唐姝瑋

摘要伴隨著我國經(jīng)濟活動的日益繁榮,涉外擔保在涉外金融、貿(mào)易和投資等領(lǐng)域發(fā)揮著越來越重要的作用,隨之而來的是大量的有關(guān)涉外擔保合同的糾紛與訴訟。由于我國在涉外擔保方面的立法尚不是十分的完善,在涉外擔保合同糾紛的管轄權(quán)、訴訟當事人以及法律適用中意思自治原則、最密切聯(lián)系原則和法律規(guī)避、公共秩序保留等法律問題較為突出,對這些問題進行研究具有重要的現(xiàn)實意義。

關(guān)鍵詞涉外擔保合同 管轄權(quán) 訴訟當事人 法律適用

中圖分類號:D920.5 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)05-140-02

隨著我國改革開放力度的不斷加大,涉外擔保在涉外金融、貿(mào)易和投資等領(lǐng)域發(fā)揮著越來越重要的作用,有資料顯示,目前僅我國金融機構(gòu)進行的備用信用證以及其他獨立擔保交易就至少為數(shù)百億人民幣之巨,隨之也產(chǎn)生了大量的糾紛和訴訟。

目前我國有關(guān)擔保的法律主要是《民法通則》和《擔保法》,但是二者對涉外擔保均未作出明確的規(guī)定。涉外擔保的規(guī)定主要體現(xiàn)在部門規(guī)章之中,即由中國人民銀行發(fā)布的《境內(nèi)機構(gòu)對外擔保管理辦法》及由國家外匯總局發(fā)布的《境內(nèi)機構(gòu)對外擔保管理辦法實施細則》。

根據(jù)《管理辦法》中的相關(guān)規(guī)定,涉外擔保是指中國境內(nèi)機構(gòu)(境內(nèi)外資金融機構(gòu)除外,以下簡稱擔保人)以保函、備用信用證、本票、匯票等形式出具對外保證,以《擔保法》中第三十四條規(guī)定的財產(chǎn)對外抵押或者以《擔保法》第四章第一節(jié)規(guī)定的動產(chǎn)對外質(zhì)押和第二節(jié)第七十五條規(guī)定的權(quán)利對外質(zhì)押,向中國境外機構(gòu)或者境內(nèi)的外資金融機構(gòu)(債權(quán)人或者受益人,以下稱債權(quán)人)承諾,當債務人(以下稱被擔保人)未按照合同約定償付債務時,由擔保人履行償付義務。

涉外擔保合同作為一種特殊的涉外合同,其在糾紛的管轄權(quán)以及法律適用方面都有著相對特殊的規(guī)定。

一、管轄權(quán)與訴訟當事人

涉外擔保合同作為涉外合同的一種特殊形式,其糾紛的管轄權(quán)理應符合有關(guān)涉外合同糾紛管轄權(quán)的一般性規(guī)定。根據(jù)《民事訴訟法》以及相關(guān)司法解釋關(guān)于涉外民事訴訟程序的規(guī)定,我國涉外合同糾紛的管轄權(quán)主要有普通管轄、特別地域管轄、協(xié)議管轄以及應訴管轄。

我國關(guān)于普通管轄的規(guī)定與世界各國通行做法一樣,也采用“原告就被告原則”,以被告住所地作為普通管轄的依據(jù)。我國立法還對涉外合同糾紛、其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛和海事案件規(guī)定了特別地域管轄。根據(jù)《民事訴訟法》第244條的相關(guān)規(guī)定,涉外合同的當事人還可以通過書面協(xié)議選擇管轄法院,但不得違反我國的級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。根據(jù)《民事訴訟法》第245條規(guī)定,即使受訴法院本來對案件沒有管轄權(quán),當事人之間也沒有通過書面協(xié)議選擇管轄法院,只要被告人以實際行動參與到審理活動中去,法院即可行使管轄權(quán)。

