李曉琴

[摘要]訟師與律師是產(chǎn)生于兩種不同社會(huì)環(huán)境下的群體，從其產(chǎn)生發(fā)展與社會(huì)地位的不同可以探究二者背后所體現(xiàn)的不同社會(huì)環(huán)境和法律文化，從而進(jìn)一步了解我國(guó)當(dāng)前的律師制度。

[關(guān)鍵詞]訟師律師社會(huì)背景法律文化

訟師是中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中的一個(gè)特殊群體，一方面不可或缺，另一方面又遭人厭惡。律師則是在近代西方民主法治基礎(chǔ)上產(chǎn)生的職業(yè)群體，是由國(guó)家承認(rèn)其資格、能為訴訟當(dāng)事人提供法律幫助的專業(yè)人員。訟師與律師存在所仰賴的社會(huì)背景和法律文化不同，本文擬對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行探討。

傳統(tǒng)訟師存在的社會(huì)背景

所謂訟師，有人定義為“專門替人寫訴狀打官司的人”，也有人定義為“是一種專門教人打官司的職業(yè)”。因唆使人興訴訟，筆力如刀，所以又有人稱其為“刀筆吏”。成文法的公布是訟師出現(xiàn)的一個(gè)重要條件。雖然“訟師”是應(yīng)運(yùn)而生，但在主張“息訟”和“無(wú)訟”的社會(huì)氛圍中，訟師的地位極為尷尬，被譏稱為訟棍，用教唆詞訟、顛倒是非、舞刀弄筆、架詞越告、打點(diǎn)衙門、串通吏蠹、欺壓良善等詞來(lái)形容他們的行為。費(fèi)孝通先生曾在《鄉(xiāng)土中國(guó)》一書中寫到：“在鄉(xiāng)土社會(huì)里，一說(shuō)起‘訟師，大家會(huì)聯(lián)想到‘挑撥是非之類的惡行。作刀筆吏的在這種社會(huì)里是沒(méi)有地位的?！倍俑畬?duì)訟師一貫是禁止和彈壓的。根據(jù)《大清律例·刑律·教唆詞訟》規(guī)定，一旦被確定是“訟棍”的人，一律被處以“徒三年”的刑罰；與政府官員勾結(jié)、挑唆鄉(xiāng)民提起訴訟，或以欺詐、威嚇手段強(qiáng)迫他人提起訴訟，以“訟棍”之罪，發(fā)云南貴州等地充軍。盡管如此，訟師卻頑強(qiáng)地生存下來(lái)，并且越接近清末，訟師的活動(dòng)越趨于活躍，這不能不讓人意識(shí)到訟師存在的價(jià)值。下面就此問(wèn)題作一分析。

一元化的社會(huì)結(jié)構(gòu)。中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)是政治至上、權(quán)力本位的一元化社會(huì)。正如清末學(xué)者顧家相在《中國(guó)嚴(yán)禁訟師外國(guó)重用狀師名實(shí)一同辨》一文中所說(shuō)，訟師與律師職責(zé)相似而待遇不同，是因?yàn)橹袊?guó)與西方政權(quán)中心不同。西方注重民權(quán)的伸張，保護(hù)個(gè)人自由，因而律師制度發(fā)達(dá)。中國(guó)注重君主權(quán)力，嚴(yán)禁對(duì)君權(quán)的侵凌，弱小的百姓需要借助他力與象征國(guó)家權(quán)力的官衙相抗?fàn)帲@也是為什么官府一再禁止，而訟師在民間卻頗受歡迎的原因。

傳統(tǒng)法律思想的影響。按照楊鴻烈先生的說(shuō)法，中國(guó)法律思想的發(fā)展可以劃分成四個(gè)階段：萌芽時(shí)代、儒墨道法諸家對(duì)立時(shí)代、儒家獨(dú)霸時(shí)代、歐美法系侵入時(shí)代。其中第三個(gè)時(shí)代最為長(zhǎng)久，從公元前2世紀(jì)到19世紀(jì)末20世紀(jì)初，延續(xù)2000余年的時(shí)間。所以可以說(shuō)，中國(guó)傳統(tǒng)法律思想是以儒家思想為核心的思想體系。因此在審判和調(diào)解時(shí)往往以儒家的情和禮作為審判依據(jù)，使審判結(jié)果有比較大的自由裁量度，于是衙役、胥吏以及訟師才有了活動(dòng)的空間和機(jī)會(huì)。

