陳 煬

摘要金融是現(xiàn)代經(jīng)濟的神經(jīng)中樞,其運行情況關(guān)系到整個社會經(jīng)濟的運行。金融監(jiān)管對于維護良好的經(jīng)濟秩序、優(yōu)化資金配置、提高金融運行效率、促進社會經(jīng)濟健康發(fā)展都具有極其重要的作用。本文指出接管是金融監(jiān)管中的一項重要制度,但我國在認(rèn)識上有所不足,在法律規(guī)定上有進一步完善的必要。

關(guān)鍵詞金融監(jiān)管金融接管問題銀行

中圖分類號:D922.29文獻標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)06-137-01

金融業(yè)屬于高風(fēng)險經(jīng)營的公眾性行業(yè),當(dāng)金融機構(gòu)出現(xiàn)問題時,不能按照普通企業(yè)的破產(chǎn)程序處理。目前,我國還沒有建立完善的金融機構(gòu)市場退出機制。①金融機構(gòu)的接管是指在金融機構(gòu)的經(jīng)營過程中,因已經(jīng)或者可能發(fā)生信用危機,嚴(yán)重影響債權(quán)人的利益時,由行業(yè)監(jiān)管機關(guān)決定成立接管組織行使其經(jīng)營管理權(quán),通過整頓、改組等措施,盡量使其恢復(fù)正常經(jīng)營能力的法律制度。②

一、接管的意義及特征分析

在金融機構(gòu)破產(chǎn)前,金融監(jiān)督管理機構(gòu)對其進行接管,并采取措施以恢復(fù)該機構(gòu)的經(jīng)營能力,以恢復(fù)社會大眾對該機構(gòu)乃至整個金融系統(tǒng)的信心,維護社會的穩(wěn)定。因此,建立、健全對問題金融機構(gòu)的接管法律制度,對已經(jīng)發(fā)生或者可能發(fā)生信用危機,嚴(yán)重影響存款人、保險人及其他利益相關(guān)人利益的銀行,由金融業(yè)相關(guān)監(jiān)管機構(gòu)對其實行接管,進行業(yè)務(wù)重整,就可能避免發(fā)生或扭轉(zhuǎn)已經(jīng)發(fā)生的信用危機,恢復(fù)正常經(jīng)營,從而減少或避免因金融機構(gòu)的倒閉而引起的社會震蕩③。

接管具有強制性、臨時性和挽救性。強制性體現(xiàn)在接管的決定不以被接管人的同意為要件。臨時性體現(xiàn)在接管具有一定期限,接管期限屆滿前,該商業(yè)銀行已恢復(fù)正常經(jīng)營能力或者被合并或者被依法宣告破產(chǎn)的,接管終止。接管決定規(guī)定的期限屆滿或者銀監(jiān)會決定的接管延期屆滿的,接管也終止。挽救性體現(xiàn)在接管的主要目的是盡量使被接管的金融機構(gòu)恢復(fù)正常的經(jīng)營能力,如不能使其恢復(fù),則視為“接管失敗”,要被并購、破產(chǎn)或者清算。

二、接管的性質(zhì)分析

關(guān)于接管的性質(zhì),存在著多種不同見解。有人認(rèn)為,接管是一種具有行政干預(yù)性質(zhì)的救濟措施,是一種單方自主行為。④有人認(rèn)為,接管是一種行政強制措施⑤;也有人認(rèn)為,接管是一種具體行政行為和民事代理行為的競合。

從接管的過程來看,可以看出接管分為接管的決定和接管的執(zhí)行兩個階段。接管的決定是一種行政行為,具有單方性。但接管的實施,往往是金融監(jiān)管機關(guān)任命自己或其他組織作為接管人(或接管組織)負(fù)責(zé)實施。接管人的行為很像是一種代理行為,接管人代替被接管的金融機構(gòu)行使經(jīng)營管理權(quán)。按照傳統(tǒng)民法理論,代理以代理權(quán)之發(fā)生原因不同,分為法定代理、指定代理和意定代理。⑥接管的執(zhí)行很類似指定代理,具有強制性,無需被接管人的同意。但是,代理人都必須為被代理人的利益行事,其目的是為了維護被代理人的利益;而接管卻不是為了被接管人的利益,而是為了廣大存款人、債權(quán)人的利益,是為了公共利益、社會利益。因此,接管不是一種代理,而是一種行政強制措施,具有單方性、強制性、臨時性和挽救性。但接管的后果,接管人的所有行為,只要不是出于惡意的故意損害被接管人利益的行為,其后果都是由被接管人承擔(dān)。

