曾祥生

[摘要]基于合同法的基本理念，一個(gè)合法有效的合同，應(yīng)當(dāng)盡可能地使之有效。然而，合同締結(jié)之后實(shí)際履行過程中，難免會(huì)出現(xiàn)一方當(dāng)事人基于這樣或那樣的原因違反合同義務(wù)或不可預(yù)見的情形，當(dāng)合同業(yè)已成為當(dāng)事人的沉疴時(shí)，若不允許其逃逸合同的束縛，對當(dāng)事人要求難免過于苛刻，因此有必要賦予當(dāng)事人以合同解除權(quán)。解除權(quán)行使的效力既是合同解除制度中的核心問題，也是世界合同法理論中一直成為極富爭議的問題。

[關(guān)鍵詞]合同解除；解除權(quán)；溯及力

[中圖分類號(hào)]DF21[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A[文章編號(hào)]1672-7320(2009)04-0550-05

合同解除效力問題的核心在于解除權(quán)行使是否具有溯及既往的效力，這在大陸法系各國是個(gè)充滿爭議的話題。之所以會(huì)對合同解除的溯及力產(chǎn)生爭論，是它對于合同解除后的給付返還和損害賠償?shù)男再|(zhì)與范圍影響重大。

一、理論上的分歧

在合同解除的效力問題上，可總結(jié)為直接效力說、間接效力說，折中說和清算關(guān)系說。

1、直接效力說。該說認(rèn)為，合同解除的結(jié)果是契約關(guān)系的追及性消滅，即被當(dāng)作本來就不存在來處理。解除不僅是尚未得到履行的各項(xiàng)給付義務(wù)的消滅原因，而且是整個(gè)契約關(guān)系的消滅原因。此說賦予解除權(quán)以溯及既往的效力，“亦即契約經(jīng)解除者，視為自始未成立，而使解除在效果上與撤銷相同”，目的是使合同好像從來就沒有存在過一樣。依此說，則必須認(rèn)定原已履行之給付，現(xiàn)成為無法律上原因，而發(fā)生不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)；契約解除后，因民法特別規(guī)定而成立法定的債務(wù)關(guān)系。此說為德國以前通說，并仍然為目前臺(tái)灣地區(qū)學(xué)說和實(shí)務(wù)所采。

2、間接效力說。間接效力說認(rèn)為，“解除發(fā)生并不等于契約關(guān)系溯及性消滅”，合同解除后。并不發(fā)生使合同歸于消滅的效力，只不過是使合同的作用受到阻止，而使尚未得到履行的債務(wù)發(fā)生拒絕履行的抗辯權(quán)，對于已經(jīng)履行的債務(wù)，則發(fā)生新的返還債務(wù)。

3、折中說。該說認(rèn)為，在合同解除時(shí)，未履行的債務(wù)自合同解除時(shí)歸于消滅(與直接效力說同)，對于已履行的債務(wù)并不消滅，而是因解除而發(fā)生新的返還請求權(quán)(與間接效力說同)。

4、清算關(guān)系說。此學(xué)說認(rèn)為，合同解除并不像撤銷和無效那樣使合同歸于消滅，而是將當(dāng)事人從未履行的給付義務(wù)中解脫出來，并且在繼續(xù)存在的合同框架之下通過“重新控制”將所履行的給付回轉(zhuǎn)成為清算了結(jié)關(guān)系。在清算了結(jié)最終結(jié)束之前，合同繼續(xù)存在；對于已經(jīng)完成的給付，給付義務(wù)通過改變方向成為對置關(guān)系；對于未完成的給付，給付義務(wù)通過解除歸于消滅；合同在這里是起到清算了結(jié)框架的作用。