科舉制度的附屬物。自隋唐確立的科舉制度一方面為國(guó)家選拔了大批人才，另一方面也培養(yǎng)了無(wú)用武之地的貧窮書生。從小學(xué)習(xí)四書五經(jīng)而無(wú)一技之長(zhǎng)的書生，如果沒(méi)有金榜題名，那么最可能的結(jié)果就是成為官府幕僚或訟師。生員與訟師都是依賴文筆存活的，生員需要以超群的文筆在眾多考生中引起主考官的注意，而訟師需要以超群的文筆在眾多訴狀中引起州縣官的矚目。只要科舉制度存在，訟師就會(huì)源源不斷產(chǎn)生出來(lái)。

以刑為主的法律體系下的必然。自春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期法家思想崛起，一種以刑為主的法律體系逐漸形成。雖然隨著秦的滅亡，法家思想不再是主流思想，但是重視刑法、以刑為主的法律體系卻保留下來(lái)，并得到了進(jìn)一步強(qiáng)化?！斑@樣的法律體系，由于其法制內(nèi)涵中不存在契約的內(nèi)涵，漠視民眾的基本權(quán)利，因而只能淪為統(tǒng)治者手中的工具，其法律基本聽從權(quán)勢(shì)的擺布，甚至任其玩弄和實(shí)施暴虐?！痹诓坏貌淮蚬偎镜臅r(shí)候，為求自保，只有尋求訟師這樣懂法的人的幫助。

訴訟制度下的必然。中國(guó)古代訴訟基本上采取書面主義，尤其是唐代以后，進(jìn)入書面主義優(yōu)先階段，不得當(dāng)庭陳告，訴狀在審判過(guò)程中起著決定性的作用。而隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，訴訟數(shù)量的增多，法律對(duì)訴訟文書的規(guī)定漸趨嚴(yán)格。所謂“無(wú)謊不成狀”，如實(shí)、質(zhì)樸的告狀經(jīng)常得不到受理，所以百姓不得不找訟師代寫訴狀。案件受理后，訟師仍然是非常重要的。訟師可以不斷與衙門和胥吏打交道，了解案件進(jìn)展，督促審判及早進(jìn)行。這些都是尋常百姓難以做到的。因此，在當(dāng)時(shí)的訴訟制度下，普通人如果不得不涉足訴訟，沒(méi)有訟師的幫助是非常困難的。近代律師出現(xiàn)的時(shí)代背景

律師是英文lawyer的意譯。原意是法律師、法律家或法律工作者。早在雅典時(shí)期，就產(chǎn)生了與律師很相似的“辯護(hù)士”或“保護(hù)人”。中國(guó)律師則產(chǎn)生于近代。清末鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后，隨著國(guó)家主權(quán)的喪失，清政府決定進(jìn)行變革。沈家本在《大清刑事民事訴訟法草案》中即有“宜用律師”一款，認(rèn)為應(yīng)該設(shè)立律師制度。后因湖廣總督張之洞等保守派的反對(duì)，該草案擱淺。宣統(tǒng)二年(1910年)，《大清民事訴訟法草案》修訂完成。由于辛亥革命的爆發(fā)，此草案未及審核和頒行。但這為民國(guó)時(shí)期律師制度的建立奠定了基礎(chǔ)。

1927年南京國(guó)民政府公布了《律師章程》及《甄別律師委員會(huì)章程》。1935年司法部擬定《律師法草案》，1940年重新修訂并經(jīng)立法院通過(guò)。1941年1月11日《律師法》正式實(shí)施，律師制度正式建立。律師的出現(xiàn)與訟師有著不同的時(shí)代背景。

