陳　銘

一、建筑工程分包管理的內(nèi)涵

1.概念。建筑工程分包是指對建筑企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給其他建筑企業(yè)完成的活動。分包管理就是針對工程分包進(jìn)行有效監(jiān)督的行為。

2.類型?？煞譃槿?一是勞務(wù)型分包;二是技術(shù)型分包;三是特殊型分包。

3.具體法律定位。根據(jù) 2004年2月3日建設(shè)部令發(fā)布《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》(建設(shè)部令第124號)實(shí)施。

二、建筑工程分包發(fā)展態(tài)勢分析

1.現(xiàn)狀分析

(1)國內(nèi)工程建設(shè)市場采用分包方式的項(xiàng)目逐年增多。特別是那些規(guī)模大、投資大、施工難、技術(shù)要求高的建設(shè)工程,大多都采用了分包方式。

(2)分包管理水平跟不上發(fā)展形勢。目前在國內(nèi)建筑分包市場存在著違法分包、非法掛靠、主管部分或行政部門強(qiáng)行指令分包行為,犧牲了工程質(zhì)量,破壞了施工安全,侵害了社會利益。

2.趨勢分析

(1)專業(yè)化程度更高。總包向管理方向分化,分包商則向?qū)I(yè)施工分化,總包對分包的依賴度進(jìn)一步增加,更多的具體施工任務(wù)要尋找分包商來完成,分包商將專注于其專業(yè)核心競爭力。

(2)組織更靈活。總包項(xiàng)目團(tuán)隊(duì)也將出現(xiàn)分化,項(xiàng)目組織將會更趨靈活地組建,分包商會更多地參與總包的項(xiàng)目團(tuán)隊(duì)工作,合同的聯(lián)系使各方更趨于平等合作的關(guān)系。

(3)管理更規(guī)范化。合同管理的地位將更重要,項(xiàng)目正式信息溝通會更規(guī)范,工作程序會更加規(guī)范和嚴(yán)格。

(4)分包商授權(quán)度更高。分包商權(quán)力會增大?？偘虒⒏呄蛴谙驑I(yè)主提供更周到的服務(wù);分包商將趨于更多的自我管理,善于自我管理的分包商更受歡迎

三、建筑工程分包管理存在的不足

1.現(xiàn)有涉及工程分包的相關(guān)法律文件,因缺乏系統(tǒng)性和可操作性或法律效力太低而難以施行

如《建筑法》、《招標(biāo)法》中禁止再分包的規(guī)定否定了多元化發(fā)包模式,并嚴(yán)重制約了工程分包的發(fā)展,而且與我國加入WTO以后的市場需求相悖。此外,多年來懲治轉(zhuǎn)包、掛靠和違法分包往往以罰代管,收效甚微。

2.二級市場尚未形成,分包主體培育不足

首先,二級市場定位的分包有形市場發(fā)展極不平衡;其次,政府工程和公有制投資項(xiàng)目中的工程分包招標(biāo),缺乏有效監(jiān)管,造成許多漏洞;再次,由于分包主體的社會地位低下,導(dǎo)致某些總包商憑借其“上游”有利地位,對分包商任意宰割;最后,分包主體良莠不齊、素質(zhì)偏低、人才匱乏和專業(yè)不精等問題普遍存在。在建筑市場上:一方面名為分包實(shí)則轉(zhuǎn)包、掛靠的現(xiàn)象盛行;另一方面規(guī)范的專業(yè)分包極不普遍,而違法分包、肢解工程又隨處可見。

3.總承包未成主流,分包難成“氣候”

(1)長期以來,工程總承包這一國際通行做法在國內(nèi)沒有得到很好地發(fā)展,導(dǎo)致依附于工程總承包而興起的工程分包,呈現(xiàn)“大河沒水、小河干”的狀態(tài)。

(2)部門封鎖、行業(yè)壟斷和地方保護(hù),以及專業(yè)化協(xié)作水平等原因共同掣肘了工程總承包及其專業(yè)分包的發(fā)展。由于分包主體不進(jìn)入有形建筑市場交易,分包活動大多游離于市場監(jiān)管之外,客觀導(dǎo)致建設(shè)單位指定分包層出不窮,使總包對分包的管理形同虛設(shè)。

4.政策不明朗,限制積極性

現(xiàn)行的某些政策忽略了工程分包客觀存在的價值,給掛靠以可乘之機(jī)。由于缺乏財(cái)務(wù)帳目等方面的鑒別標(biāo)準(zhǔn),致使千變?nèi)f化的分包、掛靠真?zhèn)坞y辯;設(shè)立分包企業(yè)的注冊資本明顯偏高,令人望而卻步;重復(fù)繳納增值稅或營業(yè)稅,加重了分包企業(yè)稅賦負(fù)擔(dān)。

5.權(quán)力失控,導(dǎo)致腐敗

由于我國處于向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期,舊體制的積弊尚未完全根除,新體制處在磨合成熟中,監(jiān)督制約機(jī)制和權(quán)力運(yùn)行還缺乏嚴(yán)密、有效的制衡,為腐敗的滋生和蔓延留下了空隙;官商一體的體制性缺陷,使“運(yùn)動員”與“裁判員”集于一身,客觀上給權(quán)力尋租提供了可乘之機(jī)。

四、加強(qiáng)工程分包管理的對策及建議

1.完善立法,規(guī)范執(zhí)法。(1)制定我國集系統(tǒng)性、完備性可操作性于一體的分包法律制度;(2)將各地探索、制定并被實(shí)踐證明行之有效的反腐倡廉措施提升到法律層面,以彌補(bǔ)制度上存在產(chǎn)生腐敗的缺陷;(3)對違法分包者加大處罰力度,對執(zhí)法單位的越權(quán)或“不作為”行為,應(yīng)加強(qiáng)責(zé)任追究制。

