黃　明

我國的上市公司獨立董事制度實施近八年，是受到詰難最多的一項制度安排，指責(zé)獨立董事“獨立不懂事”、“懂事不獨立”或“既不獨立又不懂事”之聲一直不絕于耳。獨立董事究竟是代表廣大中小股東利益，對上市公司高管、控股股東及實際控制人進行監(jiān)督的“牧羊人”，還是僅為上市公司開拓社會資源、溝通政府關(guān)系的“導(dǎo)盲犬”?基于我國現(xiàn)行獨立董事制度的主要制度性缺陷與改革重點分析，筆者認為，應(yīng)盡快建立全國性的上市公司自律性組織，賦予其對獨立董事的管理職能，推進獨立董事制度創(chuàng)新，提升上市公司治理水平。

獨董制度創(chuàng)新的指導(dǎo)思想

英美國家上市公司股權(quán)高度分散且流動性很強，投資者難以直接監(jiān)控公司的經(jīng)營運作，同時又不像德國等大陸法系國家那樣存在監(jiān)事會。因此，英美國家獨立董事制度的設(shè)計主要是要解決內(nèi)部董事、高管人員與股東之間的委托代理問題，即所謂“內(nèi)部人控制”問題。

中國上市公司治理結(jié)構(gòu)與國外上市公司的治理結(jié)構(gòu)相比存在著重大的差異性。一方面，中國上市公司治理結(jié)構(gòu)的特征是股權(quán)過于集中。形成“一股獨大”的局面。這種“一股獨大”極可能造成控股股東通過其任命的公司高管人員惡意掏空上市公司，嚴重損害中小股東利益的結(jié)果。另一方面，雖然中國上市公司設(shè)有監(jiān)事會，但與德國的監(jiān)事會相比存在根本的差別。德國的監(jiān)事會是公司股東、職工利益的代表機構(gòu)和企業(yè)經(jīng)營的決策機構(gòu)，而中國的監(jiān)事會由于種種原因基本上發(fā)揮不了對公司管理層的有效監(jiān)督作用。

中外公司治理結(jié)構(gòu)的這種差異性，決定了中國建立獨立董事制度的目的與英美不同，要解決的主要問題也不一樣。

中國建立獨立董事制度要解決的問題在于強化對控股股東、實際控制人及其派人上市公司的董事、高管人員的監(jiān)督。這就決定了我們對現(xiàn)行獨董制度進行創(chuàng)新的立足點，應(yīng)在于形成獨立董事對大股東或控股股東的有效的制約機制。以維護中小股東利益，要求獨立董事制度設(shè)計應(yīng)避免造成大股東與獨立董事的利益趨同。這是我們推進獨立董事制度創(chuàng)新的理論依據(jù)，也是進行獨立董事制度設(shè)計的指導(dǎo)思想。

基于這種指導(dǎo)思想，我們從國外引進獨立董事制度時不能只簡單地照抄照搬，而必須在引進的同時結(jié)合中國實際，進行必要的創(chuàng)新。否則，中國的獨董制度將失去其存在的意義。

現(xiàn)行獨董制度三大缺陷

由于我們在前期引進獨立董事制度時沒有貫徹上述指導(dǎo)思想，造成在后來的實踐中出現(xiàn)很多問題，產(chǎn)生了較大的偏差。其中最大的問題是獨立性問題，以及由獨立性引發(fā)的知情權(quán)等問題。這些問題在現(xiàn)行制度設(shè)計中都沒有得到很好的解決。

關(guān)于獨立性問題。我國獨立董事普遍缺乏獨立性。究其根源在于獨立董事制度本身的設(shè)計問題。從選聘機制來看，獨立董事的選聘很大程度上體現(xiàn)的是控股股東和公司內(nèi)部控制人的意圖，本應(yīng)代表中小股東利益的上市公司獨立董事卻大部分來源于大股東的推薦和董事會的提名。在中國證監(jiān)會發(fā)布的《關(guān)于在上市公司設(shè)立獨立董事的指導(dǎo)意見》以及各上市公司根據(jù)《意見》制定的公司章程中，都沒有設(shè)計出解決選聘過程使獨立董事能獨立于控股股東的機制。

從報酬制度來看，我國獨立董事的報酬一般由津貼和車馬費構(gòu)成。根據(jù)證監(jiān)會的規(guī)定，上市公司應(yīng)當(dāng)給予獨立董事適當(dāng)?shù)慕蛸N，津貼標準由董事會制定方案，股東大會審議通過，并在公司年報中披露。顯然，這樣的制度安排也同樣嚴重影響了獨立董事的獨立性。

