袁　菁

摘要“人肉搜索”作為網(wǎng)絡信息時代的產(chǎn)物,它在宣揚懲善揚惡的社會正義的同時,也屢屢出現(xiàn)對公民私權利的惡意侵犯。本文以“人肉搜索”是否應納入刑法的規(guī)制范圍為視角,探討刑法的謙抑性思想問題。“人肉搜索”由于不具有嚴重的社會危害性;對“人肉搜索”行為進行刑罰處罰,會導致禁止對社會有利的行為;在具體司法實踐中也會遭遇現(xiàn)實的操作障礙,因此,將“人肉搜索”入罪違背了刑法的謙抑性原則,而采取刑罰之外的手段進行處理則更為恰當。諸如“人肉搜索”之類的許多社會問題,若訴諸于道德、信仰以及民法、行政法等其他法律手段可以充分解決的話,就不需要動用刑罰這種最為嚴厲的懲罰措施。

關鍵詞謙抑性 最后手段性 社會危害性

中圖分類號:D920.4文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)09-098-03

一、問題的提出

“人肉搜索”作為網(wǎng)絡信息時代的產(chǎn)物,它在宣揚懲善揚惡的社會正義,承擔大眾道德評判功能的同時,也屢屢出現(xiàn)對公民私權利的惡意侵犯。由網(wǎng)絡暴力上升到司法案件的“死亡博客”案,作為“人肉搜索第一案”,近日在北京宣判。而在2008年8月25日,部分全國人大常委會組成人員在分組審議刑法修正案(七)草案時提出,“網(wǎng)上通緝”、“人肉搜索”泄露公民姓名、家庭住址、個人電話等基本信息,是嚴重侵犯公民基本權益的行為,建議將“人肉搜索”行為在刑法中予以規(guī)范。

刑法作為第二次規(guī)范,具有殘缺性之特征,其手段的使用受刑法謙抑思想的制約。本文以“人肉搜索”是否納入刑法的規(guī)制范圍為視角,探討刑法的謙抑性問題。

二、刑法謙抑性的理論分析

對于刑法的謙抑性,學者對此有著不同的界定。日本學者平野龍一認為“即使刑法侵害或威脅了他人的生活利益,也不是必須直接動用刑法?？赡艿脑?采用其它社會統(tǒng)制手段才是理想的?？梢哉f,只有在其它社會統(tǒng)制手段不充分,或者其它社會控制手段(如私刑)過于強烈、有代之以刑罰的必要時才可動用刑法。這叫刑法的補充性或謙抑性?！庇袑W者認為,“刑法的謙抑性是指刑法應根據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍與處罰程度,即凡是適用其它法律足以抑止某種違法行為。足以保護合法權益時,就不要將其規(guī)定為犯罪;凡是適用較輕的制裁方法足以抑止某種犯罪行為,足以保護合法權益時,就不要規(guī)定較重的制裁方法。”也有學者認為“刑法的謙抑性,是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其它刑罰替代措施),獲取最大的社會效益——有效預防和控制犯罪。”我國學者甘添貴認為,“所謂刑法之謙抑思想,乃刑法應當基于謙讓抑制之本旨,在必要及合理之最小限度范圍內(nèi),給予以適用之法思想。此項思想系將刑法作為保護個人生活利益之最后手段。又稱為刑法之最后手段性或補充性。又因為其蘊涵有刑罰動用愈少愈好之思想在內(nèi),故又稱為刑罰經(jīng)濟之思想?！?/p>

雖然學者定義各有不同,但是卻都表明了對刑罰的啟動應持更為慎重的立場。筆者以為,刑法作為社會防衛(wèi)的最后一道防線,只有在其他社會手段不足以抗制時,才動用刑法予以抗制。這正是刑法謙抑性的題中之義。

