潘松萍　王　夷　肖立威

行為犯是我國刑法理論中犯罪既遂的類型之一,是指只要實(shí)施了符合刑法分則規(guī)定的某種基本構(gòu)成要件行為就為既遂,而無須發(fā)生特定的犯罪結(jié)果或有該犯罪結(jié)果發(fā)生的法定危險的犯罪類型1。

一、行為犯是否存在未遂的問題

行為犯的概念的提出,是以既遂為模本。那么,行為犯是否存在未遂的情況呢?鑒于行為犯包括舉動犯和過程犯,故在探討行為犯是否存在未遂問題時,須將二者區(qū)分開來。

(一)舉動犯

舉動犯又稱即時犯,是指按照法律規(guī)定,行為人一著手犯罪實(shí)行行為即告犯罪完成和完全符合構(gòu)成要件,從而構(gòu)成既遂的犯罪2。

對于這種過于細(xì)化的研究,筆者并不認(rèn)同。一般認(rèn)為,我國刑法中的危害行為,是指在人的意志支配下實(shí)施的危害社會的身體動靜,危害行為在客觀上人的身體動靜?？梢?對舉動犯定義與行為犯定義對行為要素要求的不同,也決定了我國刑法理論中的舉動犯概念與日本刑法中的舉動犯概念存在區(qū)別,后者范疇更近似于我國刑法中行為犯的概念。

以單純的身體動靜為標(biāo)準(zhǔn)來考察犯罪行為,容易得出行為具有過程性的結(jié)論,而事實(shí)上,刑法中的行為在法律上是對社會有危害的身體動靜,“身體動靜的社會危害性,是危害行為的價值評價特征,也稱為危害行為的社會性特征”3。因此,必然存在部分身體動靜因其性質(zhì)不會受到刑法的評價,也不應(yīng)納入刑法評價范疇。

從我國刑法理論和實(shí)踐來看,學(xué)者結(jié)合具體法律規(guī)定,一般從舉動犯的犯罪構(gòu)成性質(zhì)上分析,認(rèn)為舉動犯大概包括兩種情況:一是法律將預(yù)備形式的行為提升為實(shí)行行為的犯罪,二是教唆煽動性質(zhì)的犯罪。依照這種觀點(diǎn),舉動犯較行為犯的要求更低,只要行為人一有法定的舉動,既構(gòu)成既遂,也就不存在未遂的問題了。而從具體實(shí)踐上考察,如刑法中的組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪,行為人只要實(shí)施了法定的組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加的行為,就是既遂,也不可能出現(xiàn)未遂的情況,這也是學(xué)者所認(rèn)為的“將預(yù)備行為提升為實(shí)行行為”。類似的還有煽動民族仇恨、民族歧視罪,也只要行為人一經(jīng)實(shí)施煽動行為,就構(gòu)成既遂。我國刑法此類條文對舉動犯的一些具體規(guī)定,是考慮到此類行為的獨(dú)特性及其嚴(yán)重的社會危害性而在立法上的一種體現(xiàn),其原本是一種立法技術(shù)問題,卻直接導(dǎo)致這種法定的舉動犯中不可能出現(xiàn)未遂,或者說,導(dǎo)致可能存在的理想的、純粹理論性的未遂并不具有刑法上的現(xiàn)實(shí)意義。因此,在實(shí)踐中,我們?nèi)詰?yīng)堅(jiān)持貫徹舉動犯不存在未遂的觀點(diǎn),至少,從現(xiàn)行法律規(guī)定上看是如此的。

(二)過程犯

過程犯,也稱為程度犯,指行為人在著手實(shí)施刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件的行為以后,雖然不要求發(fā)生某種危害結(jié)果,但要求將行為實(shí)施到一定程度,才構(gòu)成犯罪既遂的情形。過程犯與舉動犯的根本區(qū)別在于二者對行為程度的要求不同,前者行為過程性較為明顯。因此,在著手實(shí)行犯罪的情況下,如果達(dá)到了法律要求的程度就是完成了犯罪行為,就應(yīng)視為犯罪的完成即既遂的構(gòu)成;如果因犯罪人意志以外的原因未能達(dá)到法律要求的程度,未能完成犯罪行為,就應(yīng)認(rèn)定為未完成犯罪而構(gòu)成犯罪未遂。這類犯罪也有相當(dāng)?shù)臄?shù)量,例如強(qiáng)奸罪、奸淫幼女罪、偷越國(邊)境罪、誣告陷害罪等。