在涉外擔保合同糾紛案件中,還有一個特殊并且重要的問題是擔保合同糾紛與主債權(quán)糾紛的管轄權(quán)分配,以及如何確定案件的當事人。在最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》中對此類問題作了基本的規(guī)定。但若發(fā)生我國法院對主合同糾紛沒有管轄權(quán),債權(quán)人僅就擔保合同糾紛向人民法院起訴的情況。按照最高人民法院的意見,此時人民法院應當中止擔保合同糾紛案件的審理,待主合同的效力、責任等經(jīng)仲裁機構(gòu)或者外國法院確定后,再恢復審理擔保合同糾紛案件。但外國法院的判決或者外國仲裁機構(gòu)的裁決來到中國還存在著承認與執(zhí)行的問題。若外國法院的判決或外國仲裁機構(gòu)的裁決在我國得不到承認與執(zhí)行,那么債權(quán)人的擔保利益就仍然無法得到保障,還將耗費當事人更多的訴訟成本。因此有學者提出,如果當事人主動就主合同糾紛和擔保糾紛向我國法院起訴,此時可以考慮采用“方便法院原則”,即原本對糾紛不享有管轄權(quán)的法院,對于沒有其他合適的具有管轄權(quán)的法院審理的案件,可以行使管轄權(quán),并且該法院行使管轄權(quán)不會做出不公正的判決。只要我國法院對擔保合同糾紛有管轄權(quán),就可以同時對主合同糾紛也行使管轄權(quán),以方便訴訟的進行。

在審判實踐中,既存在我國法院僅受理擔保糾紛,而要求當事人就主合同的效力、責任等經(jīng)仲裁機構(gòu)或者法院確定后再繼續(xù)審理的案件,如廣東發(fā)展銀行江門分行與香港新中地產(chǎn)有限公司借款擔保糾紛上訴案。也存在我國法院僅對擔保合同糾紛有管轄,而同時也對主合同糾紛行使了管轄權(quán)的案件,如交通銀行香港分行與豐懋國際有限公司、廣東陽江紡織品進出口集團公司、李孔流、黃小江、陽江市人民政府借款擔保合同糾紛上訴案。

綜上所述,在我國有關(guān)涉外擔保合同糾紛的管轄權(quán)與訴訟當事人問題的規(guī)定主要在《民事訴訟法》和《擔保法》以及它們的司法解釋中。由于管轄權(quán)的一些具體問題我國還沒有明確的規(guī)定,因此在審判實踐中各地、各級法院還存在著不盡一致的做法。

二、法律適用

我國學者對合同的法律適用問題基本上都主張以意思自治原則為主、以最密切聯(lián)系原則為補充。這種主張也為我國的立法和司法實踐所接受。立法上最主要的規(guī)定是在《民法通則》和《合同法》中。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》和《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》進一步明確了涉外合同法律適用的具體問題。

(一)意思自治原則與最密切聯(lián)系原則

意思自治原則指當事人可以通過協(xié)商一致的意思表示支配合同關(guān)系的準據(jù)法。在我國《民法通則》和《合同法》中都規(guī)定,涉外合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。而對于適用意思自治原則具體問題,如合同爭議的定義,以及選擇法律的方式、時間和范圍則在《規(guī)定》中作了更進一步的明確。最密切聯(lián)系原則指在當事人沒有選擇應適用的法律或者選擇無效的情況下,由法院依據(jù)這一原則在與該合同關(guān)系有聯(lián)系的國家中,選擇一個與該法律關(guān)系本質(zhì)上有重大聯(lián)系,利害關(guān)系最密切的國家的法律予以適用。在我國,《民法通則》和《合同法》都規(guī)定,涉外合同當事人未作選擇的,適用于合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。在《規(guī)定》中進一步明確了要結(jié)合合同的特殊性質(zhì)以及某一方當事人履行的義務最能體現(xiàn)合同的本質(zhì)特性等因素來確定有最密切聯(lián)系國家的法律。

