張俊杰

摘要自清末至今,我國的法制近現(xiàn)代化已歷經(jīng)百年之久。但在我國進(jìn)行的法制近現(xiàn)代化過程中的歷次法律移植都未能解決法律移植之后的本土化問題。本文在回顧我國法律移植的百年歷程的基礎(chǔ)上探討了我國法律移植過程中的本土化問題。

關(guān)鍵詞法律移植 本土化 經(jīng)濟(jì)因素

中圖分類號(hào):D90 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A 文章編號(hào):1009-0592(2009)05-007-02

一、法律移植的概念和影響因素

(一) 法律移植的概念

在法理學(xué)界,對(duì)法律移植的概念是沒有太大爭(zhēng)議的,國內(nèi)目前不同版本的法理學(xué)教材的概念包括以下幾種:

第一種概念:法律移植(legal transplant)是指在鑒別、認(rèn)同、調(diào)適、整合的基礎(chǔ)上, 引進(jìn)、吸收、采納、攝取、同化外國的法律(包括法律概念、技術(shù)、規(guī)范、原則、制度、和法律觀念等),使之成為本國法律的有機(jī)組成部分,為本國所用。

第二種概念:所謂法律移植是指在一種文化土壤中發(fā)展出來的法律秩序及其構(gòu)成因素在保持相對(duì)完整性的前提下向另一文化土壤遷移的現(xiàn)象。

(二) 影響法律移植的因素

影響法律移植的因素有經(jīng)濟(jì)的、政治的、社會(huì)、文化等諸多方面因素。

1.經(jīng)濟(jì)因素

經(jīng)濟(jì)因素是大多數(shù)法律移植中最主要的一種因素,在商法發(fā)展史中,這個(gè)因素表現(xiàn)得極為明顯。古代巴比倫法被地中海諸國所移植,主要是因?yàn)槠渖虡I(yè)法規(guī)的極為完善。

2.政治因素

正如英國比較法學(xué)家弗倫德所說的那樣,在現(xiàn)代社會(huì),政治因素對(duì)法律移植的影響很大。法律移植主要是由各國的立法機(jī)關(guān)、政府甚或司法機(jī)關(guān)來進(jìn)行的。這些機(jī)關(guān)必然要從一定的政治立場(chǎng)來考慮移植的對(duì)象以及如何進(jìn)行法律移植等問題。

3.文化因素

就文化特性來說,移植方本土文化的兼容性如何,也將對(duì)法律移植的效果產(chǎn)生重要影響。一般來說,本土文化的兼容性越強(qiáng),那么,通過移植引進(jìn)的外來法就越容易被其接受,并最終較好地融入固有文化之中;反之,本土文化的兼容性越弱,則通移植引進(jìn)的外來法越難被其接受,更談不上與固有文化的融合。此外,如果一國同具有一種適于移植的國民性,那么,其法律移植成功的可能性將更大。

二、法律本土化

(一)法律本土化的概念

在法律移植的前提下,對(duì)移植入本土文化的法律在重新釋義下內(nèi)化為自身意義系統(tǒng)的過程,這種內(nèi)化的依據(jù)顯然是本土法律文化自身的思維、術(shù)語、表達(dá)方式、社會(huì)心理、價(jià)值觀和慣有認(rèn)知。

(二)法律本土資源與法律本土化

近年來,在我國法學(xué)界興起了一股以本土資源為主建設(shè)中國法制的“法治保守主義”思潮。這種法制保守主義思潮一出現(xiàn),立刻得到了法學(xué)界一部分學(xué)者的積極迎合,成為當(dāng)今中國法學(xué)界極其顯眼的現(xiàn)象。關(guān)于本土資源,有學(xué)者將其概括為三類:一是“文化性質(zhì)決定論”,即認(rèn)為中國文化的特質(zhì)是禮教型的,它不可能胎生出法治來,同時(shí),相沿成習(xí)的文化傳統(tǒng)也是極難改變的,因此,應(yīng)當(dāng)漸進(jìn)變革。二是“同情理解論”,它與前一種主張的不同之處在于:前者對(duì)中國禮教文化具有較強(qiáng)的情感傾向,而后者只強(qiáng)調(diào)“同情的理解”,但事實(shí)上是面對(duì)積淀深厚的中國法文化的一種無可奈何之舉。三是“科學(xué)”法文化論,其科學(xué)的理論基點(diǎn)是根據(jù)基爾茲關(guān)于“法律就是地方性知識(shí)”的論斷,說明中國法治只能是中國地方性的,因此,“現(xiàn)代的作為一種制度的法治……不可能靠‘變法或移植來建立,而必須從中國的本土資源中演化創(chuàng)造出來?！傻囊粋€(gè)最重要特點(diǎn)是保持穩(wěn)定,是一種保守的社會(huì)力量?！?/p>