綜上所述，“直接效力說”其實(shí)主張合同解除有溯及既往的效力，而“清算關(guān)系說”則認(rèn)為合同解除并沒有溯及力，并否認(rèn)溯及力與恢復(fù)原狀之間的直接關(guān)聯(lián)，有關(guān)合同解除效力的爭議，對于學(xué)說和立法發(fā)生影響的主要為直接效力說和清算關(guān)系說，至于間接效果說和折中說，實(shí)際上已經(jīng)淪為異說。

二、立法與司法實(shí)務(wù)

(一)德國的立法及司法實(shí)務(wù)的通行做法

德國立法與司法實(shí)務(wù)對合同解除溯及力問題的認(rèn)識(shí)有一個(gè)變化的過程。原《德國民法典》與司法實(shí)務(wù)均采“直接效力說”，認(rèn)為契約的效力因解除而溯及地消滅。在德國債法修正案通過后，則改采新的理論，認(rèn)為解除權(quán)的行使，并不使契約溯及地消滅，而是發(fā)生一種恢復(fù)原狀的清算了結(jié)關(guān)系，原契約的基礎(chǔ)仍然存在，債之統(tǒng)一性不因而受影響，不生不當(dāng)?shù)美颠€的問題。

對于解除后的恢復(fù)原狀，原《德國民法典》第350～354條區(qū)別不同的情況做了分別規(guī)定：對于因意外事件致受領(lǐng)標(biāo)的物滅失時(shí)，合同解除權(quán)不消滅；對于因可歸責(zé)于自己的事由致受領(lǐng)標(biāo)的物嚴(yán)重毀損、滅失或其他事由不能返還的，解除權(quán)消滅；因解除權(quán)人加工或者改造所受領(lǐng)的標(biāo)的物使其變?yōu)槠渌N類的物致使不能恢復(fù)原狀時(shí)，解除權(quán)消滅；解除權(quán)人出讓所受領(lǐng)的標(biāo)的物或者其重要部分，或者對標(biāo)的物或者其重要部分設(shè)定第三人權(quán)利的，也可能導(dǎo)致解除權(quán)的消滅(以強(qiáng)制執(zhí)行或者假扣押方式，或者由破產(chǎn)管理人所進(jìn)行的處分，與解除權(quán)人的處分相同)；解除權(quán)人遲延返還，另一方當(dāng)事人限定返還期限逾期仍不返還的，排除解除權(quán)。但德國債法修正案對民法典的上述規(guī)定作了修改：在約定解除權(quán)，當(dāng)權(quán)利人無法恢復(fù)原狀和歸還受領(lǐng)物時(shí)應(yīng)排除解除權(quán)的適用；在法定解除權(quán)，當(dāng)解除權(quán)人無法歸還其受領(lǐng)的貨物時(shí)，其仍舊享有合同解除權(quán)。也就是說，德國新債法一改過去因無恢復(fù)原狀而排除解除權(quán)的做法，適用具有獨(dú)立性的價(jià)值返還機(jī)制以為救濟(jì)。

對于價(jià)值返還機(jī)制，就其范圍而言，原《德國民法典》中價(jià)值補(bǔ)償僅適用于已提供的勞務(wù)及出讓物的使用的情形，關(guān)于“因物的毀損、滅失或者其他事由致不能歸還受領(lǐng)物的責(zé)任從受領(lǐng)給付之時(shí)依據(jù)訴訟時(shí)所有權(quán)人與占有權(quán)人的關(guān)系決定”(《德國民法典》第347條第1句)的規(guī)定則是對價(jià)值補(bǔ)償機(jī)制適用的補(bǔ)充。而德國新債法的價(jià)值補(bǔ)償機(jī)制更具有適用上的廣泛性。應(yīng)當(dāng)說，德國新債法對德國民法典的修改是法律上的重大突破和創(chuàng)新，它消除了舊有法律“根據(jù)是否能夠恢復(fù)原狀(返還)決定能否適用解除權(quán)”的邏輯混亂，較好的協(xié)調(diào)了溯及效力與恢復(fù)原狀的矛盾關(guān)系，增進(jìn)了法律體系內(nèi)部的和諧與統(tǒng)一。

