黃莉萍　張軍榮

◆ 中圖分類號(hào)：D923.8 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

內(nèi)容摘要：傳統(tǒng)上，人們對(duì)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（下文簡(jiǎn)稱《消法》）的關(guān)注主要集中于經(jīng)營(yíng)者的違約或者侵權(quán)責(zé)任。本文從消費(fèi)者行為理論視角揭示通過(guò)《消法》如何減少交易主體各方的信息障礙，減少交易成本，促進(jìn)均衡價(jià)格的實(shí)現(xiàn)。文章指出，由于《消法》在解決信息不對(duì)稱時(shí)存在不足，故而應(yīng)以發(fā)展社會(huì)團(tuán)體的方式實(shí)現(xiàn)信息平等，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)交易中的實(shí)質(zhì)平等，從而使消費(fèi)者獲得最大化的效用，合理配置消費(fèi)資源。

關(guān)鍵詞：《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》 消費(fèi)者行為理論 效用最大化 契約正義

現(xiàn)代民法的發(fā)展是一個(gè)從契約到人權(quán)的運(yùn)動(dòng)，甚或有人以“私法立憲主義”加以解讀。傳統(tǒng)的民事權(quán)利平等、私人自治、契約自由等觀念不斷受到?jīng)_擊，尤其以消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域最為突出。隨著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活的發(fā)展，消費(fèi)者群體在參與社會(huì)活動(dòng)時(shí)，由于掌握的信息不充分，在博弈中處于劣勢(shì)地位，極易導(dǎo)致其權(quán)益不能充分得到保障。為了保護(hù)他們的權(quán)益，立法者和社會(huì)都選擇了傾向性的保護(hù)措施。

消費(fèi)者保護(hù)立法現(xiàn)狀及前饋功能的缺失

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，我國(guó)的《消法》也取得了長(zhǎng)足的進(jìn)步。消費(fèi)者保護(hù)立法考慮到以下原因和現(xiàn)實(shí)：消費(fèi)的前提是商品和服務(wù)與貨幣的不同所有者為了達(dá)到各自的目的而需要進(jìn)行交換，在交換中，交易雙方合意是達(dá)成交易的前提，而合意是以雙方的認(rèn)知水平、談判能力為條件的，商品經(jīng)濟(jì)中信息的不適當(dāng)分布引致的雙方信息不平等亦容易造成合意之下的交換不公平。

“在消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者的商品交易中，消費(fèi)者總是處于弱勢(shì)地位，這種弱勢(shì)地位要求法律為了維護(hù)社會(huì)正義，必須站在消費(fèi)者立場(chǎng)上，對(duì)消費(fèi)者利益給予特殊的法律保護(hù)”?！断ā返牧⒎康暮徒K極信念無(wú)疑是通過(guò)對(duì)消費(fèi)者的傾斜保護(hù)，來(lái)平衡經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者之間的不平等地位，實(shí)現(xiàn)雙方之間的實(shí)質(zhì)正義。《消法》對(duì)消費(fèi)者利益的保護(hù)主要是通過(guò)兩種途徑實(shí)現(xiàn)的，一是要求經(jīng)營(yíng)者對(duì)商品和服務(wù)的質(zhì)量、安全、衛(wèi)生狀況進(jìn)行標(biāo)示以預(yù)防消費(fèi)者損害事件發(fā)生；二是在消費(fèi)者權(quán)益受到侵害時(shí)提供法律救濟(jì)，包括協(xié)商、仲裁、訴訟等。