(三)法律移植與法律本土化的關(guān)系

討論法律移植與本土化的關(guān)系,首先應(yīng)該弄清出法律本土化的含義。

從法律變遷的角度理解,法律本土化有兩種不同的理解:第一種觀點(diǎn),認(rèn)為中國走向法制現(xiàn)代化的路徑有兩個(gè):其一認(rèn)為,法律本土化即為對(duì)中國傳統(tǒng)法律的繼承、創(chuàng)新。其二,是獨(dú)立進(jìn)行本國的立法建設(shè)。這里的本土化近似于法律繼承,持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為,我國的法制現(xiàn)代化之路取決于對(duì)傳統(tǒng)法律文化的繼承和發(fā)掘。這種觀點(diǎn)從法律變遷模式角度將法律移植和法律本土化對(duì)立為實(shí)現(xiàn)法制現(xiàn)代化的不同方式。第二種觀點(diǎn)將法律本土化理解為法律移植的本來之意和必經(jīng)道路,認(rèn)為法律本土化是將移植的對(duì)象內(nèi)化的過程。

較之兩種觀點(diǎn),筆者更贊同后者。但是需要指出的是,本土化的過程對(duì)本土資源的定為應(yīng)該準(zhǔn)確。蘇力先生在《法治及其本土資源》中指出本土資源指的是歷史上的傳統(tǒng)文化中的法律因素。我首先贊同蘇力先生的觀點(diǎn),本土資源當(dāng)然應(yīng)當(dāng)包含傳統(tǒng)文化中的法律因素,但是歷史典籍中的傳統(tǒng)法律制度不是我們本土資源的全部。我們的本土資源還應(yīng)改包含我們?cè)陂L(zhǎng)期生活中形成的生活習(xí)慣、思維慣性等?？傊?本土資源不僅僅應(yīng)該包含歷史典籍中的具體法律制度,還應(yīng)該包含生活中活的無處不在的因素。

贊同了第二種觀點(diǎn),即認(rèn)同本土化是法律移植是必經(jīng)階段,內(nèi)化外來法是法律移植成功的關(guān)鍵。也即,怎樣發(fā)現(xiàn)并利用本土資源,使之與移植的法律契合是法律移植的關(guān)鍵之所在。因此,實(shí)現(xiàn)移植法律的本土化是法律移植成功的關(guān)鍵。

三、我國百年法律移植的歷程

中國法律制度百年歷史,法律移植穿行其間而未斷,自清末伊始,法律移植蓬勃而起,它有著繁雜的歷史原因,它有著深遠(yuǎn)的歷史意義,對(duì)我國的法制現(xiàn)代化有重要的作用。

(一)清末法律改革

二十世紀(jì)初,以慈禧上諭為根據(jù),以領(lǐng)事裁判權(quán)為契機(jī),晚清修律波瀾四起。晚清政府以 “參考古今”,以西學(xué)傳播為背景,為修律指導(dǎo)方針,修律大臣沈家本定以取西法與中法相結(jié)合,博輯中外、“匯通中西”為修律指導(dǎo)思想,創(chuàng)新與改良相結(jié)合,修律與立憲相結(jié)合,立法與立人相結(jié)合,人道主義與傳統(tǒng)仁政相結(jié)合的方法,移植外法。移植的主要舉措包括出國考察、重視翻譯、聘請(qǐng)外國專家,制定新法。新法制定成果甚豐。清末修律以其棄舊圖新的一筆,打破了中法舊體,開啟了中國法律從傳統(tǒng)向近代演進(jìn)的先河,誠如張晉藩先生所言.“晚清修律的價(jià)值,不僅表現(xiàn)為中國人法律意識(shí)的覺醒,而且還在于它為中國法律的近代轉(zhuǎn)型,確立了路標(biāo),奠定了基礎(chǔ)?！?/p>

(二)民國法制變革

1.民國臨時(shí)政府時(shí)期

中華民國臨時(shí)政府雖然只存在短短三個(gè)月,但法律移植色彩依然無比濃重。如依據(jù)西方總統(tǒng)共和政體,頒布《中華民國臨時(shí)政府組織大綱》,規(guī)定三權(quán)分立原則;依據(jù)資產(chǎn)階級(jí)三權(quán)分立原則,規(guī)定責(zé)任內(nèi)閣制的中華民國政治制度;依據(jù)資產(chǎn)階級(jí)民主自由原則,規(guī)定人民權(quán)利義務(wù);依據(jù)資產(chǎn)階級(jí)私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯原則,規(guī)定人民之保有財(cái)產(chǎn)及營業(yè)自由;依據(jù)資產(chǎn)階級(jí)主權(quán)在民原則,規(guī)定中華民國主權(quán)屬于國民全體;確立以司法獨(dú)立、辯論、公開審判為主要內(nèi)容的資產(chǎn)階級(jí)司法體制。