行為犯的既遂并不必然要求造成物質(zhì)性的、有形的犯罪結(jié)果,而以行為完成為標(biāo)志。對過程犯而言,此類行為本身具有過程性:按照法律的要求,這種行為要有一個實(shí)行過程,要達(dá)到一定程度,才能視為行為的完成。按照刑法理論中對行為過程的分類,應(yīng)存在預(yù)備行為、著手行為和實(shí)行行為,行為犯其行為既然同樣具有過程性,這種劃分對行為犯應(yīng)該同樣適用:在著手實(shí)行犯罪的情況下,如果達(dá)到了法律要求的程度就是完成了犯罪行為,就應(yīng)視為犯罪的完成即既遂;如果因犯罪人意志以外的原因未能達(dá)到法律要求的程度,未能完成犯罪行為,就應(yīng)認(rèn)定為未完成犯罪而構(gòu)成犯罪未遂。因此,在過程犯中,其行為明顯的過程性決定了在行為發(fā)展過程中存在因其他因素中斷行為的發(fā)展過程、達(dá)不到法定要求的行為程度而成立未遂。

二、既遂與未遂標(biāo)準(zhǔn)判斷----以法益為視角

基于舉動犯不存在未遂的前提,此處討論之行為犯之未遂問題,僅就行為犯中的過程犯而言。程度犯行為的過程性決定了行為侵犯法益的程度性。

我國刑法分則條文規(guī)定的各種具體犯罪,都是以犯罪既遂形態(tài)為模本。行為犯也同樣是以犯罪既遂為標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)定其犯罪構(gòu)成要件,而行為犯的既遂要有一個實(shí)行過程,要達(dá)到一定程度,才能視為行為的完成。那么對于行為犯而言,法定的犯罪行為完成的標(biāo)準(zhǔn)是什么,行為要進(jìn)行到何種程度、達(dá)到何種標(biāo)準(zhǔn),才能認(rèn)定為已經(jīng)達(dá)到法定的既遂標(biāo)準(zhǔn)。

刑法理論界對此也看法不一,有論者認(rèn)為,如果達(dá)到了法律要求的程度就是完成了犯罪行為,就應(yīng)視為犯罪既遂;如果因犯罪人意志以外的原因未能達(dá)到法律要求的程度,就應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂4。也有論者認(rèn)為,犯罪既遂的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)是犯罪行為給刑法所保護(hù)的合法權(quán)益造成實(shí)害。行為犯的特點(diǎn)就在于行為一實(shí)施便必然產(chǎn)生實(shí)害——危害結(jié)果在任何情況下都附屬于已然的行為存在,且危害結(jié)果呈一種不甚明顯的隱形狀態(tài)5。還有論者認(rèn)為,行為犯的過程進(jìn)行程度是指行為從著手進(jìn)行到現(xiàn)實(shí)侵害合法權(quán)益有一個發(fā)展過程,如果行為已現(xiàn)實(shí)侵害了合法權(quán)益,就認(rèn)為達(dá)到了相應(yīng)的程度,可以認(rèn)為基本構(gòu)成要件已經(jīng)完成6。

筆者認(rèn)為,第一種觀點(diǎn)雖然揭示了行為犯的過程性,但這只是對行為過程性的質(zhì)的說明,而不是量的具體詮釋。法律對行為犯的過程進(jìn)行程度既沒有總則性的規(guī)定,也沒有在刑法分則中具體描述,那么法律要求的程度究竟是何種程度,仍缺乏相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn),實(shí)踐中難以把握。一般認(rèn)為,犯罪的本質(zhì)是侵犯法益,因此,以犯罪行為是否對法益造成侵害即是否對客體造成侵害為根本判定標(biāo)準(zhǔn),是基于立法者所意圖保護(hù)的合法利益的考慮,也符合犯罪的本質(zhì)特征之要求。第二、第三種觀點(diǎn),以有否侵犯合法權(quán)益作為犯罪既遂的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn),具有一定的合理性。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為行為一經(jīng)實(shí)施便必然產(chǎn)生實(shí)害,雖然本意有可能指行為的完成,但從字面上顯然容易混淆行為犯的過程性;第三種觀點(diǎn)比較可取,必須明確的是,與結(jié)果犯不同,行為犯的既遂雖然以是否對犯罪客體造成現(xiàn)實(shí)侵害為判斷標(biāo)準(zhǔn),但并不要求造成物質(zhì)性的和有形的犯罪結(jié)果7。

鑒于行為犯之行為有其過程性,其侵犯法益也必然顯現(xiàn)出相應(yīng)的程度性,因此,可從法益被侵害的程度來把握其既遂、未遂,即以是否對法益構(gòu)成現(xiàn)實(shí)侵害為劃分標(biāo)準(zhǔn):已現(xiàn)實(shí)侵害法益的,應(yīng)認(rèn)定為既遂;尚未現(xiàn)實(shí)侵害法益卻又有相當(dāng)危險性的,則應(yīng)認(rèn)定為未遂。