盡管接管不是一種代理,但接管的后果,接管人的所有行為,只要不是出于惡意的故意損害被代理人利益的行為,其后果都應(yīng)該由被接管人承擔(dān)。弄清接管的性質(zhì),關(guān)系到風(fēng)險的最終承擔(dān)。

三、接管程序研究

(一)接管理由的出現(xiàn)

我國在借鑒國外通行立法的基礎(chǔ)上對接管理由進行了規(guī)定,但仍有待明確和細(xì)化的地方。⑦接管既可以是問題金融機構(gòu)主動要求的,也可以是金融監(jiān)管機構(gòu)在金融監(jiān)管過程中發(fā)現(xiàn)問題后主動決定實施的,而不論問題金融機構(gòu)是否同意。關(guān)于接管的條件,可以按照資本充足率、資產(chǎn)質(zhì)量、流動性、管理水平和盈利水平等指標(biāo),對銀行進行綜合評級,⑧最好應(yīng)該建立起類似于色譜分析的評級體系,根據(jù)評級結(jié)果決定是否實施接管。

(二)作出接管決定并予以公告

接管的決定是一種強制性的、單方性的行為,社會影響較大,能導(dǎo)致一定的法律后果。為了促使接管順利進行,提升接管的影響力,金融監(jiān)管機關(guān)的公告是必要的。關(guān)于公告的方式以及公告費用的承擔(dān),我國法律沒有規(guī)定,我認(rèn)為這是立法有待完善的地方。關(guān)于接管的最終決定權(quán),我認(rèn)為應(yīng)該建立起一套由監(jiān)管主體、被接管人、債權(quán)人、被接管方股東以及金融專家共同參與的聽證制度。

(三)接管的法律后果

接管一經(jīng)決定并予以公告,就會產(chǎn)生一系列的法律后果:

1.相關(guān)人權(quán)利的暫時轉(zhuǎn)移:所有股東的權(quán)利應(yīng)自動暫時性地中止,被接管金融機構(gòu)的所有權(quán)利和權(quán)力,股東、管理人員在被接管金融機構(gòu)及被接管金融機構(gòu)資產(chǎn)上的權(quán)利和權(quán)力,應(yīng)自動歸屬于接管人。

2.對于期間的影響:接管發(fā)生后,接管人了解被接管的金融機構(gòu)的權(quán)力需要一段時間。因此在任何法定的、約定的或者其他的期間屆滿銀行的主張和權(quán)利都?xì)w于消滅的期間,自屆滿和消滅之日起都應(yīng)該自動延長一段時間。這種延長期間的規(guī)定,是為了更好地保護被接管金融機構(gòu)的權(quán)利。而如果沒有期間自動延長的規(guī)定,將可能導(dǎo)致許多被接管的金融機構(gòu)的權(quán)利因期間屆滿而得不到實現(xiàn)?？梢越梃b民法中關(guān)于時效與期間的規(guī)則對相關(guān)內(nèi)容加以規(guī)定。

3.接管前一段時期內(nèi)被接管人法律行為的無效或撤銷。這頗類似于破產(chǎn)法中的規(guī)定,目的是為了保護廣大債權(quán)人的利益。可以借鑒《破產(chǎn)法》的相關(guān)規(guī)定對本部分內(nèi)容加以立法上的確定。

我國現(xiàn)行法律中關(guān)于上述法律后果并沒有明確的規(guī)定,導(dǎo)致現(xiàn)實中嚴(yán)重影響了接管工作的正常進行,難以保障廣大債權(quán)人的利益。這也成為我國金融機構(gòu)接管相關(guān)立法中亟待完善的問題。

(四)接管的終止

我國的現(xiàn)行立法僅對接管終止的條件作了規(guī)定,而沒有規(guī)定接管終止后接管人及被接管人的后續(xù)義務(wù)。不論是從政府信息公開的要求,還是從市場信息披露的要求來看,接管終止的報告及公告制度,都應(yīng)予以建立,并對公眾的查閱權(quán)加以制度上的保障。

四、結(jié)語

金融機構(gòu)作為面向社會公眾的服務(wù)性企業(yè),其營運的狀況往往牽扯到社會公眾利益。因此,在其運行狀況不佳時,政府給予更為密切的關(guān)注和介入是必須和必要的。接管制度體現(xiàn)了政府給予金融行業(yè)以更為嚴(yán)格的監(jiān)管和更為謹(jǐn)慎的態(tài)度,但我國現(xiàn)行立法在接管的各個環(huán)節(jié)仍有許多亟待完善的地方,在現(xiàn)實中也產(chǎn)生了一系列問題,這應(yīng)當(dāng)引起立法者和執(zhí)法者的關(guān)注。