縱覽《消法》，循著權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的主線，立法落腳于經(jīng)營(yíng)者的違約或者侵權(quán)責(zé)任。欺詐是對(duì)交易基本原則的嚴(yán)重破壞，是通過(guò)虛假信息減少經(jīng)營(yíng)者交易成本、損害消費(fèi)者利益的行為，《消法》第四十九條的雙倍賠償正是對(duì)經(jīng)營(yíng)者欺詐行為的嚴(yán)厲制裁。但是應(yīng)當(dāng)注意的是，對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)不是個(gè)體性的保護(hù)。通過(guò)個(gè)案事后的侵權(quán)之訴和違約之訴，只是矯正了個(gè)體正義，其側(cè)重的是人身、財(cái)產(chǎn)安全的價(jià)值。這種矯正并不能直接解決消費(fèi)者保護(hù)中信息偏在的矛盾，不能從根源上解決消費(fèi)者問(wèn)題。相反，“學(xué)術(shù)界對(duì)于制裁的過(guò)于關(guān)注，導(dǎo)致了一種錯(cuò)誤的法律觀。健康觀念使我們首先想到的不是醫(yī)院和疾病、手術(shù)和麻醉，而不論這些東西對(duì)于維護(hù)社會(huì)福利是多么必要。最好的醫(yī)療方法是預(yù)防疾病的發(fā)生，正如法律的真正益處在于它確保有序的平衡，而這種平衡能成功地預(yù)防糾紛”?！断ā匪坪跻苍庥龅搅送瑯拥那樾巍?/p>

通過(guò)建立適當(dāng)?shù)念A(yù)防機(jī)制不僅能較好地預(yù)防消費(fèi)者問(wèn)題的產(chǎn)生，而且能對(duì)最敏感的市場(chǎng)杠桿——價(jià)格產(chǎn)生作用。除品質(zhì)擔(dān)保義務(wù)、警示義務(wù)等的設(shè)定外，《消法》還有一個(gè)重要的前饋控制功能，即減少市場(chǎng)主體之間的信息障礙，減少交易成本，促進(jìn)社會(huì)財(cái)富的最優(yōu)化分配。通過(guò)這種功能的發(fā)揮能更好地保障和促進(jìn)交易公平價(jià)值和消費(fèi)者福利價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。就有關(guān)市場(chǎng)交易價(jià)格的法律規(guī)制主要有《價(jià)格法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《反壟斷法》等。但是《價(jià)格法》和《反壟斷法》主要是調(diào)整國(guó)家對(duì)價(jià)格和市場(chǎng)主體的干預(yù)，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》主要是調(diào)整經(jīng)營(yíng)主體之間的競(jìng)爭(zhēng)和價(jià)格關(guān)系。《消法》作為調(diào)整經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者這兩個(gè)對(duì)交易價(jià)格都極為敏感的主體之間行為的法律，它對(duì)交易價(jià)格的影響和調(diào)整功能與消費(fèi)者利益緊密相關(guān)，但這一功能顯然被忽視了?！断ā穼?duì)價(jià)格的影響和消費(fèi)者效用最大化滿足上的不自足性不在于賠償倍數(shù)和消費(fèi)者概念的確定或者是舉證責(zé)任及歸責(zé)原則的設(shè)定，而在于反欺詐與信息平等的差距問(wèn)題無(wú)法得到解決。

消費(fèi)者行為理論的法學(xué)啟示

作為消費(fèi)者研究領(lǐng)域的行為學(xué)，已經(jīng)被廣泛地運(yùn)用于管理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)。各個(gè)學(xué)科的發(fā)展從來(lái)都不是孤立的，企圖從法學(xué)的內(nèi)在邏輯中找到自給自足的實(shí)證法學(xué)遭受到了法學(xué)家們的廣泛批評(píng)，但是人們?cè)谂u(píng)的同時(shí)，還需要尋找更多的研究視角和研究工具?！断ā纷鳛橄M(fèi)者權(quán)益保護(hù)的專門法律，對(duì)其考察和審視理應(yīng)引入消費(fèi)者行為理論的分析。

（一）消費(fèi)者效用最大化的理想狀態(tài)

