李自根

摘要：融券業(yè)務在我國的開展，使得對此種交易形式下股息剝離的稅法規(guī)制成為必須。各國對融券交易中所產(chǎn)了，而借方向貸方提供的現(xiàn)金以及其他擔保物的所有權及受益權也全部轉(zhuǎn)讓給了貸方。而大陸法系的國家一般認為，融券終究還是一種借貸關系。

融券交易下，借方向貸方所支付的費用中實際上包括生的“替代支付”能否從稅法角度被界定為股息并相應征稅，立法實踐并不相同，國際條約實踐也大相徑庭。我國應采用“透視法”對此進行規(guī)制。

關鍵詞：融券交易；替代支付；稅法規(guī)制

中圖分類號：D922.287

文獻標識碼：A

文章編號：1009—055X(2009)03—0048—05

當前，金融海嘯席卷全球，各國政府紛紛出臺各種政策措施挽救市場。為挽救市場信心，2008年10月5日，證監(jiān)會宣布啟動融資融券的試點。伴隨著融資融券業(yè)務的開展，相應的法律制度也正處于構(gòu)建之中。根據(jù)西方國家的市場經(jīng)驗，融券這一投資形式，很可能被跨國投資人作為股息剝離的一種手段，逃避稅務監(jiān)管。股息剝離(dividend strip-ping)指各種意在逃避股息征稅或者套取原本無法獲得的股息下若干利益的安排，它已經(jīng)成為各國稅務當局監(jiān)管的重要內(nèi)容之一。

一、國際經(jīng)濟中的融券交易及其股息剝離新手段--替代支付

融券是指貸方將股票的權利轉(zhuǎn)移給借方，而借方必須在約定的某一時間將同樣種類和數(shù)量的股權返還給貸方。伴隨著這一借貸，借方向貸方提供現(xiàn)金擔保，并且為借貸期間對股權的使用而支付給貸方一定的補償費用。而貸方要定期向借方支付擔?，F(xiàn)金下的市場利息。我國《證券公司融資融券業(yè)務試點管理辦法》中規(guī)定，“融資融券業(yè)務，是指向客戶出借資金供其買入上市證券或者出借上市證券供其賣出，并收取擔保物的經(jīng)營活動?！睂θ谌尚再|(zhì)的界定，還存在分歧。很多學者認為，該交易盡管名為借貸，但實際上，在合同期間，借方可以根據(jù)其意思而自由的使用該股權，他可以出售它們，在破產(chǎn)時該股權也構(gòu)成其財產(chǎn)。因此，在借貸期間，借方是該股權上的法律所有人和受益所有人。英美法系國家和大陸法系國家在這個問題上存在區(qū)別：前者認為在融券交易中，股權的貸方將股權上的法律所有權和受益所有權都暫時性的轉(zhuǎn)讓了兩塊：第一，借貸費用，相當于傭金；第二，補償費用，相當于在借貸期間該股權下將要產(chǎn)生的收益，包括股息以及某些稅收減免或者抵免。正是由于后者，引發(fā)了本文后續(xù)的討論。在國際性融券交易中，外國投資者正是看中了補償費用具有替代股息的可能性，利用融券交易進行股息所得上的避稅安排。具體來講，這一避稅安排包括兩方面主要內(nèi)容：一是，外國投資者，即貸方，將其所擁有的股權通過融券交易轉(zhuǎn)移給一個與股票發(fā)行公司同屬一國納稅居民的借方，這樣，股權上所產(chǎn)生的股息就并不由該外國投資者直接收取，而是由與分配股息的公司同屬一國納稅居民的借方來接收；二是，借方在將股息轉(zhuǎn)交給股權實際投資人即貸方時，采用的并不是股息形式，而是與股息等值的其他所得形式，也即上文所講的補償費用。通過上述運作，該外國投資者至少可獲以下兩方面的利益：

第一，免除了來源國對股息的征稅。如果在公司分配股息期間，外國投資者擁有股票從而獲取股息時，由于該股息會被絕大多數(shù)國家認定為是來源于股息分配公司居住國的所得，因此，分配公司居住國必然要對外國股東課征股息上的稅負。然而，如果該外國股東將該股息在分配股息前轉(zhuǎn)移給了分配公司居住國的居民投資者，則該居民投資者將無需被課征上述來源國的稅收了。