對于擔保合同而言,有學者認為“最密切聯(lián)系地”應當位于“特征性履行方”即擔保人的所在地。在《國際商會關(guān)于合同擔保統(tǒng)一規(guī)則》和瑞士《聯(lián)邦國際私法法規(guī)》中規(guī)定了擔保人為“特征性履行方”。而英國、美國、法國和奧地利對于國際擔保合同,在當事人未選擇法律時,則傾向于適用受擔保的主債務的準據(jù)法。在我國,并沒有明文規(guī)定涉外擔保合同的“最密切聯(lián)系地”。在審判實踐中,法院在確定與擔保合同有最密切聯(lián)系的國家或地區(qū)的法律時往往也依照擔保人住所地這一因素。以中國銀行(香港)有限公司與廣東省湛江市第二輕工業(yè)聯(lián)合公司、羅發(fā)、湛江市人民政府擔保合同糾紛上訴案為例,廣東省高級人民法院認為湛江市政府與香港中行沒有約定解決糾紛應適用的法律,因擔保人住所地在中華人民共和國內(nèi)地,依據(jù)最密切聯(lián)系原則,亦應適用中華人民共和國內(nèi)地法律。

(二)法律規(guī)避與公共秩序保留

在涉外擔保合同中的法律適用問題上,還存在著一個重要的問題,即當事人雖然約定了適用外國法,但我國關(guān)于涉外擔保的強制性法規(guī)也必須得到適用,如《擔保法解釋》第6條規(guī)定的對外擔保合同無效的情形、《管理辦法》對于擔保合同的相關(guān)規(guī)定等等。

在審判實踐中,許多當事人雖然約定了適用其他國家或地區(qū)的法律來調(diào)整彼此之間的擔保合同,但是在我國法院進行訴訟時,常常由于未能符合我國諸如上述有關(guān)涉外擔保的強制性規(guī)定被法院排除了雙方當事人約定的法律的適用,而適用了我國大陸的法律。這里出現(xiàn)的一個嚴重的問題是,各地、各級法院在排除當事人約定的法律而適用我國大陸的法律時所依據(jù)的理由以及結(jié)果大相徑庭。例如,在當事人約定擔保關(guān)系適用外國法律,而該涉外擔保未經(jīng)外匯管理機關(guān)辦理批準或者登記手續(xù)時,在有些案件中法院以違背社會公共秩序為理由排除境外法的適用,而有的案件法院則以法律規(guī)避為理由排除境外法的適用,有的案件法院認為排除境外法適用的理由既包括違背社會公共秩序又包括法律規(guī)避,甚至在有的案件中法院不說明理由就直接排除境外法的適用等等。審判實踐中如此五花八門的理由與結(jié)果,對于當事人權(quán)益的保障以及我國法律的實施是非常不利的,不僅給境內(nèi)外當事人造成了嚴重的影響,對于我國涉外金融、貿(mào)易和投資等領(lǐng)域的發(fā)展也是十分不利的。

在中銀香港公司訴宏業(yè)公司等擔保合同糾紛案中,最高人民法院認為:根據(jù)《民通意見》第194條規(guī)定所確立的原則,涉外合同當事人選擇法律適用時,不得規(guī)避我國強制性或者禁止性法律規(guī)范。我國內(nèi)地對于對外擔保有強制性的規(guī)定,本案擔保契約如果適用香港法律,顯然規(guī)避了上述強制性規(guī)定,故本案當事人關(guān)于擔保契約適用香港法律的約定不發(fā)生法律效力,本案糾紛應適用我國內(nèi)地的法律作為準據(jù)法。在銅川鑫光鋁業(yè)有限公司與中國銀行(香港)有限公司以及珠海鑫光集團股份有限公司擔保合同糾紛上訴案中,廣東省高級人民法院認為:調(diào)整本案法律關(guān)系的準據(jù)法為當事人在擔保合同中約定的香港法律。 但是,中國內(nèi)地關(guān)于對外擔保辦理審批登記的規(guī)定屬于強制性規(guī)定,在中國內(nèi)地法院審理的中國內(nèi)地機構(gòu)對外擔保案件中具有直接適用的效力。在中國銀行(香港)有限公司與廣東省湛江市第二輕工業(yè)聯(lián)合公司、羅發(fā)、湛江市人民政府擔保合同糾紛上訴案中,廣東省高級人民法院認為:對外提供的外匯擔保應經(jīng)外匯管理部門批準登記,是我國外匯管理的重要內(nèi)容,已經(jīng)成為我國經(jīng)濟秩序和社會公共利益的組成部分。根據(jù)《民法通則》第150條和第194條的規(guī)定,二輕公司和中南銀行香港分行對適用法律的約定,屬于規(guī)避我國強制性法律規(guī)范的行為,違背了中華人民共和國社會公共利益,故該約定無效,二輕公司與香港中行之間的擔保合同糾紛應適用中華人民共和國內(nèi)地法律。從上述三個實際案件中,我們就已經(jīng)可以看出在我國審判實踐中對于此類問題的處理上存在著矛盾與混亂。