三、刑法謙抑性蘊含的理性追求

(一)刑法的謙抑性致力于尋求公權力干預與私權利保護的平衡

刑法作為公法,其以國家強制力為后盾,以維護秩序為第一要義。但由于公權力的侵略性,公權力很容易造成對正當權利的無情壓制。怎樣動用刑罰是我們不得不進行的艱難選擇。在公權力與私權利的天秤上,私權利始終處于弱勢。權力在缺乏必要性、合理性的情況下肆意侵入公民的自由空間,使權利不可避免地會淪為權力擴張的最大受害者。為了追求國家公權力干預與公民私權利的平衡,刑法的謙抑性將刑法的作用限制在僅僅用來維持社會必要的生存條件,最大限度的尊重社會的自主性調(diào)整。并且確定了刑法只有在必要的時候,也就是說只有在公民的私人行為對他人的權利造成了傷害和具備了一定程度的社會危害性時,公權力才能夠依照法定的程序和權限介入和干預這種行為,從而以對公權力的限制實現(xiàn)對公民權利和自由的良性保護。

(二)刑法的謙抑性著眼于探尋法律與其他調(diào)整手段的互動耦合

在刑法的處罰范圍和處罰限度方面,刑法的補充性意味著刑法必須解決好道德與法律、刑法與其他法律的關系。

首先,法律(包括刑法)是以國家意志形式表達的對公民行為的最低道德,其保證和體現(xiàn)的是基本、最低限度的德。當個人的不道德達到違法的程度時,就必須承擔相應的法律后果。正如博登海默所言“那些被視為是社會交往的基本而要的道德原則,在一切社會中都被賦予了具有強大量的強制性質(zhì)。這些道德原則的約束力的增強,是通過將它們轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則而實現(xiàn)的。”在此意義上,法律與道德呈現(xiàn)了融合之勢。刑法應遵循和強調(diào)道德的倫理性,但并非所有公認的道德都要確立為刑法,而是將一些重要的、具有相當程度的社會危害性的、必須強制推行才能維護社會和公眾的道德規(guī)范和要求上升為刑法規(guī)范。

其次,刑法應與其他法律調(diào)整手段協(xié)調(diào)運作,各司其能,以期實現(xiàn)預防和抗制犯罪的目的。刑罰并不是解決犯罪問題的靈丹妙藥,只不過是懲治和預防犯罪的一種治理手段,并且此種手段“只是用以自衛(wèi)的次要手段,醫(yī)治犯罪疾患的手段應當適應導致犯罪產(chǎn)生的實際因素。而且,由于導致犯罪產(chǎn)生的社會因素最容易消除和改善,……對于社會弊病我們要尋求社會的治療方法。”因此,對于社會中出現(xiàn)的道德失范的行為,若訴諸于民法、行政法等其他法律手段以及其他社會調(diào)控手段可以充分解決的話,就無須動輒就使用刑罰這種最為嚴厲的懲罰措施追究行為人的責任。

(三)刑法的謙抑性有利于實現(xiàn)刑法資源的投入與社會收益的最大化

刑罰作為一種稀缺性的社會資源,代價極其昂貴。立法者很清楚的認識到,對任何一位犯罪者發(fā)動正常刑事司法程序,須投入相當大人力與物力,且投入人力物力不見得能夠有效地防治犯罪。如果刑法不恰當?shù)倪^多地投入,其本身也就意味著其他社會資源耗費的減少,正如有的學者指出的,若不考量成本效率,將會產(chǎn)生“排擠效應”,亦即投入治安經(jīng)費增加時,相對地必須減少其他社會福利或公共建設的支出,從一定意義上說,一味盲目的追求刑法的威懾效應,并不能達到最佳的預防犯罪的效果,而且還可能造成未蒙其利,先受其害。貝卡利亞曾指出:“一種正確的刑罰,它的強度只要足以阻止人們犯罪就夠了?！边@樣一種刑罰,不僅是正確的,也是經(jīng)濟的。如前所述,刑法的謙抑性要求刑法具有經(jīng)濟性,即以最小的投入——即少用不用刑罰(而用其他手段替代),獲取最大的社會效益——有效的預防和控制犯罪。因此,刑法的謙抑性致力于運用其他法律和非刑罰的控制手段調(diào)整社會關系,對國家有限的司法資源進行合理配置,從而獲得預防與抗制之最大收益。