消費(fèi)者行為理論也叫效用理論，它研究消費(fèi)者如何在各種商品和勞務(wù)之間分配他們的收入，以達(dá)到滿足程度的最大化。現(xiàn)代西方經(jīng)濟(jì)學(xué)界比較流行的是無(wú)差異曲線分析。無(wú)差異曲線是用來(lái)表示兩種商品不同數(shù)量的組合給消費(fèi)者所帶來(lái)的效用完全相同的一條曲線，它既可以反映不同消費(fèi)者的不同偏好，又可以描述所能夠追求的效用最大化。消費(fèi)可能線是一條表明在消費(fèi)者收入與商品價(jià)格（這一價(jià)格為均衡價(jià)格）既定的條件下，消費(fèi)者所能購(gòu)買到的兩種商品數(shù)量最大組合的線。把無(wú)差異曲線與消費(fèi)可能線合在一個(gè)圖上，消費(fèi)可能線必定與無(wú)差異曲線中的一條切于一點(diǎn)，在這個(gè)切點(diǎn)上就實(shí)現(xiàn)了消費(fèi)者均衡。在這一點(diǎn)上所表示的X與Y商品的組合才達(dá)到在收入和價(jià)格既定的條件下，效用最大，其他的點(diǎn)不是無(wú)法實(shí)現(xiàn)，就是不能達(dá)到最大的效用（見圖1）。

但實(shí)際上消費(fèi)者均衡的狀況往往很難達(dá)到，因?yàn)樯鲜龇治鲇幸粋€(gè)基本的假設(shè)前提：“消費(fèi)者具有完全理性，即他們對(duì)自己消費(fèi)的物品有完全的了解，而且自覺(jué)把效用最大化作為目標(biāo)；存在消費(fèi)者主權(quán)，消費(fèi)者決定自己的消費(fèi)，消費(fèi)者的消費(fèi)決策決定了生產(chǎn)；消費(fèi)僅僅是個(gè)人的事，與社會(huì)無(wú)關(guān)”。在這個(gè)假設(shè)前提下，消費(fèi)者可以充分了解市場(chǎng)商品和價(jià)格信息，通過(guò)行使自主選擇權(quán)，實(shí)現(xiàn)消費(fèi)商品的最優(yōu)分配和組合。

上述假設(shè)當(dāng)然有它的不足，消費(fèi)者的理性是有限的。但是作為調(diào)整消費(fèi)者和經(jīng)營(yíng)者之間關(guān)系的規(guī)范，《消法》通過(guò)賦予消費(fèi)者自主選擇權(quán)、公平交易權(quán)、知情權(quán)、獲知權(quán)，以保障消費(fèi)者的交易主體地位和選擇自由，將達(dá)到消費(fèi)者效用最大化作為理想目標(biāo)之一。通過(guò)盡可能的法律決策達(dá)到消費(fèi)者信息的充足，與規(guī)范科斯定理的理論要求也是一致的——消除私人協(xié)商的障礙，即潤(rùn)滑交易以達(dá)至“效率”狀態(tài)。

（二）消費(fèi)者效用最大化的現(xiàn)實(shí)選擇

商品以既定的均衡價(jià)格成交只是一種理想狀態(tài)。實(shí)際上，交易價(jià)格是通過(guò)交易雙方的契約來(lái)實(shí)現(xiàn)的，由于信息不對(duì)稱，交易價(jià)格往往偏離均衡價(jià)格。因此需通過(guò)信息平衡的方法發(fā)現(xiàn)合理的交易價(jià)格以接近上述的理想狀態(tài)。

消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者的交易是在以下情形下進(jìn)行的：經(jīng)營(yíng)者對(duì)商品都有自己的效用評(píng)價(jià)。經(jīng)營(yíng)者愿意提供的價(jià)格要大于或等于自己的生產(chǎn)成本；消費(fèi)者在選擇和作出購(gòu)買決定（買賣合同的達(dá)成）時(shí)，愿意支付的價(jià)格要小于或者等于自己的效用評(píng)價(jià)。因此，在二者之間就會(huì)因交易而產(chǎn)生合作剩余。但是對(duì)這種合作剩余的分配是受到雙方信息掌控能力和經(jīng)驗(yàn)等因素影響的。平常人們都用雙方合意來(lái)解釋這為一種公平，因?yàn)槊總€(gè)人都是“自己利益的最佳判讀者”。