第二，套取針對國內(nèi)投資者的某些特別利益。比如，由于股息分配時存在著經(jīng)濟性重復征稅，因此很多國家出臺了消除股息經(jīng)濟性重復征稅的特別制度，比如歸集抵免制，由于這些制度通常僅僅對居民納稅人適用，因此，通過融券交易將股票暫時性的轉(zhuǎn)讓給分配股息公司居住國的居民投資者，則可以套取上述國內(nèi)法上的利益。

因此，如果非居民貸方通過與支付股息公司所在國的居民(借方)進行融券交易，就可以將股息轉(zhuǎn)換為其他的所得形式，從而不僅可以避免在來源國的預提稅，甚至可以得到諸如歸集抵免等原先無法享受的利益。而上述這種借方向貸方支付的所得，本文簡稱為“替代支付”，即替代股息的支付。

二、規(guī)制融券交易的股息剝離手段——替代支付的各國稅法實踐

(一)透視法——美國的立法實踐

根據(jù)《國內(nèi)稅收法典》(Internal Revenue Code，IRC)第1058節(jié)第1條的規(guī)定，融券交易下所支付的替代支付被視為通常的所得，就像為使用證券而支付的費用一樣。根據(jù)案例法，如果被借貸的股份將人造股息的接受人來說，由英國居民就英國股份向其支付的人造股息，應該與該股份下的實際股息同等對待。由此可見，英國有關人造股息的制度意在根據(jù)融券交易的實質(zhì)來進行判斷。對貸方接受的人造股息，應該按照接受實際股息的規(guī)則進行征稅。

(四)其他國家的立法實踐

在德國，稅法為了有效地控制外國居民利用融券進行股息剝離，特地修改了所得稅法。新規(guī)定表明，在下列情形下，進一步被轉(zhuǎn)讓的話，則融券下支付的替代支付，為稅法目的，就不是作為股息，而是作為臨時使用財產(chǎn)的費用。這一待遇是基于這樣的事實，即在此種情形下，借貸雙方都不被視為股東。而如果借方不再進一步轉(zhuǎn)移股份的話，則為稅法目的，貸方被視為股份的所有人。股份的轉(zhuǎn)讓僅僅被視為抵押或者質(zhì)押。此時，替代支付被視為股息。然而IRC第1058規(guī)定的主要是國內(nèi)關系下的融券。跨境交易下的規(guī)則與純粹的國內(nèi)交易并不相同。在1992年美國發(fā)布證券借貸交易條例的提案之前，并不存在任何有關替代支付的特征、界定、來源地的認定等相關規(guī)則，僅僅在IRC1058條表明，替代支付構(gòu)成使用財產(chǎn)的費用，即不構(gòu)成股息。1997年，財政部通過了有關證券借貸交易下，替代支付的性質(zhì)界定和來源地判斷的最終條例。該條例采用了透視法(100k-through rule)，即替代支付和其基礎交易下的股息具有相同的來源地，而不管股息的實際接收人是誰。而替代支付，為預提稅、所得稅以及營業(yè)稅目的，具有和基礎交易下的股息相同的特征。

條例適用于向外國人支付的所有的替代支付上。比如，一個外國投資人甲先將美國股份借貸給另一個外國投資人乙，而乙又轉(zhuǎn)而借貸給了美國人丙，則丙給乙和乙給甲的替代支付，都構(gòu)成來源于美國的FDAP收入，并需要相應納稅。然而，由于這一規(guī)則使得美國可以對兩個外國人之間的借貸交易進行管轄，顯然有過度管轄權之嫌，從而發(fā)生了SDI Netherlands B．V．訴Commissioner一案。在此案中，稅務法院判決，美國的上述規(guī)則事實上導致預提稅的重復征收，因而是無效的。為此，美國稅務署又頒布了第97-66號通告。該通告規(guī)定，只有在股息倘若是向貸方支付時美國應征收預提稅

的前提下，美國才能對該借貸交易征稅。這樣只有乙丙之間的交易，美國可以征稅了。

(二)對受益所有人進行嚴格界定--荷蘭的立法實踐

由于荷蘭一直實行免稅制，一直以來都是外國資本青睞的地方。為了打擊外國投資人利用荷蘭稅制進行避稅，荷蘭長期以來都致力于各種反避稅的研究和立法工作。在2000年，荷蘭財政部就提出了一個專門有關股息剝離的議案，該議案被稱為10天/3個月測試法。該議案通過對股息剝離交易中的受益所有人概念的界定，試圖打擊這種避稅行為。所謂的10天/3個月測試法是指，如果在股息宣告日之前10天內(nèi)購買股息上的股份，或者在取得股份之后三個月內(nèi)又出售該股份，則股息的接收人就不構(gòu)成股份的受益所有人。