法律規(guī)避指在涉外民事領(lǐng)域,當事人為利用某一沖突規(guī)范,故意制造出一種連結(jié)因素,以避開本應適用的準據(jù)法,使對其有利的另一國法律得以適用的行為。構(gòu)成國際私法上的法律規(guī)避應具備以下四個要件:1.從主觀上講,當事人規(guī)避某種法律必須是出于故意;2.從行為表現(xiàn)上講,當事人規(guī)避法律是通過有意改變或制造某種連結(jié)點來實現(xiàn)的;3.從規(guī)避對象上講,當事人規(guī)避的法律是本應適用的強行性或禁止性的規(guī)定;4.從客觀結(jié)構(gòu)上講,當事人規(guī)避法律的目的已經(jīng)達到。公共秩序保留指一國法院依據(jù)自己的沖突規(guī)范本應適用外國法時,因其適用會與法院地的重大利益、基本政策、法律的基本原則或者道德的基本觀念相抵觸而排除其適用的一種制度。我國雖然在《民事訴訟法》、《合同法》等法律、法規(guī)中規(guī)定了公共秩序保留制度,但在立法上和司法實踐還存在著一定的缺陷,不利于法官的操作,也容易導致公共秩序保留制度的濫用。依據(jù)《民通意見》第151條,在我國,公共秩序主要指我國的社會公共利益。

針對當事人協(xié)商選擇了其他國家或地區(qū)的法律來調(diào)整他們之間的擔保合同,但未能符合我國法律關(guān)于對外擔保的相關(guān)規(guī)定,因此不能適用當事人選擇的法律而要適用我國大陸地區(qū)法律的理由,結(jié)合國際私法上通行的法律規(guī)避和公共秩序保留制度的理論與實踐,筆者認為不論是依據(jù)法律規(guī)避還是公共秩序保留制度在此都不具有十分的說服力。比如,當事人并不是出于故意規(guī)避我國法律的目的而選擇了其他國家或地區(qū)的法律調(diào)整他們之間的擔保法律關(guān)系,后由于疏忽或?qū)ξ覈梢?guī)定的不了解其涉外擔保未經(jīng)外匯管理機關(guān)辦理批準或者登記手續(xù),此情形是不符合有關(guān)法律規(guī)避的要件的。再比如,對于當事人若未經(jīng)我國外匯管理機關(guān)辦理批準或者登記手續(xù)而對外擔保是否就是對我國社會公共利益的損害也是值得商榷的。鑒于我國立法上的不完善與審判實踐領(lǐng)域操作的不一致,筆者認為,在不斷完善有關(guān)涉外擔保方面立法的同時也應當加強審判實踐領(lǐng)域的操作能力。對于是否能夠適用當事人選擇的其他國家或地區(qū)的法律以及若需適用中國大陸的法律,其擔保合同的其他條款的效力、當事人之間責任的分配等等問題,都應當依據(jù)相關(guān)的理論與法律規(guī)定在審判時做到有理有據(jù),充分保障當事人的合法權(quán)益,維護我國的法治權(quán)威。

涉外擔保在國際金融、貿(mào)易和投資領(lǐng)域扮演著重要的角色,有關(guān)涉外擔保的法律問題也是值得我們進行深入探討的。隨著我國經(jīng)濟活動的日益繁榮、活躍,有關(guān)涉外擔保糾紛的數(shù)量將會不斷增加,因此我們亟需進一步完善我國目前在涉外擔保的立法以及實踐方面所存在的問題。

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