但是形式上的合意無(wú)法解決這一分配問(wèn)題，即交易雙方各自應(yīng)當(dāng)享有多大的合作剩余。事實(shí)上經(jīng)營(yíng)者作為交易的強(qiáng)勢(shì)一方由于占據(jù)更充分的信息，其提供的價(jià)格往往大于均衡價(jià)格，這時(shí)消費(fèi)可能線向左偏移，無(wú)法達(dá)至理想狀態(tài)的消費(fèi)者均衡。因此，消費(fèi)者必須重新調(diào)整效用曲線，使無(wú)差異曲線也向左偏移，當(dāng)二者重新相切時(shí)，可以達(dá)至新的均衡。而這時(shí)，可以明顯地看到，消費(fèi)者所能獲得的產(chǎn)品數(shù)量和效用都減少了（從O變?yōu)镺1）（見圖2）。所以在法律上，合意達(dá)致的契約是形式上的公平而非實(shí)質(zhì)公平。

可見，問(wèn)題的關(guān)鍵在于合作剩余的分配，關(guān)于分配的正義問(wèn)題，亞里士多德早就提出了自己的觀點(diǎn)，但是他的分配正義和矯正正義的二分法無(wú)法解決合作剩余分配問(wèn)題。亞里士多德的分配正義是一種初始權(quán)利和義務(wù)的界定，并不對(duì)人們之間的契約關(guān)系和活動(dòng)做出調(diào)整，分配正義和矯正正義的二分法忽略了一個(gè)問(wèn)題：即分配正義的可變動(dòng)性，分配正義的可變動(dòng)性不僅可能表現(xiàn)為他人對(duì)分配正義的侵犯，而且表現(xiàn)為人們對(duì)自己享有正義的處分。這里的合作剩余就是人們處分分配正義的契約活動(dòng)。

博登海默提出以契約正義應(yīng)對(duì)這一問(wèn)題，并以均衡感來(lái)說(shuō)明人們對(duì)契約正義的追求動(dòng)力。法律不僅要通過(guò)違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任等方式和技巧來(lái)矯正消費(fèi)者所受到的不正義，還必須積極參與到市場(chǎng)活動(dòng)中，通過(guò)法律規(guī)范的調(diào)整作用使消費(fèi)者獲得更多的商品信息，促使消費(fèi)者均衡的實(shí)現(xiàn)。

為了爭(zhēng)取盡可能多的合作剩余，消費(fèi)者往往通過(guò)結(jié)成聯(lián)盟和組織，共同享受組織帶來(lái)的收益，這種收益來(lái)源于某種程度的規(guī)模效應(yīng)，消費(fèi)者組織在提供信息和維權(quán)時(shí)具有比個(gè)人行動(dòng)更高的效率。消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)組織往往提供各種商品和價(jià)格等信息，來(lái)指導(dǎo)消費(fèi)者的購(gòu)買行為，在這種信息更加充分的情形下，消費(fèi)者更能夠以接近均衡價(jià)格的定價(jià)成交，即min（O-O1）時(shí)，消費(fèi)者可以爭(zhēng)取到盡可能多的合作剩余，達(dá)到效用的最大化。只要爭(zhēng)取到的合作剩余大于維系組織的成本，這一組織便是有效率的?！断ā穼?duì)消費(fèi)者結(jié)社權(quán)的承認(rèn)和保護(hù)，即是對(duì)這一要求的反映。