然而，該議案受到了荷蘭銀行和證券交易所的抵制，認為這一立法將導致在股息分配之前難以進行股票交易。新提案于2001年8月31號推出。新草案明確了只有在構(gòu)成受益所有人的情形下，才可以享受退稅或者稅收抵免等利益。在下列情形下，就不構(gòu)成受益所有人：第一，納稅人(即股息接收人)為接收股息而與其他人發(fā)生了一組交易，并且支付了相應的對價；第二，除上述納稅人以外的另一私人或者法人可以直接或者間接從全部或者部分的股息中受益，而且該私人或者法人本身可以僅次于股息接收人而享受股息預提稅下的稅收免除、減免或者返還的利益；第三，該私人或者法人直接或者間接的保留或者取得的股份下的權利與在上述交易發(fā)生之前對類似的股份權利相似。而融券交易正符合上述的三個條件，因此，融券交易中的借方，不能被荷蘭稅法視為該股息的“受益所有人”，也就不能享受任何免稅或減稅的利益了。這在一定程度上遏制了利用融券交易進行避稅的行為。

(三)人造股息--英國的立法實踐

英國有關融券交易的稅法試圖確保對該交易的征稅反映該交易的經(jīng)濟實質(zhì)，其目標是：(1)對貸方的征稅就好像沒有發(fā)生任何交易一樣，他還應該是被轉(zhuǎn)讓的證券上的受益所有人；(2)對借方的征稅應該像其進行了一個付息的擔保貸款一樣。

為了保證貸方對股息的受益所有權，借方需向貸方支付股息上的補償費用被稱為人造股息(man-ufactured dividend)。作為一般規(guī)則，人造股息與基礎證券下的實際股息的待遇相同。英國《所得稅和公司稅法》第231AA節(jié)規(guī)定，任何融券中的借方，都不能主張其接收的相關證券上股息的稅收抵免。而第23A規(guī)定了有關人造股息的規(guī)則，即對貸方的征稅應該與由貸方直接接受證券下的股息一樣。因此如果融券交易下的標的為英國股份，即英國居民公司的股份，則由英國居民公司所支付的人造股息，在該公司手中應該被當作是支付股息。而對借方將無法享受任何公司所得稅或者資本收益稅上的抵免：(1)股息所得被相關的費用抵消了，除非是貸款費用或者以市場利率計算的利息；(2)如果這些相關費用的接受人無須承擔德國稅負。這樣的規(guī)定顯然意在打擊非居民通過融券等交易形式套取德國稅法上給居民納稅人利益的企圖。然而，由于在法規(guī)中并沒有對“相關費用”做出進一步的解釋，稅務實踐中稅務機關的立場也不明朗，因此這一概念的內(nèi)涵并不清晰。

根據(jù)瑞典的稅法，如果交易明顯為了避稅的目的，貸方就有可能要對股息納稅。實踐中某些法院的判例就采取了上述的立場。比如法院曾判決，如果不在股息分配時擁有股份，而是在股息分配前以及分配剛結(jié)束時擁有股份，此種交易就具有明顯的避稅意圖，因此出售人必須承擔股息上的稅負。

三、規(guī)制融券交易的股息剝離手段——替代支付的國際稅收實踐

上述各國國內(nèi)法的實踐表明，各國對融券中的替代支付(補償費用)的界定并不一致，對在該費用是否構(gòu)成股息的問題上，國內(nèi)法上的規(guī)定將影響到相關稅收協(xié)定的適用。

(一)OECD范本和UN范本的規(guī)定

由于兩范本中并沒有關于融券交易下替代支付的特殊規(guī)則，因此，該補償費用既可能構(gòu)成第7條下的營業(yè)利潤、第13條下資本利得，也可能構(gòu)成第21條下的其他所得。然而，如果該支付構(gòu)成范本意義上的股息時，根據(jù)第10條股息條款優(yōu)先適用于其他所得條款的原則，該支付就必須按照股息來征稅，而不是按照其他條款來征稅。

OECD范本第10條規(guī)定的股息概念，其核心要求是，所得必須基于公司權利。分析來看，在融券交易下，股份的所有權在合同交易期間是由貸方轉(zhuǎn)移給了借方。因此，替代支付的接受人不是股東，而替代支付也不是源于公司權利，而是基于一個借貸合同，盡管該支付是由被轉(zhuǎn)讓的股份日后可能得到的股息數(shù)額來確定的。