四、將“人肉搜索”入罪有違刑法謙抑性原則

刑法謙抑原則要求刑法不應該以所有的違法行為、所有的有責行為為當然的對象,只限于在必要的不得已的范圍內(nèi)才應該適用刑罰?？紤]某種行為符合刑法謙抑原則而被科以刑罰處罰所需要的條件有:(1)該行為在大部分人看來給社會的威脅是顯著的,從社會的各重要部分來看是不能容忍的;(2)對該行為科處刑罰能夠符合刑罰的目的;(3)對這種行為進行控制不會導致禁止對社會有利的行為;(4)對這種行為能夠進行公平的、無差別的處理;(5)對這種進行刑事訴訟的處理時,不產(chǎn)生質(zhì)與量的負擔;(6)對這種行為的處理不存在代替刑罰的適當方法。雖然有部分人大代表認為應該追究“人肉搜索”者的刑事責任,筆者對此表示質(zhì)疑,筆者認為,“人肉搜索”行為不具備單獨入罪的條件。

(一)實施“人肉搜索”的行為,不會對社會造成顯著的威脅,不具有嚴重的社會危害性

“人肉搜索”乃是公民享有的以互聯(lián)網(wǎng)為平臺的言論表達自由,一定程度上來說,“人肉搜索”作為公民維護社會正義、行使監(jiān)督權、批評權的手段,在很多時候發(fā)揮了輿論監(jiān)督的積極作用。人肉搜索本身并不存在“原罪”。正如刀具可以切菜,也可以殺人,但卻不能將“刀具”及所有持刀者都入罪。對于人肉搜索中還原他人真實信息的行為是否能定性為侵犯隱私權并納入刑法規(guī)制范圍呢?筆者以為,將此種行為入罪缺乏刑法理論的有力支撐。由于我國刑法對“隱私權”概念的界定不甚明確,致使對道德失范行為的監(jiān)督批評與侵犯他人隱私權的犯罪行為之間界限模糊。所以說,在理論上很難衡量人肉搜索中侵犯他人隱私權的具體入罪標準。某些人大代表認為“人肉搜索的行為嚴重侵害了公民的隱私權,具有嚴重的社會危害性,刑法完全有必要對這一新興行為進行規(guī)范。”但是在此判斷行為具備“嚴重的社會危害性”的標準又十分模棱兩可。除此之外,對于行為人發(fā)表的具有誹謗、侮辱性的不當言論,也未必需要動用刑罰手段予以規(guī)制。因為通過對法益侵害危險性有無及程度的具體判斷,可以使某些不當行使言論的行為免受刑事處罰的危險,避免對言論自由的過分壓制。

筆者認為,在判斷法益侵害性有無和程度的過程中,十分有必要引入“容許風險”的概念。“容許風險”的意思是并非任何制造風險的行為都是法律所要禁止的,而是只有當一個行為超過被容許的界限而制造風險時,才是法律所要禁止的。簡單來說,我們可以應追求一個更高度的利益而接受該行為的附帶風險。即使某種言論有一定的侵害法益的風險,但是,如果其言論所造成的風險是在法所容許范圍之內(nèi)的話也可能不構(gòu)成犯罪。具體到本文所討論的問題,在人肉搜索中,對于他人的批評、議論可能會對相關人員的名譽權、隱私權造成一定的侵害風險,但不能因為這種風險的存在,就一概以誹謗罪論處。言論表現(xiàn)所針對之事,如對公眾愈具有重要性,言論自由愈有保護之必要性,也愈可能阻卻違法?；诖?參與言論思想及公共政策論爭之政治人物或政黨,其私密權之法律保護相對較小,特別是在選舉活動中,基于推定言論自由之容許性相對提高,其名譽權及私密權之保障相對限縮。亦即,經(jīng)常性在批判人者,也應有較大的度量接受批判。所以說,當人肉搜索制造的法益侵害的危險并未超越法律所容許的范圍時,就應該給言論自由帶來的風險留有合理的適存空間,將此類人肉搜索的案件不予入罪。當然在判斷容許風險的過程中,還需要借助于憲法中的利益衡量的方法,對言論自由權與名譽權、隱私權、公共利益之間潛在沖突間予以反復的斟酌考量,得出兩利相權取其重而兩害相權取其輕的結(jié)果。在此筆者不予論及。