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的信息平衡功能及其完善

（一）《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的信息平衡功能

法律上的平等指對(duì)相同或相似之人應(yīng)以相同或相似之處理，“凡為法律視為相同的人，都應(yīng)當(dāng)以法律所確定的方式來(lái)對(duì)待”，但是這種提法并未關(guān)注到這一事實(shí)，即法律上的平等并不一定代表實(shí)質(zhì)上的平等。例如，“一項(xiàng)規(guī)定左撇子不具有擔(dān)任公職資格的法律”，這種平等是人們所無(wú)法接受的。同樣對(duì)消費(fèi)者和經(jīng)營(yíng)者作為法律上的平等主體而予以相同之對(duì)待，并不能代表這是一種實(shí)質(zhì)意義上的平等。正是這一正義的要求下，法律也作出了傾向性的權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任分配。

《消法》給經(jīng)營(yíng)者設(shè)定了看似較高的義務(wù)與責(zé)任，或言這是隨著現(xiàn)代社會(huì)化生產(chǎn)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展所造成的新的分配正義，這種權(quán)利義務(wù)的分配在一定程度上保障著消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者的信息平等。然而不可否認(rèn)的是，諸如“經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)保證其提供的商品或者服務(wù)符合保障人身、財(cái)產(chǎn)安全的要求。對(duì)可能危及人身、財(cái)產(chǎn)安全的商品和服務(wù)，應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者作出真實(shí)的說(shuō)明和明確的警示，并說(shuō)明和標(biāo)明正確使用商品或者接受服務(wù)的方法以及防止危害發(fā)生的方法”，這種法定的經(jīng)營(yíng)者義務(wù)具有基礎(chǔ)性、強(qiáng)制性和補(bǔ)充性的特點(diǎn)，更多的情況下，雙方交易中的實(shí)質(zhì)公平有賴于信息公平之下當(dāng)事人的交易選擇。

從消費(fèi)者角度觀察，《消法》賦予了其參與交易、獲得信息的基本權(quán)利，包括：安全權(quán)、知情權(quán)、自主選擇權(quán)、公平交易權(quán)、求償權(quán)、獲得知識(shí)的權(quán)利、受尊重的權(quán)利、監(jiān)督權(quán)等。知情權(quán)和獲得知識(shí)的權(quán)利可謂是減少交易成本，達(dá)致消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者信息平等的兩項(xiàng)重要權(quán)利。消費(fèi)者有權(quán)根據(jù)商品或者服務(wù)的不同情況，要求經(jīng)營(yíng)者提供商品的價(jià)格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格、等級(jí)、主要成分、生產(chǎn)日期、有效期限、檢驗(yàn)合格證明、使用方法說(shuō)明書、售后服務(wù)，或者服務(wù)的內(nèi)容、規(guī)格、費(fèi)用等有關(guān)情況；消費(fèi)者享有獲得有關(guān)消費(fèi)和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)方面知識(shí)的權(quán)利，掌握所需商品或者服務(wù)的知識(shí)和使用技能，正確使用商品。

不過(guò)，消費(fèi)者通過(guò)行使權(quán)利也只能獲得部分信息，他們始終無(wú)法獲得和經(jīng)營(yíng)者同樣的信息量，因而始終處于交易的弱勢(shì)地位。這就要求立法能促成消費(fèi)者獲得信息的成本盡可能地小于他們可以獲得的消費(fèi)者剩余，這樣的信息平等才是符合帕累托效率狀況的，否則將導(dǎo)致以更大的信息成本換取較少的消費(fèi)者剩余。