以行為犯本身行為具有過程性之特性為載體進(jìn)行考察,一般說來,行為的初級階段在特定的時間性和空間性下,尚未現(xiàn)實(shí)侵害法益卻又有相當(dāng)危險性,是認(rèn)定為未遂的根據(jù);而后續(xù)的實(shí)行行為現(xiàn)實(shí)侵害法益,是認(rèn)定為既遂的根據(jù)。從整個行為過程來看,二者之間存在一種起點(diǎn)與射線的關(guān)系。其前一初級階段筆者認(rèn)為可以稱為實(shí)行行為的著手,后一階段才是具體的實(shí)行行為。

也有學(xué)者根據(jù)行為犯行為過程性的特征,進(jìn)而將行為犯再區(qū)分為簡單行為犯與復(fù)雜行為犯,前者要求的是一般過程性明顯(通常依據(jù)一般的社會生活經(jīng)驗(yàn))的行為,如脫逃罪,通常認(rèn)為只有行為人達(dá)到脫離國家司法監(jiān)控的程度,才構(gòu)成既遂;后者是兩個以上行為構(gòu)成的復(fù)合行為,如強(qiáng)奸罪中的暴力行為與強(qiáng)奸行為。此種理論,實(shí)際是刑法理論中的復(fù)合行為理論在行為犯中的具體運(yùn)用,是純粹從行為的角度審視。筆者認(rèn)為,這種理論有其合理性,也便于實(shí)踐操作,但鑒于行為犯既遂于未遂之本質(zhì)區(qū)別仍在于行為侵犯法益程度不同,統(tǒng)一的行為劃分模式未必能夠準(zhǔn)確的反映這一特性,最終仍可能要依賴于對法益侵犯程度的判斷來進(jìn)行區(qū)分:如前面論及的強(qiáng)奸罪情況下的暴力行為與強(qiáng)奸行為的劃分,雖然從理論上有其合理性,但暴力行為何時結(jié)束、強(qiáng)奸行為何時開始仍需要根據(jù)情況不同具體把握,而把握的根據(jù),仍在于行為侵犯法益的程度不同。

因此,筆者仍然堅(jiān)持應(yīng)以行為的過程性為立足點(diǎn),依據(jù)行為對法益侵犯的程度不同,結(jié)合具體實(shí)際來判斷實(shí)行行為的不同階段。

一般認(rèn)為,犯罪實(shí)行行為的著手應(yīng)當(dāng)是主觀上的犯罪意圖轉(zhuǎn)化為犯罪行為的開始,并由此得出判斷犯罪實(shí)行行為著手的兩個標(biāo)準(zhǔn),即行為的該當(dāng)性與犯意的明確性。對于行為犯而言,其行為的該當(dāng)性相對清楚,關(guān)鍵在于判斷犯意的明確性。實(shí)踐中,應(yīng)根據(jù)具體罪名的不同具體判斷,以組織他人偷越國境罪為例,可根據(jù)具體情況把握犯罪實(shí)行行為的著手和具體實(shí)行行為的臨界點(diǎn):如果是通過邊境口岸出境的,從偷越國境人員進(jìn)入邊防檢查時開始;如果是乘船偷越的,從到達(dá)約定碼頭(地點(diǎn))等候或安排上船時開始;如果是從陸路偷越的,從到達(dá)國境管制地區(qū)開始。對于行為人組織人員沒有到達(dá)足以偷越國境的地點(diǎn),在途中被抓獲的,則應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂。

(作者單位:1.杭州市下城區(qū)人民檢察院;2.浙江省人民檢察院公訴三處)

1史衛(wèi)忠:《行為犯研究》,中國方正出版社2002年10月版,第99頁。

2高銘暄主編:《刑法專論》(上編),高等教育出版社2002年10月版,第294頁。

3高銘暄、馬克昌主編:《刑法學(xué)》,北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年第1版,第69頁。

4李兵:《〈關(guān)于審理組織、運(yùn)送他人偷越國(邊)境等刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》,載《刑事審判參考》2002年第2輯。

5馮亞東、胡東飛:《犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)新論》,載《法學(xué)》2002年第9期。

6李?；?、童偉華:《論行為犯的構(gòu)造》,載《法律科學(xué)〈西北政法學(xué)院學(xué)報〉》,2002年第6期。

7高銘暄主編:《刑法學(xué)》,北京大學(xué)出版社1998年版,第99頁。