某些國家將替代支付作為股息進行征稅，但是由于該替代支付始終無法滿足“公司權利”的要素，因此它還是無法構(gòu)成OECD范本和UN范本意義上的股息。此時，該所得就很可能構(gòu)成范本意義上的其他所得，而僅能在該支付接受人的居住國征稅了，來源國將禁止對該所得征收預提稅。

(二)各國的條約實踐

絕大多數(shù)的雙邊稅收協(xié)定，都采用了和上述兩范本類似的規(guī)定。但是有兩個協(xié)定相當引人關注：

根據(jù)德國和瑞典之間的協(xié)定，由公司支付的來源于股份的所得或者由公司支付的任何所得，只要所得支付人為其居民的國家將這些所得視為股息，它們就為協(xié)定意義上的股息。由于上述協(xié)定沒有要求股息必須來源于公司權利，因此只要替代支付是由公司支付的，并且支付人的居住國將其視為股息，則替代支付也就成為協(xié)定意義上的股息了。

在美國和荷蘭的稅收協(xié)定中包括了有關融券等證券借貸交易下的替代支付的明確條款。在協(xié)定的諒解備忘錄中規(guī)定，當貸方將股份(或者其它權利，只要依據(jù)該權利取得的所得，與從股份中的所得享受相同的稅收待遇)進行借貸，并且借方有義務向貸方支付與股息分配相等的數(shù)額，則貸方就將作為該股份或者其他權利上股息的受益所有人。同時，替代支付也構(gòu)成協(xié)定意義上的股息。

四、規(guī)制融券交易下股息剝離的國際稅法實踐對我國的借鑒意義

(一)利用融券交易進行股息剝離在我國的可行性分析

從我國的現(xiàn)實來看，當前利用融券交易套取我國稅法利益的企圖，是否具有可行性呢?我們不妨從兩個角度加以分析：首先從套取免除預提稅利益的角度看，外國投資者規(guī)避稅法的動力明顯不足：

其一，我國目前對外國投資者投資我國資本市場依然持謹慎態(tài)度。我國資本市場在設立之初，考慮到對外開放的水平、外匯市場的改革步伐，特別是國家的經(jīng)濟安全等因素，對資本市場進行了嚴格地分割化處理：根據(jù)證券交易地和投資者的國籍等因素，我國將整個證券市場分割為A股、B股、H股、N股等等。其中，在我國大陸進行交易的A股僅僅對內(nèi)地投資者開放，而B股僅僅對外國投資者(包括港澳臺的投資者)開放。這種格局沿用至今。因此，外國投資者對我國證券市場的投資受到了很多制度性的約束。

其二，對容許外國投資者投資的我國B股市

場，國家稅務總局在《關于外商投資企業(yè)、外國企業(yè)和外籍個人取得股票(股權)轉(zhuǎn)讓收益和股息所得稅收問題的通知》中規(guī)定，對持有B股或海外股的外國企業(yè)和外籍個人，從發(fā)行該B股或海外股的中國境內(nèi)企業(yè)所取得的股息(紅利)所得，暫免征收企業(yè)所得稅和個人所得稅。由于我國暫時性的放棄來源地稅收管轄權，因此境外投資者通過B股企圖避免我國的股息預提稅也就失去了原動力。

其三，就A股市場而言，盡管我國目前依然將投資者限定于內(nèi)地的投資者，但是2002年銀監(jiān)會頒布了《合格境外機構(gòu)投資者境內(nèi)證券投資管理暫行辦法》(QFII)，該辦法規(guī)定，中國境外基金管理機構(gòu)、保險公司、證券公司以及其他資產(chǎn)管理機構(gòu)在符合法定條件的前提下可以投資于除境內(nèi)上市外資股以外的股票，即可以投資于A股。對于從A股取得的股息所得，根據(jù)目前我國的稅收法規(guī)和政策，QFII不能享受有關的優(yōu)惠稅收待遇，即需要按照20％的預提稅率進行納稅。然而，由于境外機構(gòu)投資者在我國數(shù)量少，且受到嚴格的投資監(jiān)管，融券交易恐短期內(nèi)難以適用于QFII。

