決經(jīng)濟實力弱國難以有效實施報復之問題。

筆者認為,集體報復制度存在以下不足:首先,集體報復的正當性值得懷疑。目前,僅《聯(lián)合國憲章》規(guī)定對“威脅或破壞國際和平與安全”的行為有權采取集體報復,而在貿易領域適用集體報復缺乏正當依據(jù)。其次,在貿易領域適用集體報復違背自由貿易化原則,對經(jīng)濟強國極端不公正。最后,集體報復要求所有WTO成員積極參與,缺乏可操作性。

2.實行報復權交易

墨西哥提議在經(jīng)過DSB的批準后,可以將報復權轉讓給一個或多個成員國。實行報復權交易,即作為勝訴方的經(jīng)濟實力弱國可以將報復權轉讓給非爭端當事方的成員國,但必須事先獲得DSB批準。報復權交易解決了勝訴方因為經(jīng)濟實力較弱難以有效實施報復之問題,使違反規(guī)則的敗訴方受到應有的懲罰。

筆者認為,報復權交易存在以下問題:首先,報復權是否可以進行交易?筆者認為,報復權應當專屬于勝訴方,不能轉讓。報復具有相對性,只能在爭端當事方之間進行。一旦允許報復權交易,無疑會對WTO現(xiàn)有秩序造成不良后果。其次,報復權的可操作性值得懷疑,因為交易方式及交易數(shù)額的確定都相當困難。最后,如果允許報復權交易,勢必會使DSB建議或裁決的效力大打折扣,也可能出現(xiàn)經(jīng)濟強國獨掌報復的局面,這對WTO的健康發(fā)展十分有害。

3.取消報復,用強制性貿易補償替代

一些發(fā)展中國家建議用強制性貿易補償取代報復,強制性貿易補償是一種金錢補償,它不受報復當事方經(jīng)濟實力的對比情況影響。筆者認為,強制性貿易補償取代報復具有以下不足:首先,強制性貿易補償沒有強制執(zhí)行力。一旦敗訴方拒不支付補償金,勝訴方根本沒有其他救濟途徑,WTO也不能對敗訴方采取罰款等懲罰措施。其次,強制性貿易補償?shù)耐亓h不及報復的威懾力,由于僅僅是一種金錢補償,一旦違法行為或不當行為所獲利益大于需支付的補償金額時,違法行為或不當行為就仍將繼續(xù)。最后,完全否定報復而建立強制性貿易補償要獲得所有成員同意極為困難。

(二)對WTO貿易報復措施的完善建議

1.提高報復水平

筆者認為,在計算利益喪失或減損水平時,應當將起算點提前至DSB通過專家組或上訴機構報告之日,即確立溯及力原則以提高報復水平。這可以提高報復的威懾力,大大改善DSB裁決或決議被拖延履行或不履行之問題,有效督促敗訴方積極履行DSB的建議或裁決。

2.對發(fā)展中國家給予特殊考慮

在完善WTO貿易報復措施時,應當對發(fā)展中國家給予特殊考慮,設計出實質公平的報復制度。筆者認為,當發(fā)展中成員國為報復方時,應當實行懲罰性報復,即將報復水平提高,可以是一般報復水平的2-3倍,以保障發(fā)展中國家實施報復的有效性?！皩嵤土P性報復不是目的,只是一種手段,目的在于使被訴方回到遵守國際義務的軌道上來?！雹軉畏矫媸跈喟l(fā)展中國家實施懲罰性報復是實質公平的基本要求,也與烏拉圭回合多邊貿易協(xié)議以及DSU所強調的給予經(jīng)濟弱國優(yōu)惠待遇和特別考慮的原則和精神是相一致的。

3.報復程序的完善

筆者認為,除了當事方對是否存在執(zhí)行措施或執(zhí)行措施是否與適用協(xié)定相一致這個問題上不存在爭議外,其他情形下都應當首先適用DSU第21條第5款的執(zhí)行審查程序。如果就是否履行了裁決存在爭議時,執(zhí)行審查程序應當作為要求補償或要求授權報復的前提。如果DSB認為執(zhí)行措施符合適用協(xié)定,DSB應當拒絕起訴方的授權報復申請。將執(zhí)行審查程序作為DSU報復程序的先行程序和必經(jīng)程序,這樣既不會將執(zhí)行審查程序的作用架空,也不會出現(xiàn)邏輯上的矛盾,保證DSU體系內部的統(tǒng)一性。