卞 輝

內(nèi)容摘要：今年7月發(fā)生的“力拓案件”說明保護(hù)商業(yè)秘密在經(jīng)濟(jì)活動和國家安全中的重要作用。為了從法律上對商業(yè)秘密的保護(hù)進(jìn)行系統(tǒng)規(guī)范，應(yīng)當(dāng)首先對侵犯商業(yè)秘密的行為進(jìn)行科學(xué)合理的認(rèn)定。在保護(hù)商業(yè)秘密法律應(yīng)對的路徑選擇上，應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)保護(hù)商業(yè)秘密的法律意識，建立完善的法律體系，明確商業(yè)秘密的法律性質(zhì)，加強(qiáng)商業(yè)秘密的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。

關(guān)鍵詞：商業(yè)秘密知識產(chǎn)權(quán) 法律應(yīng)對

中圖分類號：DF411.91

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

今年7月，澳大利亞力拓集團(tuán)上海辦事處的4名員工困“涉嫌竊取國家機(jī)密”被上海國家安全部門拘留?！傲ν匕浮钡陌l(fā)生引起了人們對商業(yè)秘密保護(hù)問題的關(guān)注和重視。

所謂商業(yè)秘密是能為經(jīng)營者帶來經(jīng)濟(jì)效益和競爭優(yōu)勢，使其在商場立于不敗之地的“秘密武器”。商業(yè)秘密不但關(guān)乎經(jīng)營者的競爭力，也直接影響商業(yè)安全和國家經(jīng)濟(jì)的安全。但是，在我國，很多經(jīng)營者對商業(yè)秘密的保護(hù)較為漠視，防范措施較弱，往往采取經(jīng)濟(jì)方式或內(nèi)部保密制度等消極手段來預(yù)防，很少重視法律途徑在保護(hù)商業(yè)秘密中的重要作用。本文認(rèn)為，應(yīng)該通過“力拓案”對我國商業(yè)秘密的保護(hù)問題加以總結(jié)和反思，重視商業(yè)秘密在經(jīng)濟(jì)活動乃至國家安全中的重要作用，對侵犯商業(yè)秘密的行為進(jìn)行科學(xué)認(rèn)識和合理規(guī)范，并完善我國商業(yè)秘密保護(hù)的法律應(yīng)對。

侵犯商業(yè)秘密行為的表現(xiàn)和認(rèn)定

侵權(quán)商業(yè)秘密的行為是指行為人通過不正當(dāng)手段獲取、披露、使用或允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密，或者違反約定披露、使用或允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密，侵犯權(quán)利人合法權(quán)益的行為。侵犯商業(yè)秘密的行為屬于侵權(quán)行為或者既屬于侵權(quán)行為又屬于違約行為，各國往往采取列舉的方式加以規(guī)定。美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》和《侵權(quán)行為法重述》規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的行為包括以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密、惡意泄露或使用商業(yè)秘密和惡意轉(zhuǎn)讓的商業(yè)秘密。根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》和《刑法》的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密的行為主要包括：以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。此外，第三人明知或者應(yīng)知有上述違法行為，仍獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，也是侵犯商業(yè)秘密的行為。