(二)對“人肉搜索”行為進行刑罰處罰會導致禁止對社會有利的行為

公民在不侵害他人合法權利和自由的前提下,行使完全的自由和權利的行為,都是對社會有利的行為,否則立法機關不會將其規(guī)定為公民的權利和自由。由于“人肉搜索”中涵括范圍較廣(有發(fā)起搜索人、提供被搜索真實信息的人、提供被搜索虛假信息的人、對于被搜索人譴責的人、純粹看熱鬧跟帖的人),如果立法機關將人肉搜索行為統(tǒng)一入罪的話,公民在對發(fā)表言論的行為進行預測、評價時不免會得出這樣的一個結(jié)論——合法行使言論自由的行為等同于侵害他人權利的有害行為。個人隱私固然要保護,但是網(wǎng)民在人肉搜索的過程中所固有的表達自由,更是公民的基本人權之一,也要受到同等的法律保護。否則,這必然會抵消“人肉搜索”的輿論監(jiān)督的積極作用,使得公民的網(wǎng)絡言論自由受到很大的限制,導致禁止對社會有利的行為的存在,也不利于實現(xiàn)刑法的懲治犯罪和保障人權的基本理念。

(三)將“人肉搜索”納入刑法約束的范疇,在具體司法實踐中會遭遇現(xiàn)實的操作障礙

當前所謂的“人肉搜索”,更多的是網(wǎng)民利用“BBS”這類網(wǎng)絡信息傳播方式進行信息的交流,自發(fā)地參與某個話題或事件的討論與解答的搜索方式。由于人肉搜索需要借助于互聯(lián)網(wǎng),而網(wǎng)絡中又存在著不計其數(shù)的人肉搜索網(wǎng)站和論壇,以及經(jīng)常使用匿名、化名登陸的網(wǎng)民,所以造成了責任主體分散,難以發(fā)現(xiàn)責任人的不利局面。若刑法要強行追究人肉搜索者的責任,司法機關不免會遭遇調(diào)查取證難的困境。在司法審判中尚無可操作的采證規(guī)則及標準之下,極易造成認定犯罪的困難,即使存在對“人肉搜索”行為的查處也只是占極少數(shù),而對其他絕大部分的“人肉搜索”只能放任不管,這顯然會造成司法上的極度不公正。

(四)對“人肉搜索”行為采取刑罰之外的手段進行處理更為恰當

人肉搜索作為公民通過互聯(lián)網(wǎng)表達和交流信息的渠道,其具有的法益侵害性程度較低,相較于其他的犯罪行為,并不是必須采用刑罰手段才能阻止其危害社會的程度。如前文所述,法律乃是最低程度的道德,因此,只有在窮盡其它社會控制手段與現(xiàn)有法律規(guī)范的情況下,才考慮將某種行為設定為犯罪,納入刑法約束范圍。

筆者認為,對于“人肉搜索”中侵犯當事人的隱私權或名譽權的,不宜輕易地上升到刑法這個層面,應該盡可能在民法、行政法范圍內(nèi)解決問題。“人肉搜索”中的問題多數(shù)是可以通過民事程序來解決。例如行為人發(fā)表不當?shù)难哉撉址噶怂嗣u權的,可以要求行為人承擔消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任,并非一定要尋求國家強制力的介入。另外,通過公民的自律意識加強、網(wǎng)絡管理制度的完善,也能起到抑制“人肉搜索”的負面效應的作用。一方面,通過加強網(wǎng)絡的服務商和網(wǎng)絡的使用者的自律意識,提高法他們對法律的信仰,以促成兩者自覺維護網(wǎng)絡的文明,共同建良好的網(wǎng)絡文化。另一方面,可以通過立法規(guī)范形成由網(wǎng)絡運營商行為規(guī)范的限制和政府補充介入網(wǎng)絡管理的雙重保障機制。對于某個網(wǎng)民在BBS上發(fā)表的言論,BBS經(jīng)營者應該在言論發(fā)表的一段“合理時間”按“表面合理標準”對言論內(nèi)容進行審查,如發(fā)現(xiàn)不當之處應予以刪除,甚至可以封掉其ID使其無法在該網(wǎng)站發(fā)言。否則可以追究BBS經(jīng)營者的法律責任。在采取這樣的措施還無法起到作用時,政府可以通過對網(wǎng)絡ICP的管理,對網(wǎng)民進行處罰和強制。在此過程中,應強化有關行政機關打擊人肉搜索的管理職能。