2.北洋政府時(shí)期

北洋政府十五年間進(jìn)行了較大規(guī)模的立法活動(dòng),(下轉(zhuǎn)第10頁)(上接第7頁)建立起包含憲法、行政法、民商法、刑法和訴訟法的較為完整的法律體系?？梢?北洋政府的法律形式化較比先前更高,法律體系較比先前更為完備。它保障了中國法制近代化的連續(xù)性,使中國法制近代化更進(jìn)一步。

3.南京國民政府時(shí)期

南京國民政府法制重建工作的重大特色是一種資產(chǎn)階級(jí)法制的移植與封建法制繼承的奇妙性結(jié)合。作為這奇妙結(jié)合的歷史結(jié)晶便是六法體系的構(gòu)筑。六法為憲法、民法、行政法、刑法、刑事訴訟法、民事訴訟法及各自的關(guān)系法規(guī)。在憲法上,移植西方三權(quán)分立制度,繼承孫中山早年理論,建立“五權(quán)憲法”制度;在民法上,移植西方所有權(quán)絕對(duì),契約自由和過失責(zé)任三大私法原則。綜上,中國近代雖然法律尚未真正實(shí)施,但法制建設(shè)規(guī)?；趾?碩果累累,這期間法律移植功不可沒,它必將長(zhǎng)期惠及后人。

(三)社會(huì)主義法制革新

作為社會(huì)主義法制建設(shè)前奏的革命根據(jù)地的法制建設(shè),一方面不斷總結(jié)革命斗爭(zhēng)中的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn),并通過法律的形式加以肯定,另一方面進(jìn)行法律移植,盡可能吸收蘇聯(lián)的法制經(jīng)驗(yàn)。

其后,由于種種原因,法律虛無主義盛行,緊接著文化大革命爆發(fā),這20年間,我國法制建設(shè)遭到極大破壞,法律移植也陷入停滯。十一屆三中全會(huì)之后,我國法制建設(shè)闊步前進(jìn),法律移植也成為一項(xiàng)立法原則而蓬勃進(jìn)行。

從法律制度、法律規(guī)范講,法律移植及于許多法律部門。如憲法關(guān)于公民權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定,憲法最高原則的規(guī)定;民商法中商標(biāo)法的保護(hù)范圍,專利法保護(hù)范圍與期限;經(jīng)濟(jì)法中消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的若干規(guī)定;刑法中關(guān)于刑法形式、單位犯罪、危害國家安全罪,不能說明超過合法收入財(cái)產(chǎn)來源問題的規(guī)定;訴訟法中關(guān)于聽證制、辯論制、督促程序、行政訴訟制、國家賠償制、仲裁制等的規(guī)定;勞動(dòng)法的調(diào)整范圍等等,它們無不閃耀著法律移植的光芒。

四、我國法律移植的經(jīng)驗(yàn)

中國法制現(xiàn)代化的歷程是艱辛而又復(fù)雜的,也是令人矚目的。當(dāng)代中國的法律改革取得了巨大的成就,但也存在一系列問題。伴隨著改革的深入,法制現(xiàn)代化必然繼續(xù)不斷深入?；仡櫷砬逍蘼苫顒?dòng),借鑒明治政府的法制近代化成功經(jīng)驗(yàn),為中國當(dāng)代法制建設(shè)提供了豐富的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。

中國法制近代化之路歷經(jīng)了近百年的法律移植過程,但中國的法律移植并沒能將中國引入法治軌道,建立起法治國家的基本框架并使法律觀念現(xiàn)代化。而同為東亞國家,幾乎同時(shí)進(jìn)行近代法制改革的日本,卻完成了封建法律的資本主義化,確立了法制近代化的體系。這主要得益于日本在近代法律移植過程中注重國情,從實(shí)際出發(fā),擁有積極引進(jìn)的開放心態(tài)以及政治、文化、民族等特點(diǎn)。中國近代以來法律移植的實(shí)踐和日本近代法制改革成功的范例,對(duì)當(dāng)今中國法制發(fā)展意義深遠(yuǎn)。法律移植要立足于中國國情,在汲取傳統(tǒng)法律文化精華的基礎(chǔ)之上,才能達(dá)到法系的融合。法律移植更要注重觀念的更新和制度的模仿。

與近鄰日本相較,我國的法律移植脫離了中國的歷史和文化傳統(tǒng),與中國的本土法律傳統(tǒng)脫節(jié),致使移植之法律未能與本土文化融合。時(shí)至今日,中國依然走在法制現(xiàn)代化的路上。

在法律移植的過程中,我們要結(jié)合我國的傳統(tǒng)法律文化,我們要從中國的實(shí)際條件出發(fā),積極穩(wěn)妥地推進(jìn)法律改革,努力建構(gòu)一個(gè)既與人類法律文明的普遍準(zhǔn)則相溝通、又具有鮮明中國特色的法制現(xiàn)代化模式,確立中國法律制度在全球法律發(fā)展進(jìn)程中的自主地位,創(chuàng)出一條符合中國國情和條件的自主型法律現(xiàn)代化的道路。

注釋:

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