換個角度，從套取我國對居民股東間股息分配的利益角度看，則這種現(xiàn)實可行性將顯著增強：

根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》第26條的規(guī)定，符合條件的居民企業(yè)之間的股息、紅利等權益性投資收益為免稅所得。從個人投資者的角度看，盡管《個人所得稅法》規(guī)定，個人投資于公司股票而獲取的股息收入，需要納入個人的應納稅所得額中進行納稅，然而，2005年財政部和國家稅務總局發(fā)布了《關于股息紅利個人所得稅有關政策的通知》的規(guī)定，決定對“對個人投資者從上市公司取得的股息紅利所得，暫減按50％計入個人應納稅所得額，依照現(xiàn)行稅法規(guī)定計征個人所得稅”。由此可見，由于我國對居民投資者之間的股息收入實行優(yōu)惠的稅收待遇，因此大大增強了外國投資者通過融券進行股息剝離的可能性。

總體上看，在我國當前的經(jīng)濟、稅收環(huán)境下，利用融券交易進行股息剝離的企圖也是存在的。隨著我國資本市場、外匯市場的逐步放開，這種潛在的避稅風險將顯著增加。

(二)我國規(guī)制融券交易下股息剝離的立法選擇

從我國當前的稅法規(guī)定來看，對于此種形式的逃避稅行為，立法是相當薄弱的。2008年《企業(yè)所得稅法》的一個顯著變動就是加強了對逃避稅的監(jiān)管，該法第四十七條規(guī)定，“企業(yè)實施其他不具有合理商業(yè)目的的安排而減少其應納稅收入或者所得額的，稅務機關有權按照合理方法調(diào)整。”這一原則性的授權為規(guī)避融券交易的股息剝離提供了法律依據(jù)。然而，相對于西方發(fā)達國家明確且針對性很強的立法語言而言，我國稅法的規(guī)定不免薄弱了些。更為重要的是，我國目前的《個人所得稅》法中并沒有這樣具有普遍意義的反避稅條款，這顯然是立法的一大疏漏。筆者認為，我國應在法律中明確引入“透視法”來規(guī)制融券交易下的股息剝離行為。

對于利用融券交易進行股息剝離的行為，目前無論是國內(nèi)法，還是雙邊稅收協(xié)定，實踐都不太統(tǒng)一。導致這種差異的關鍵在于，對“替代支付”性質(zhì)的判斷存在不同的觀點。而對“替代支付”的界定，關鍵又在于如何判斷融券交易中所涉及的多個行為的關系。融券交易至少涉及兩個階段的行為：一是貸方將股票轉(zhuǎn)移給借方的行為；二是借方在約定的時期將股票返還貸方的行為。如果我們將上述行為視為單獨的兩個交易，也就根本否定了“替代支付”本身和股息的任何關聯(lián)性，那么與股息對等的替代支付就不可能構(gòu)成股息，因為該支付不是基于股東關系而向股東支付的股本投資回報。

如果我們將上述行為看出一個整體，正視它們之間事實上存在著的緊密關系，那么我們就不能忽視一個問題，即融券交易下貸方所取得的回報，正是根據(jù)他作為股權人本來可以收取的股息來確定的，因此對該回報的征稅應該與股息相同。這正是“透視法”的理論依據(jù)，即透過“替代支付”這一表象，直接揭開其與基礎交易的關系，并且以基礎交易的規(guī)則來規(guī)范表象交易。這為有效防止納稅人輕而易舉的避稅提供了一種切實可行的方法。

“透視法”乃為“不得濫用法律形式”這一法律基本精神在稅法上的體現(xiàn)，很多部門法也通過具體規(guī)則的導人體現(xiàn)這一法律精神。比如2005年我國修改后的公司法明確規(guī)定了“公司人格否認制度”，即西方國家的“揭開公司面紗”制度，此乃公司法為防止濫用公司形式而做出的立法努力。公司法在引入這一規(guī)則之后，極大地增強了對司法活動中的現(xiàn)實指導性。同時，我國作為大陸法系國家，“法官造法”的能力受到很大限制，因此，明確規(guī)則，是進行法律防范的最好選擇。如此看來，面對可能的利用融券交易進行股息剝離的行為，正確的選擇，就是在法律中明確地規(guī)定“透視法”。“透視法”可直接規(guī)定在有關融券交易的立法中，并可采用與美國立法相類似的規(guī)定，即容許將替代支付和其基礎交易掛鉤，為預提稅、所得稅目的，替代支付將具有和基礎交易下的股息相同的稅法特征。

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(責任編輯：余樹華)