(二)法國的立法及司法實(shí)務(wù)的通行做法

根據(jù)法國民法典，合同的解除對于非繼續(xù)性合同具有溯及力，即合同一經(jīng)解除，即溯及到合同成立時(shí)起效力消滅；就當(dāng)事人之間關(guān)系而言，如合同未履行，則合同歸于消滅；如果合同已經(jīng)履行，則雙方應(yīng)按照合同無效后返還財(cái)產(chǎn)的同樣方法相互返還財(cái)產(chǎn)，有過錯(cuò)的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。在買賣合同中法國民法典的規(guī)范更為具體，如其第1611、1621條規(guī)定：“各種情形，如因在約定的期限到期時(shí)未交付標(biāo)的物，致使買受人遭到損失，出賣人應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任”；“買受人取消合同的所有情形，出賣人除應(yīng)向買受人返還已收取的價(jià)金外，如收取了合同費(fèi)用，應(yīng)返還之。”法國民法認(rèn)為，受客觀情況的限制，連續(xù)性合同的解除不具有溯及力，這是因?yàn)檫@類合同被解除后，其解除前已經(jīng)產(chǎn)生的事實(shí)狀態(tài)不可能再行恢復(fù)。

(三)荷蘭的立法及司法實(shí)務(wù)的通行做法

在荷蘭，“關(guān)于解除的效果，在新民法典中，與設(shè)置了同法國民法典相當(dāng)?shù)囊?guī)定的舊民法典不同，不溯及既往。第6編第269條規(guī)定‘解除，除解除之訴提起之前已經(jīng)履行的提供因解除之宣判構(gòu)成無效的場合之外，不具有溯及效力。其結(jié)果，關(guān)于已經(jīng)履行的部分，作為有‘法律上的原因的給付，不得評價(jià)為不當(dāng)?shù)美?。在已?jīng)履行的給付的返還關(guān)系上，在那里也不得適用關(guān)于不當(dāng)?shù)美囊?guī)定。所以新民法典專設(shè)一條，規(guī)定‘解除，使雙方當(dāng)事人從各自負(fù)擔(dān)的債務(wù)中解放出來，明示了各當(dāng)事人將來得以從其負(fù)擔(dān)的債務(wù)下解放出來的同時(shí)，規(guī)定了‘債務(wù)雖然僅限于在已經(jīng)履行的那部分上，關(guān)于該債務(wù)的履行的法律上的原因繼續(xù)存在，但對雙方當(dāng)事人，發(fā)生應(yīng)當(dāng)返還已經(jīng)受領(lǐng)的給付的債務(wù)”“再有，在新民法典之下，也與舊民法典中的規(guī)定同樣，解除與損害賠償并存”。

(四)CISG＼PECL＼PICC

在CISG第45條，第61條和第81條規(guī)定了買賣雙方在宣告合同無效后的效果，CISG的宣告合同

無效規(guī)則其實(shí)相當(dāng)于大陸法系的合同解除制度。具體而言，解除權(quán)人仍然享有債務(wù)不履行的損害賠償?shù)臋?quán)利，不影響雙方關(guān)于解決爭端的任何規(guī)定，也不影響合同中關(guān)于雙方在宣告合同無效后權(quán)利和義務(wù)的任何其他規(guī)定。

在PECL中，正如日本學(xué)者所指出，“作為使合同終了(解除)場合下的效果方面的特征，在PECL中，采用了合同終了的不溯及性構(gòu)成是非常重要的。即第9；305條第1款規(guī)定，‘合同的終了，使雙方當(dāng)事人從將來的實(shí)施履行的義務(wù)和領(lǐng)受履行的義務(wù)下解放出來。并且，依據(jù)第9:306——第9:309條的規(guī)定，并不影響在解除之前發(fā)生的權(quán)利和責(zé)任。PECL在第9:306－第9:309條，規(guī)定了尚未對待履行的金錢和物品的返還規(guī)則”。