西方法律體系和法律制度的移植。19世紀(jì)末20世紀(jì)初，清政府內(nèi)外交困，為此進(jìn)行政治變革。1904年成立了修訂法律館，對(duì)外國(guó)法律進(jìn)行大范圍的移植。首先開始于刑法的修訂。宣統(tǒng)二年十二月(1911年1月)，《大清新刑律》終于頒布。它打破了歷代采用的諸法合體的傳統(tǒng)形式，采用西方近代的刑法體系，其體例與1871年《德國(guó)刑法典》、1907年《日本刑法典》一脈相承，尤其與后者相似。@不僅如此，在內(nèi)容上也移植了近代資產(chǎn)階級(jí)刑事立法的原則和制度。此外，修訂法律館還完成了《大清民律草案》、《大清刑事訴訟律草案》、《大清民事訴訟律草案》、《法院編制法》以及行政法規(guī)。雖然這些法律大部分都沒(méi)有得到實(shí)施，但卻為中華民國(guó)資產(chǎn)階級(jí)法制的確立奠定了基礎(chǔ)，為中國(guó)法律的近代轉(zhuǎn)型“確立了航標(biāo)”。

傳統(tǒng)訟師文化的影響。訟師與律師都是利用所學(xué)知識(shí)為民眾提供法律服務(wù)，甚至在律師制度建立后的較長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，二者仍是并存的。首先因?yàn)樵诿駠?guó)初期，根據(jù)法律規(guī)定，法政學(xué)校的畢業(yè)生取得律師資格者有限；其次，前清的法律大量被繼續(xù)援用，與訟師的知識(shí)結(jié)構(gòu)相適應(yīng)；再次，司法機(jī)構(gòu)官員大都是前清舊吏，與當(dāng)?shù)卦A師多為舊相識(shí)。由于律師身份的參差不齊，另有訟師的影響，民國(guó)時(shí)期的律師整體素質(zhì)和表現(xiàn)并不佳。

訟師與律師的比較分析

從以上分析可以看出，訟師是中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的產(chǎn)物，完全土生土長(zhǎng)的，由中國(guó)古代特有的政治、經(jīng)濟(jì)和文化孕育而成。而律師則是移植西方法律制度所產(chǎn)生。我們不能因?yàn)槁蓭熓墙鞣劫Y產(chǎn)階級(jí)民主的產(chǎn)物，而否定訟師的一切。至少這兩種群體的共性都是為民眾提供法律服務(wù)。只不過(guò)律師得到了國(guó)家認(rèn)可，可以光明正大地為當(dāng)事人服務(wù)和索取報(bào)酬，而訟師只能私下提供法律服務(wù)，索要的報(bào)酬也沒(méi)有合法依據(jù)，隨意性很強(qiáng)。

訟師自從出現(xiàn)以來(lái)不斷受到官府的打壓，可是他們沒(méi)有消亡。首先，在政治權(quán)力至上、民主權(quán)利微不足道的封建時(shí)代，訟師這個(gè)具有反叛性質(zhì)的群體能夠?yàn)槊癖姶?，與官方對(duì)峙，為普通民眾爭(zhēng)取一絲權(quán)利，這是訟師能夠生存下去的主要原因。其次，訟師的存在從客觀上為銅強(qiáng)鐵臂似的專制社會(huì)注入了一些民主的氣息。再次，訟師的存在為中國(guó)封建社會(huì)的法治建設(shè)作出了應(yīng)有的貢獻(xiàn)，使中國(guó)傳統(tǒng)法文化呈現(xiàn)出多彩多姿的一面。

我國(guó)律師制度雖然起步比較晚，但是改革開放以后發(fā)展迅速，律師隊(duì)伍不斷壯大，律師素質(zhì)不斷提高，為我國(guó)法治建設(shè)作出了貢獻(xiàn)。但是，在律師執(zhí)業(yè)中也出現(xiàn)了許多不和諧的現(xiàn)象，如某些律師唯利是圖、顛倒黑白、賄賂法官，律師的人身安全得不到保障等等。產(chǎn)生這些現(xiàn)象的原因很多，而傳統(tǒng)法律文化的影響就是其中之一。“法律職業(yè)群體能否在訴訟的權(quán)力結(jié)構(gòu)中占有一席之地，尤其是在訴訟的運(yùn)作機(jī)制中是否承認(rèn)那些具有一定法律知識(shí)、熟悉訴訟技能之人的合法地位，會(huì)對(duì)一個(gè)民族的司法傳統(tǒng)產(chǎn)生舉足輕重的作用?！痹诮ㄔO(shè)法治社會(huì)的今天，律師有了合法地位，其作用越來(lái)越突出，怎樣擺脫封建文化的影響，打造民主的、專業(yè)的律師隊(duì)伍，是當(dāng)前面臨的一個(gè)重要任務(wù)。