郝東升

摘要在市場經(jīng)濟(jì)及法治思想日益成型的現(xiàn)代中國,各種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的爭鳴,似乎讓我們看到了法治中國的希望。但與此同時(shí),我們的法治思想并未成熟,各種思想的相互激蕩也使我國法治建設(shè)的目標(biāo)變的益加模糊和進(jìn)退兩難。以朱蘇力為代表的“法治保守主義”者提出了“本土資源”論。本文僅就本土資源的內(nèi)涵做簡要的論述和探討。

關(guān)鍵詞本土資源內(nèi)涵

中圖分類號(hào):D922.3文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A文章編號(hào):1009-0592(2009)06-349-01

自二十世紀(jì)八十年代中期以來,法制現(xiàn)代化建設(shè)一直是我國學(xué)術(shù)界研究的熱點(diǎn)問題之一。特別是進(jìn)入九十年代以后,以朱蘇力先生為代表的“法治保守主義”者運(yùn)用一套嶄新的理論方法思考和研究中國的法制現(xiàn)代化問題,主張我們的法制現(xiàn)代化的實(shí)現(xiàn)要注重中國法治的“本土資源”——與歷史的實(shí)踐相聯(lián)系的傳統(tǒng)文化和與現(xiàn)實(shí)的實(shí)踐相聯(lián)系的非正式制度,主張從自身的傳統(tǒng)中挖掘法治資源,推崇民間“活的法”,強(qiáng)調(diào)本土文化的價(jià)值和漸進(jìn)變革的合理性,堅(jiān)信法治發(fā)展的自然進(jìn)程。在本文里,筆者僅就本土資源的內(nèi)涵做一番粗淺的探討。

本土資源是一個(gè)內(nèi)涵十分寬泛的概念,比如我們可以說政治的本土資源、經(jīng)濟(jì)的本土資源、文化的本土資源,當(dāng)然,我們也可以說法治的本土資源。在本文里,筆者主要就中國法制現(xiàn)代化這一問題進(jìn)行探討,故我們這里的本土資源是指法治的本土資源。實(shí)際上,蘇力教授也是在談?wù)撝袊摹胺ㄖ巍被颉胺ㄖ啤睍r(shí)提到本土資源的。“它首先強(qiáng)調(diào)的是要研究中國的社會(huì)需要或針對(duì)中國存在的亟待解決的問題而不能不考慮社會(huì)的實(shí)際需要試圖論證或建立一種‘理想國的法治或法制,不能僅僅是為了建立制度而建立制度?！雹?/p>

然而,給本土資源下個(gè)精準(zhǔn)的定義并不是一件很容易的事情。自“本土資源”一詞進(jìn)入中國法學(xué)乃至中國法治的核心話語圈以來,學(xué)者們從不同角度闡釋了這一概念。作為本土資源論的主要代表人之一,朱蘇力教授從立法、司法和法學(xué)共同體三個(gè)方面的互動(dòng)對(duì)本土資源作了一種“不以追求完整為目的描述”。②他指出:“針對(duì)中國實(shí)際存在的問題和可能性的開放性的(即強(qiáng)調(diào)公共選擇和反復(fù)博奕的,而不是‘一語定終生的)有效率的立法,切實(shí)的同時(shí)又為法學(xué)提供理論發(fā)展之素材和動(dòng)力的司法,以及為此而形成的法律職業(yè)共同體和法學(xué)學(xué)術(shù)共同體。我認(rèn)為,這三個(gè)方面的互動(dòng)一起構(gòu)成中國法治的本土資源?！雹墼谶@個(gè)意義上,蘇力強(qiáng)調(diào):“本土資源更多的是一種分析性的概念,而不是一種規(guī)范性的命題。”④田飛龍教授通過解讀蘇力的《法治及其本土資源》一書,認(rèn)為蘇力對(duì)“本土資源”的界定主要有兩點(diǎn):“一是‘非正式,從而與正式的國家法相對(duì)應(yīng)乃至對(duì)立;二是‘制度,因此所謂的‘本土資源就不僅僅是一種作為社會(huì)事實(shí)的資源,而是具有了一種規(guī)范的意義?！雹萦谑?田教授主張:“‘本土資源不妨實(shí)體化的一個(gè)概念?！雹捺囌齺硐壬J(rèn)為蘇力的本土資源的涵義是非常狹窄的,他說:“由于蘇力的‘裁剪或‘切割,‘本土資源卻并不包含‘新傳統(tǒng)(亦即由移植法律所型構(gòu)的各種新的‘本土資源),而惟有與國家制定法不同或相反對(duì)的東西才有可能成為他所說的‘本土資源?！雹叨褐蝿撞┦縿t撰文明確表示反對(duì)鄧先生的解讀。魏博士直言不諱:鄧正來的“判斷其實(shí)并不真切”。⑧因?yàn)檎鎸?shí)的情形是,蘇力明確承認(rèn)“外國的法治經(jīng)驗(yàn)的確可能為我們提供啟示和幫助,同時(shí)在對(duì)外交流日益頻繁的今天,它正在影響著我們的社會(huì),有的已經(jīng)融進(jìn)了我們的傳統(tǒng),”⑨而“這種‘新傳統(tǒng)的不斷成長,對(duì)于‘變法時(shí)代的中國法治建設(shè),無疑提供了并不斷提供著可供中國法制建設(shè)汲取的新資源”。⑩

面對(duì)如此劇烈的爭論,由于作者學(xué)識(shí)尚淺,無意也無力給本土資源下一個(gè)“一語定終生”的定義,只想就上述爭論并結(jié)合自己的認(rèn)識(shí)對(duì)其做一個(gè)探討性的界定。在《辭海》中,“本土”被解釋為“原來生長地”,“資源”被解釋為“生產(chǎn)原料或生活資料的天然來源”。由此,本土資源的字面意義應(yīng)是“源于原來生長地的生產(chǎn)資料或生活資料的天然來源”。法治的本土資源,究其內(nèi)涵一般應(yīng)是共同生活在一個(gè)國家、民族或者地區(qū)的人們基于其相同的政治、經(jīng)濟(jì)、文化背景及自然地理環(huán)境所形成的關(guān)于規(guī)則的共通認(rèn)識(shí);究其外延主要包括法律觀念、法律文化、法律意識(shí)等社會(huì)資源。

此外,筆者想著重指出的是本土資源是一個(gè)動(dòng)態(tài)發(fā)展的概念,是處在不斷的發(fā)展變化過程之中的;而不是一成不變的、絕對(duì)的。在這個(gè)過程中,有些“本土資源”因不符合社會(huì)新的發(fā)展而消亡了,有些“本土資源”適應(yīng)社會(huì)新的生產(chǎn)力的發(fā)展、經(jīng)濟(jì)關(guān)系的成長而產(chǎn)生了。事實(shí)上,“自清末修律以來,我國引進(jìn)和采納了很多國外的法律概念、規(guī)則、原則、制度和機(jī)構(gòu)設(shè)置。經(jīng)過近百年的反復(fù)調(diào)適,很多原本屬于西方世界的概念、原則、規(guī)則和制度已經(jīng)扎根與中國本土,同時(shí)中西法律資源的相互碰撞和交流衍生出大量融合中西法律文化的規(guī)則和制度的設(shè)置。這些正在形成的資源更值得我們思考、尋找和利用,因?yàn)樗鼈兪侵袊赞D(zhuǎn)型以來的活生生的法治實(shí)踐,代表人們對(duì)自身行為規(guī)則的摸索?！必Z