在PICC，其在第7.3.5.規(guī)定了終止合同的一般效果：(1)合同的終止解除雙方當(dāng)事人履行和接受未來履行的義務(wù)。(2)終止并不排除對不履行要求損害賠償?shù)臋?quán)利。(3)終止并不影響合同中關(guān)于解決爭議的任何規(guī)定，或者甚至在合同終止后仍應(yīng)執(zhí)行的其他合同條款。同時(shí)PICC第7.3.6.條(恢復(fù)原狀)規(guī)定：(1)終止合同時(shí)，任何一方當(dāng)事人可主張返還他所提供的一切，只要該方同時(shí)亦返還他所收到的一切。如果實(shí)物返還不可能或不適當(dāng)，只要合理，應(yīng)以金錢予以補(bǔ)償。(2)但是若合同的履行已持續(xù)了一段時(shí)間，并且合同是可分割的，則只能對合同終止生效后的那段期間的履行請求此類恢復(fù)原狀。但是PICC實(shí)質(zhì)上并不允許當(dāng)事人在終止合同時(shí)主張債務(wù)不履行的損害賠償，而只是允許解除權(quán)人“在終止合同的情況下，可以要求損害賠償以對由終止合同所產(chǎn)生的損失進(jìn)行賠償”。

(五)英美法的理論與司法實(shí)務(wù)的做法

英國法上的合同解除并沒有溯及力，合同解除后，僅僅消滅合同尚未履行的義務(wù)，已經(jīng)發(fā)生的權(quán)利仍然有效，但對于欠缺對價(jià)的給付則需要恢復(fù)原狀，溯及力的有無與恢復(fù)原狀之間并沒有關(guān)聯(lián)，且因?yàn)榻獬龥]有溯及力，所以不需區(qū)分繼續(xù)性合同和非繼續(xù)性合同。在1980年的Photo Production Ltd v Securicor Transport Ltd一案中，迪普洛克勛爵(Lord Diplock)指出，在無辜一方選擇解除合同時(shí)，雙方未履行的原義務(wù)(primary obligations)被解除，除非不履行在法律上是可恕的，法律默示違約一方有次義務(wù)(secondary obligations)支付給對方金錢，以彌補(bǔ)他因不履行未來的義務(wù)及違約而招致的損失，該項(xiàng)次義務(wù)取代違約一方的未履行的原義務(wù)。至于在解除前的違約，不論違約的是哪一方，各方支付金錢彌補(bǔ)對方因違約而招致?lián)p失的次義務(wù)仍然存在。這就是英國法上所謂“對原義務(wù)的違反產(chǎn)生替代的次義務(wù)”規(guī)則?？梢园l(fā)現(xiàn)，德國新債法上的規(guī)定其實(shí)與英國的作法相類似。

在美國，美國統(tǒng)一商法典第2—106條、第2—703條、第2—711規(guī)定了合同的終止(cancellation)，相當(dāng)于大陸法系中的合同解除制度。依該法典，合同解除后，并無溯及效力，也只是就合同未履行義務(wù)得以免除，并且解除權(quán)人享有因違約方的先前違約而請求損害賠償?shù)臋?quán)利。

三、評析與借鑒

通過比較分析可以發(fā)現(xiàn)，在合同解除有無溯及力及其與恢復(fù)原狀的關(guān)系等效力問題上，在大陸法系國家中，學(xué)者間存在著不少分歧以及立法例的差異。

與大陸法國家一樣，我國學(xué)術(shù)界對合同解除效力問題同樣存在著爭議。究其原因，有學(xué)者指出，在很大程度上一是因?yàn)閷贤獬龣?quán)適用范圍的不同認(rèn)識(shí)，即繼續(xù)性合同是否包括在解除權(quán)的范圍內(nèi)；二是對溯及力與恢復(fù)原狀之間的是否存在對應(yīng)關(guān)系認(rèn)識(shí)不一致。我國現(xiàn)行《合同法》是按照合同解除有溯及力的“直接效力說”進(jìn)行立法設(shè)計(jì)的，但筆者認(rèn)為，我國《合同法》的這一立法取向顯然值得研究。