關(guān)于知情權(quán)問題。由于要求實現(xiàn)獨立性以構(gòu)成獨立董事對控股股東和公司高管人員的制約機制，則可能使獨立董事的知情權(quán)難以得到保障。當(dāng)控股股東及公司高管人員受到獨立董事制約時，很難避免控股股東和高管人員“謊報軍情”并排斥獨立董事參與必要的公司管理。

在獨立性確立后如何保障獨立董事的知情權(quán)，是獨立董事制度要解決的又一重大問題，也是現(xiàn)行制度中存在的又一個重大缺陷。當(dāng)前，不少獨立董事因無法了解公司的實際情況而表示無法發(fā)表意見，有的甚至因此辭去獨董職務(wù)。

關(guān)于獨立董事個人表現(xiàn)問題。獨立董事的個人表現(xiàn)好壞源于兩個問題：一是本人能力，二是積極性。獨立董事不“懂事”，獨立董事經(jīng)常不參加董事會議等，是一個反映較普遍的問題。獨立董事的個人表現(xiàn)問題同樣源于整個獨立董事制度的選聘機制與激勵機制的設(shè)計缺陷。在選聘時，沒有將真正有能力、有時間、有精力的人選聘出來；當(dāng)把真正有能力的人選聘出來時，又可能由于激勵與約束機制問題，獨立董事缺乏參與的積極性或與控股股東“同流合污”，難以做到勤勉盡責(zé)。

推進創(chuàng)新重在四項改啦

首先是選聘機制的改革。

我國現(xiàn)行獨立董事的選聘機制是造成獨立董事制度諸多問題，特別是獨立性問題的重要根源。在現(xiàn)行制度對獨立董事的產(chǎn)生沒有約束的情況下，控股股東和公司管理層顯然會根據(jù)自己的意愿來選聘獨立董事。目前我國上市公司的獨立董事絕大多數(shù)是由公司“請來”或“拉來”的“人情董事”或“花瓶董事”。對選聘機制的改革可考慮以下方式，或同時組合以下方式進行。

大股東回避制。董事會在確定獨立董事人選時，代表第一、二位大股東的董事必須回避，由其他董事提名和確定人選后，提交股東大會進行差額選舉。在股東大會上，第一、二位大股東仍需回避?；蛘哂蓳碛卸聲恢獾钠渌蓶|提出獨立董事候選人，然后由股東大會差額選舉，并采取累積投票制。這種制度安排有利于避免大股東控制董事會的傾向。

獨立董事競聘制。實施競聘制，形成獨立董事的市場競爭，有利于產(chǎn)生合格的獨立董事候選人，有利于打破由大股東決定候選人、控制提名權(quán)的局面，有利于調(diào)動獨立董事的工作積極性。但是對于競聘制，在決定競聘者中何人當(dāng)選的最后環(huán)節(jié)中將可能存在大股東控制的情況。當(dāng)預(yù)期這種情況出現(xiàn)的概率較大時，競聘者為獲得當(dāng)選有可能屈從于大股東的意志。為防止這種現(xiàn)象的出現(xiàn)，仍需要采用累積投票或大股東回避等相關(guān)制度安排。

自律組織提名后由股東大會差額選舉。關(guān)于自律組織，應(yīng)建立全國性上市公司協(xié)會，由上市公司協(xié)會負責(zé)向上市公司推薦獨立董事，然后由股東大會差額選舉。全國性的上市公司協(xié)會與現(xiàn)有的地方上市公司協(xié)會可以互相配合，相得益彰，互為補充，各顯優(yōu)勢。地方協(xié)會在全國協(xié)會的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，并在地方證監(jiān)局的指導(dǎo)下開展工作。全國協(xié)會主要是統(tǒng)一政策、統(tǒng)一管理，分管外企、央企等。地方協(xié)會則主要是貫徹落實，分管地方企業(yè)。

對選聘機制的改革，我們更傾向于上述第三種方案，即自律組織提名制。在自律組織的平臺上形成一個具有競爭性的獨立董事市場，實現(xiàn)獨立董事制度的市場化改革。另外，由于自律組織能較好地接受證監(jiān)會的監(jiān)管。從而能有效地糾正不規(guī)范行為，貫徹監(jiān)管意圖。

其次是工作機制的改革。

在實現(xiàn)獨立性的情況下，如何保障獨立董事的知情權(quán)是獨立董事制度要解決的另一重大問題。從理論上講，獨立性與知情權(quán)在獨立董事制度框架中是矛盾的。為解決好這一矛盾，我們認為必須設(shè)計好獨立董事有效參與管理的工作機