近日,《徐州市計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》經(jīng)江蘇省十一屆人大常委會第七次會議通過,將于6月1日起生效。該條例對計算機安全等級管理、保護措施、禁止性的行為、法律責任等作出了詳盡規(guī)定,特別是對近來社會廣泛關注的“人肉搜索”行為做出了明確規(guī)制。筆者認為,相關條例的出臺體現(xiàn)了立法機關對保護個人信息安全的重視,尤其是對于防止公民濫用監(jiān)督權具有重要意義。從制度層面更好的規(guī)制“人肉搜索”,有利于引導“人肉搜索”朝著健康良性的方向運作發(fā)展。

總而言之,諸如“人肉搜索”之類的許多社會問題,需要依靠道德、習慣、信仰等以及民法、行政法等其他法律手段之間的協(xié)調(diào)互動,才能得以妥善的解決,而非僅僅依賴刑罰予以制裁,就足以消彌潛在的威脅。

五、結(jié)語

刑法是有其限度的,國家與社會不能對刑法產(chǎn)生過渡的“藥物”依賴,更不能對刑法產(chǎn)生近乎癡迷的“執(zhí)著”。確如陳興良教授所言,“刑法是一種不得已的惡。用之得當,個人與社會兩受其益;用之不當,個人與社會兩受其害。因此,對于刑法之可能的擴張和濫用,必須保持足夠的警惕。不得已的惡只能不得已而用之,此乃用刑之道也。”值得一提的是,在2009年2月28日通過的刑法修正案(七)中并沒有將“人肉搜索”納入刑法規(guī)制的范圍。相信立法者對諸如“人肉搜索”之類的行為不予入罪,也正是基于對刑法謙抑性的考量,對刑罰啟動持以審慎的立場。

注釋:

①“人肉搜索”是指在互聯(lián)網(wǎng)上集合眾多網(wǎng)民的力量搜索信息方式,其區(qū)別于谷歌、百度等傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)機器搜索,變單一查詢過程為“人找人、人問人、一人提問、八分回應”的協(xié)作、分享信息的過程.

②“人肉搜索”使本案原告及其家人的個人信息,包括姓名、照片、住址以及身份證和工作單位等信息被全部披露。期間原告不斷收到恐嚇郵件,在網(wǎng)上被圍攻、謾罵、威脅并被原單位辭退,其他單位也不敢聘用。北京市朝陽區(qū)法院于12月18日對本案作出一審判決,判令被告大旗網(wǎng)賠償因“人肉搜索”受到傷害的原告王菲精神撫慰金3000元等;被告張樂奕賠償原告王菲精神損害撫慰金5000元等。另外,法院認為鑒于互聯(lián)網(wǎng)具有的廣泛、迅速、即時、隨意、互動等傳播特點,被告天涯公司在王菲起訴前及時刪除有關內(nèi)容履行了監(jiān)管義務,不構(gòu)成侵權.中國“人肉搜索”第一案宣判.新華網(wǎng).http://news.xinhuanet.com/newscenter/2008-12/18/content_10524581_1.htm.

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ICP(Internet Content Provider),俗稱內(nèi)容服務提供者,其通過設立的網(wǎng)站提供信息服務,其內(nèi)容包括允許用戶在其域名范圍內(nèi)進行信息發(fā)布和信息查詢.

根據(jù)這一條例,未經(jīng)允許,擅自散布他人隱私,或在網(wǎng)上提供或公開他人的信息資料,對發(fā)布者、傳播者等違法行為人,最多可罰款5000元;情節(jié)嚴重的,半年內(nèi)禁止計算機上網(wǎng)或停機;一些違法的單位,還可能面臨吊銷經(jīng)營許可證或取消聯(lián)網(wǎng)資格的處罰。條例還規(guī)定,向公眾提供上網(wǎng)服務的網(wǎng)吧、賓館等場所,應當安裝國家規(guī)定的安全系統(tǒng),對上網(wǎng)人員實行實名登記,并記錄有關的上網(wǎng)信息,登記內(nèi)容和記錄備份保存時間不得少于60日,保存期間不得刪除或更改。一旦違反,將由公安機關給予警告,可以并處1000元以上1萬元以下罰款,情節(jié)嚴重的可以吊銷經(jīng)營許可證.江蘇徐州立法禁止人肉搜索,違者最高罰5千.新浪網(wǎng).http://news.sina.com.cn/c/2009-01-19/032017070889.shtml.

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