1、從“直接效力說”的發(fā)源地德國來看，該說已經(jīng)被淘汰。德國舊說認(rèn)為合同解除有溯及力，并在立法上加以貫徹。結(jié)果是導(dǎo)致在德國舊法上，解除合同和債務(wù)不履行的損害賠償不能并存。但是這不能滿足實(shí)踐的要求。所以，德國法院在實(shí)踐中修改了這種做法，認(rèn)為即使當(dāng)律師發(fā)出一個(gè)解除合同的表示，該表示亦可能是不清晰的并需要解釋，只要在該表示中能夠發(fā)現(xiàn)損害賠償權(quán)被保留了，那么在該情況下即使作出了解除合同的表示，但其卻未想真正解除合同。如果債權(quán)人相反卻要求損害賠償，其可以通過區(qū)分理論計(jì)算損害賠償請求權(quán)，從而可以將該請求權(quán)和解除合同的后果相結(jié)合。德國新債法實(shí)施后，這種繞道做法不必要了，因?yàn)樾聜ㄔ试S當(dāng)事人在解除合同時(shí)請求債務(wù)不履行的損害賠償。而且德國司法實(shí)踐其實(shí)也允許解除權(quán)人在解除合同時(shí)，主張遲延損害、因不良給付發(fā)生的損害和因締約過失發(fā)生的損害。因此，即使在德國舊法，也并沒有將直接效力說貫徹到底，因?yàn)槠洚吘乖试S當(dāng)事人主張因給付遲延而發(fā)生的損害。

2、針對合同解除無溯及力的觀點(diǎn)，有學(xué)者批評道，認(rèn)為合同解除元溯及力，與合同解除制度的價(jià)值存在根本沖突。合同解除制度的價(jià)值就在于使當(dāng)事人徹底擺脫已經(jīng)成立并已生效的合同的約束，消除其對當(dāng)事人法律生存狀態(tài)，即權(quán)利義務(wù)的影響。合同解除若無溯及力，則在解除前當(dāng)事人已為的履行或受領(lǐng)行為依然有法律依據(jù)，依然對當(dāng)事人有法律約束力，當(dāng)事人無法擺脫合同的影響，然而，“清算關(guān)系說”否認(rèn)合同解除的溯及力，但解除權(quán)的行使能否使合同當(dāng)事人擺脫了合同關(guān)系的束縛，并非是不能討論的問題。清算說認(rèn)為，解除權(quán)的行使，雖然僅僅是解除了雙方在合同中的繼續(xù)給付義務(wù)，但這已經(jīng)足以使解除權(quán)人“逃離”合同義務(wù)的束縛；不使合同關(guān)系自始消滅，是為了使原合同關(guān)系的繼續(xù)和變形的損害賠償責(zé)任仍然存在。而且，從解除權(quán)人的意思來看，其行使解除權(quán)的同時(shí)，絕不會(huì)意味著拋棄了債務(wù)不履行損害賠償請求權(quán)，而因?yàn)閭鶆?wù)不履行而發(fā)生的其他責(zé)任，如侵權(quán)責(zé)任，也同樣繼續(xù)存在。