從其他能夠影響市場(chǎng)交易的社會(huì)主體來(lái)看，《消法》第六條第三款對(duì)大眾傳播媒介輿論監(jiān)督權(quán)進(jìn)行了界定。更為重要的是，《消法》以專章的形式規(guī)定了消費(fèi)者組織的性質(zhì)、職能和相關(guān)禁止性規(guī)定。立法條款都指向一點(diǎn)，即通過(guò)法定的要求或者通過(guò)法律語(yǔ)言的感召，要求經(jīng)營(yíng)者分享信息，號(hào)召消費(fèi)者組織等集體性的信息服務(wù)來(lái)保障消費(fèi)者的信息平等。這樣的結(jié)果能使消費(fèi)者根據(jù)自己需要和市場(chǎng)商品來(lái)行使“投票權(quán)”，實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者效用的最大化。這種法律的確認(rèn)是對(duì)契約正義的有力維護(hù)和支持，而且發(fā)揮著遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于制裁的功能。只是立法與司法實(shí)踐往往關(guān)注的是消費(fèi)者組織的事后功能與作用，即消費(fèi)者組織對(duì)消費(fèi)者維權(quán)的指導(dǎo)，而忽視了它的前饋控制功能——對(duì)交易成本的“潤(rùn)滑”和對(duì)交易價(jià)格的影響。

（二）《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》信息平衡功能的完善策略

《消法》在保障消費(fèi)者對(duì)消費(fèi)者剩余的追求中發(fā)揮了一定的作用，但是法律對(duì)經(jīng)營(yíng)者法定性的要求和消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者的“和平”對(duì)抗始終無(wú)法達(dá)到經(jīng)濟(jì)學(xué)的理想狀態(tài)，之所以有人用司法立憲主義的理念來(lái)構(gòu)建未來(lái)私法制度的情形也就不足為怪了。

在現(xiàn)代民法理念的推動(dòng)下，《消法》也應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)，不僅需要確認(rèn)消費(fèi)者的權(quán)利，還需要通過(guò)切實(shí)的途徑和方法給予消費(fèi)者權(quán)利有力的支撐和保障。這種支撐和保障以賠償和制裁作為事后的終極保障措施，而事前平衡功能的發(fā)揮更有利于實(shí)現(xiàn)信息平等，從而預(yù)防消費(fèi)者問(wèn)題的發(fā)生，并促進(jìn)均衡價(jià)格的實(shí)現(xiàn)，保障交易公平和增加消費(fèi)者福利。

信息平等的實(shí)現(xiàn)有賴于信息主體信息力量的抗衡，因此，實(shí)現(xiàn)信息平等最有效的方法就是設(shè)立與經(jīng)營(yíng)者平衡的力量主體，建立平等的信息生產(chǎn)、傳遞與利用的制度。由于“任意性規(guī)范具有較高的替代性，降低了機(jī)會(huì)成本；強(qiáng)制性規(guī)范缺少合法的替代品，機(jī)會(huì)成本較高”，故而《消法》在透過(guò)消費(fèi)者組織完善信息平衡功能時(shí)，應(yīng)兼采任意性規(guī)范與強(qiáng)制性規(guī)范之長(zhǎng)。

《消法》一些關(guān)于信息的強(qiáng)制性規(guī)范保證了交易雙方基本信息的共享；而任意性規(guī)范的存在給消費(fèi)者爭(zhēng)取信息平等提供了更廣闊的、開放式的法律平臺(tái)，比如對(duì)消費(fèi)者結(jié)社權(quán)的確認(rèn)，消費(fèi)者個(gè)體在與經(jīng)營(yíng)者的對(duì)抗中始終是弱勢(shì)的，除了法律強(qiáng)制性的終極保護(hù)之外，建立有效的社區(qū)組織爭(zhēng)取盡可能大的合作剩余是很有必要的，尤其是對(duì)那些單位價(jià)值不高，但關(guān)乎眾多消費(fèi)者利益的商品和服務(wù)而言更是如此，大眾消費(fèi)者的原子化結(jié)構(gòu)不利于消費(fèi)者的消費(fèi)資訊獲取和權(quán)利保護(hù)。消費(fèi)者協(xié)會(huì)和其他組織作為法人或非法人的社會(huì)團(tuán)體，是消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者之間抗衡的重要力量，它們一方面為消費(fèi)者提供各種資訊和信息，一方面與經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行權(quán)利斗爭(zhēng)。但在這種任意性的規(guī)范指引之下，消費(fèi)者社團(tuán)的發(fā)展還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠成熟，在爭(zhēng)取消費(fèi)者權(quán)益功能的發(fā)揮上還有巨大的潛力。要使消費(fèi)者團(tuán)體真正作為消費(fèi)者利益的代表，必須要使其能夠做到以消費(fèi)者利益為導(dǎo)向，增強(qiáng)其與消費(fèi)者的聯(lián)系，減少對(duì)政府和經(jīng)營(yíng)者的依賴。