2.強(qiáng)化市場機(jī)制,規(guī)范分包行為。嚴(yán)格市場準(zhǔn)入并促其進(jìn)入二級市場“陽光交易”。有效監(jiān)管分包招標(biāo)并分類指導(dǎo)。研究分包招標(biāo)的報價方法并啟動分包招標(biāo)簡易程序,以降低交易成本,發(fā)揮協(xié)會作用,推動專業(yè)分包,借助“菲迪克條款”制定工程總承包條件下的分包合同范本。

3.有效地控制分包工程的質(zhì)量。要選擇有資質(zhì)、信譽(yù)好的分包隊(duì)伍,分包工程開工后,總包單位應(yīng)督促其進(jìn)行技術(shù)交底,對分包工程的施工情況進(jìn)行監(jiān)督檢查。分包工程完工后,只有分包工程的實(shí)物質(zhì)量和工程技術(shù)資料均通過了驗(yàn)收、工程保修書內(nèi)容符合要求,總包單位才能與分包單位辦理移交手續(xù)并進(jìn)行工程結(jié)算。

4.加強(qiáng)分包管理的隱性風(fēng)險控制。主要對以包代管的風(fēng)險進(jìn)行控制。在分包管理中,往往總包單位特別是其下屬二級單位的少數(shù)領(lǐng)導(dǎo),誤以為分包合同訂立后分包工程出的任何事均應(yīng)由分包方自行處理和承擔(dān),故有的派一兩個人去且由其發(fā)工資;有的干脆不派人,放任自流,在發(fā)生重大問題后,才匆忙組織力量前往“救火”。在此情況下,總包單位難以擺脫由此發(fā)生的重大法律責(zé)任及風(fēng)險后果,不僅要依法向業(yè)主承擔(dān)分包工程中所發(fā)生的質(zhì)量、工期、安全等缺陷問題及違約、賠償?shù)倪B帶責(zé)任,還要承擔(dān)行政處罰。

5.嚴(yán)禁肢解工程的現(xiàn)象

(1)分項(xiàng)肢解,內(nèi)容包括土石方、樁基、內(nèi)外墻面裝飾、 房屋內(nèi)部裝飾裝潢、各種材料的門窗工程、給排水、電氣安裝、幕墻、消防、暖通安裝、項(xiàng)目的附屬配套工程等。

(2)在一個項(xiàng)目里,有某一個分項(xiàng)工程被肢解的,有同時某幾個分項(xiàng)工程一同被肢解的,甚至有除主體工程外幾乎全被肢解。

(3)工程肢解往往是因?yàn)閷I(yè)承包資質(zhì)過于細(xì)分,招標(biāo)文件事先圈定,設(shè)計(jì)與施工階段性進(jìn)程混淆等而被合法化。

其危害性主要體現(xiàn)在以下幾個方面:

(1)工程肢解分包破壞了工程項(xiàng)目施工管理的系統(tǒng)性,直接影響到項(xiàng)目目標(biāo)的全面實(shí)現(xiàn)。

(2)工程肢解分包直接踐踏了法律的權(quán)威性,是市場秩序建設(shè)的一種障礙。

(3)工程肢解分包開墾了社會腐敗的新土壤。工程肢解分包最直接的原因是個體利益的驅(qū)動,無論是個人,還是組織集體的行為,都是在法律背后的“靈活”操作。

6.加強(qiáng)對分包單位的監(jiān)理。在總包管理不到位的情況下,監(jiān)理應(yīng)本著對項(xiàng)目負(fù)責(zé)、對人民負(fù)責(zé)的精神、敢抓敢管,督促總包單位履行其管理職責(zé);對于專業(yè)性強(qiáng)的特殊工程項(xiàng)目,應(yīng)根據(jù)工程進(jìn)度選派專業(yè)監(jiān)理人員進(jìn)場,若本單位確實(shí)缺少某一類專業(yè)人才的,可在行業(yè)中開展技術(shù)合作;對合同規(guī)定的不允許分包的部分,堅(jiān)決不允許分包;對允許分包的部分,必須嚴(yán)格審查分包單位的資質(zhì),杜絕不合格的分包隊(duì)伍進(jìn)場;必須牢牢抓住總包,杜絕以包代管,包而不管的行為;要規(guī)范業(yè)主行為,業(yè)主可以指定分包單位,應(yīng)按指定分包的規(guī)定辦理相應(yīng)手續(xù),除此以外不應(yīng)隨意指定分包單位 。

7.解決好工程施工中的指定分包問題?？蓞⒄铡禙IDIC合同條件》中指定分包的內(nèi)容進(jìn)行管理。但需注意:

(1)選擇分包商的權(quán)利。對于一般分包商的選定,業(yè)主只要同意工程進(jìn)行分包,則完全由總承包商自行選定,只要不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定。

(2)分包商的工作內(nèi)容。指定分包商所承擔(dān)的工作大多是總承包商無力或不擅長完成的工作,一般也不在總承包合同完成范圍之內(nèi),分包商承擔(dān)的工作屬于承包商工作內(nèi)容的一部分。

(3)工程款的支付開支項(xiàng)目。指定分包商的工程款雖然也是由業(yè)主先行支付給總承包商,但業(yè)主是在“暫定金額”項(xiàng)下進(jìn)行開支,盡管指定分包商與總承包商簽訂分包合同后,其直接對總包商負(fù)責(zé),在業(yè)主與總承包商的合同中一般約定有保障分包商的條款。