3、合同解除有溯及力的意義其實(shí)主要是針對合同解除后的雙方履行如何返還的問題?！爸苯有Яφf”堅(jiān)持合同解除的溯及力，要解決的是而且僅僅是使已經(jīng)履行的給付返還給另一方即雙方返還的問題，也就是說“直接效力說”將溯及力的有無與能否恢復(fù)原狀直接對應(yīng)，正如堅(jiān)持該說的學(xué)者所言，合同解除有溯及力就應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀，無溯及力就不應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀。但是，該說學(xué)者并未考慮問題的另一方面，堅(jiān)持合同解除的溯及力將影響違約損害賠償請求權(quán)，也會(huì)影響合同中的違約金條款、定金條款。因?yàn)樵谟兴菁傲Φ囊娊庀拢贤坏┙獬?，合同關(guān)系就溯及地消滅了，所以違約損害賠償、違約金責(zé)任、定金責(zé)任等違約責(zé)任就成了無源之水，隨之消滅。應(yīng)當(dāng)說，這是根據(jù)合同解除有溯及力的見解的邏輯推演所得出的必然結(jié)論，而“清算關(guān)系說”卻能圓滿地解決這一矛盾。

4、繼續(xù)性與非繼續(xù)性合同對溯及力所做的區(qū)分，從表述上看，此觀點(diǎn)充滿了‘根據(jù)具體情況確定、‘原則上等不確定性語詞，而且還要以‘非繼續(xù)性合同和繼續(xù)性合同這種對合同的不確定分類為依托，增加了法律適用中的變數(shù)。換言之，即使是繼續(xù)性合同也可以解除，德國新債法修正案就是如此。雖然基于繼續(xù)性合同本身的特性，合同終止后當(dāng)然只向?qū)戆l(fā)生效力，但這并未構(gòu)成繼續(xù)性合

同與非繼續(xù)性合同的實(shí)質(zhì)差別，若肯定合同解除無溯及力，這一差別就蕩然無存，所謂的合同終止權(quán)與合同解除權(quán)其實(shí)是一回事。

5、作為立法的一般原則，只有出于保護(hù)的目的才允許有例外，堅(jiān)持合同解除有溯及力的觀點(diǎn)，其實(shí)也是對法律不溯及既往原則的違反。這種背反不僅使法律關(guān)系無法穩(wěn)定，從而給實(shí)踐帶來了嚴(yán)重的困擾。誠如有學(xué)者指出的，“債務(wù)不履行的損害賠償必須以合同有效存在為前提。合同解除溯及的消滅債權(quán)債務(wù)關(guān)系，又不影響請求不履行之損害賠償，其間的矛盾而帶來的張力實(shí)在無法為法律所承受”。

綜上所述，由于傳統(tǒng)民法理論將附帶解約保留條款的合同看作是一個(gè)附解除權(quán)條件的法律行為，解除權(quán)人有效地行使解除權(quán)后，合同就被視為自始沒有訂立，這種觀點(diǎn)曾長期影響到大陸法系國家的立法與司法實(shí)務(wù)。但當(dāng)今學(xué)說和判例的發(fā)展已經(jīng)放棄了合同解除溯及力的有無與能否恢復(fù)原狀直接對應(yīng)這種觀點(diǎn)，“直接效力說”已經(jīng)被“清算關(guān)系說”所替代。新的學(xué)說認(rèn)為，解除權(quán)并不導(dǎo)致合同的消亡，而是使得合同向原合同的反方向發(fā)展，原合同仍然是這種逆向發(fā)展的基礎(chǔ)，并產(chǎn)生新的保護(hù)義務(wù)和其他附隨義務(wù)；合同關(guān)系中的“原義務(wù)”雖然得以免除了，但是因?yàn)閷Α霸x務(wù)”的違反而產(chǎn)生的“次義務(wù)”即損害賠償責(zé)任、定金責(zé)任和違約金責(zé)任仍然存在，對于在合同履行期間、合同解除期間所產(chǎn)生的民事責(zé)任更加不應(yīng)受到影響?！扒逅汴P(guān)系說”不僅彌補(bǔ)了舊學(xué)說的不足，而且理順了溯及效力與恢復(fù)原狀的矛盾關(guān)系，增進(jìn)了法律體系內(nèi)部的和諧與統(tǒng)一，我國在修訂合同法和制訂民法典時(shí)應(yīng)順應(yīng)這一變革。

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(責(zé)任編輯車英)