因此，《消法》第五章“消費(fèi)者組織”應(yīng)當(dāng)做出修改。首先，應(yīng)當(dāng)重新定位其存在的目的。根據(jù)《消法》第三十一條的規(guī)定，消費(fèi)者協(xié)會(huì)和其他消費(fèi)者組織是依法成立的、對(duì)商品和服務(wù)進(jìn)行“社會(huì)監(jiān)督”的、保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的社會(huì)團(tuán)體。結(jié)合《消法》第六條，該“社會(huì)監(jiān)督”的對(duì)象是“損害消費(fèi)者合法權(quán)益的行為”，其狹窄的內(nèi)涵排斥了消費(fèi)者組織的事前服務(wù)功能，偏倚于事后作為。所以，立法應(yīng)當(dāng)明晰其消費(fèi)信息上的服務(wù)作用，以與“社會(huì)監(jiān)督”并舉，同時(shí)與《消法》第三十二條第一項(xiàng)的規(guī)定協(xié)調(diào)。其次，將消費(fèi)者協(xié)會(huì)應(yīng)當(dāng)履行的“向消費(fèi)者提供消費(fèi)信息和咨詢服務(wù)”的職能同時(shí)規(guī)定為其他消費(fèi)者組織的法定職能，強(qiáng)調(diào)消費(fèi)者組織向消費(fèi)者提供各種商品和價(jià)格等信息、指導(dǎo)消費(fèi)者的消費(fèi)行為以使其爭(zhēng)取到盡可能多的合作剩余的義務(wù)。再次，應(yīng)當(dāng)明確消費(fèi)者組織的法律責(zé)任。作為依法成立的社會(huì)團(tuán)體，除不得從事商品經(jīng)營(yíng)和營(yíng)利性服務(wù)，不得以牟利為目的向社會(huì)推薦商品和服務(wù)外，還不得在虛假?gòu)V告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)，否則在消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害時(shí)，應(yīng)當(dāng)依法與經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶責(zé)任。

總之，通過(guò)建立一個(gè)可以與經(jīng)營(yíng)者在信息力量上相抗衡的主體，達(dá)到交易雙方的地位平等，這樣雙方才能通過(guò)“好的契約”建立實(shí)質(zhì)公平的分配機(jī)制，以配合法律的強(qiáng)制性規(guī)定共同發(fā)揮作用。

參考文獻(xiàn)：

1.薛軍.司法立憲主義論[J].法學(xué)研究，2008（4）

2.李昌麒.消費(fèi)者保護(hù)法[M].法律出版社，1997

3.E?博登海默，鄧正來(lái)譯.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004

4.梁小民.西方經(jīng)濟(jì)學(xué)[M].中國(guó)統(tǒng)計(jì)出版社，1998

5.羅伯特?D?考特，托馬斯?S?尤倫，施少華，姜建強(qiáng)譯.法和經(jīng)濟(jì)學(xué)[M].上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社，2002

6.錢弘道.經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)[M].法律出版社，2005

作者簡(jiǎn)介：

黃莉萍（1965-），女，湖南省邵陽(yáng)市人，武漢理工大學(xué)文法學(xué)院副教授，主要從事市場(chǎng)規(guī)制法、合同法研究。

張軍榮（1986-），男，山西省運(yùn)城人，武漢理工大學(xué)文法學(xué)院碩士研究生，從事民商法研究。