侵犯商業(yè)秘密的行為通過列舉方式加以描述往往很難窮盡，認(rèn)定是否屬于侵犯商業(yè)秘密的行為，可以從以下幾個方面考察：

(一)侵犯商業(yè)秘密行為的主體

我國現(xiàn)行立法由于調(diào)整對象不同，對侵犯商業(yè)秘密行為主體范圍的規(guī)定也各有側(cè)重：《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定侵犯商業(yè)秘密行為的主體是“經(jīng)營者”；《刑法》規(guī)定侵犯商業(yè)秘密行為的主體是“個人”和“單位”；《合同法》規(guī)定侵犯商業(yè)秘密行為的主體是合同中的“當(dāng)事人”；《勞動法》和《勞動合同法》規(guī)定侵犯商業(yè)秘密行為的主體是用人單位的“勞動者”。寬泛地來說，侵犯商業(yè)秘密行為的的主體應(yīng)當(dāng)是一般主體，即凡是商業(yè)秘密權(quán)利人以外的任何人，包括自然人和單位，都是侵犯商業(yè)秘密行為的主體。具體來看，侵犯商業(yè)秘密的主體既可以是從事經(jīng)營活動的自然人、法人或其他組織，也可以是經(jīng)營者以外的上述任何人，包括第三人。其中自然人主要是指商業(yè)秘密所有者單位中的因工作關(guān)系掌握商業(yè)秘密的專業(yè)人員，也可以是單位內(nèi)部的一般職員和外部人員；法人和其他組織多為權(quán)利人的競爭對手；第三人僅指惡意第三人。

(二)侵犯商業(yè)秘密行為的侵害對象

侵犯商業(yè)秘密行為的侵害對象即商業(yè)秘密。根據(jù)國家工商行政管理局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！安粸楣娝ぁ笔侵冈撔畔⑹遣荒軓墓_渠道直接獲取的；“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實用性”是指該信息具有確定的可應(yīng)用性，能為權(quán)利人帶來現(xiàn)實的或者潛在的經(jīng)濟(jì)利益或者競爭優(yōu)勢；“權(quán)利人采取保密措施”包括訂立保密協(xié)議，建立保密制度及采取其他合理的保密措施；“技術(shù)信息和經(jīng)營信息”包括設(shè)計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書內(nèi)容等信息。商業(yè)秘密具有秘密性、價值性和保密性。

(三)侵犯商業(yè)秘密行為的主觀因素

從我國《反不正當(dāng)競爭法》和《刑法》等法律中規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密的行為來看，侵犯商業(yè)秘密行為人在主觀上應(yīng)有過錯，即明知或應(yīng)當(dāng)知道其獲知的商業(yè)秘密是未經(jīng)權(quán)利人許可或違反約定進(jìn)行披露、使用或允許他人使用的。因而，行為人主觀上是故意或過失侵害權(quán)利人商業(yè)秘密的。很多國家將行為人侵犯商業(yè)秘密的主觀狀態(tài)也都規(guī)定為故意或過失。如美國規(guī)定為“明知或者應(yīng)知”，日本規(guī)定為“惡意或重大過失”。

(四)侵犯商業(yè)秘密行為的客觀因素

侵犯商業(yè)秘密行為在客觀上應(yīng)當(dāng)實施了不法侵害商業(yè)秘密的行為，給權(quán)利人造成實際損害或者潛在威脅?！禩RIPS協(xié)議》將商業(yè)秘密稱為未公開信息，在對未公開信息的保護(hù)中，《TRIPS協(xié)議》第39條第2款規(guī)定：“自然人或法人應(yīng)有可能防止他人在未經(jīng)其同意的情況下以非誠實商業(yè)活動的方式，透露，獲得或使用合法地處于其控制之下并滿足下述條件的消息”。根據(jù)《TRIPS協(xié)議》的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密的行為就是未經(jīng)權(quán)利人同意，以非誠實商業(yè)活動的方式透露、獲得或使用商業(yè)秘密。美國《侵權(quán)行為法重述》第757條規(guī)定下列泄露或者使用他人的商業(yè)秘密之一的行為屬侵權(quán)行為：以不正當(dāng)手段取得商業(yè)秘密的；違反信賴義務(wù)，泄露或者使用他人的商業(yè)秘密的；明知商業(yè)秘密的存在以及他人是以不正當(dāng)手段或違反義務(wù)獲取該商業(yè)秘密，而從該人處獲取商業(yè)秘密的；獲取商業(yè)秘密后，知道其為商業(yè)秘密以及他人的泄露行為，而將錯就錯的。我國《反不正當(dāng)競爭法》和《刑法》中規(guī)定的實施不法侵害商業(yè)秘密的行為表現(xiàn)為四種類型：一是不正當(dāng)獲取商業(yè)秘密的行為；二是不正當(dāng)獲取商業(yè)秘密后的侵害行為；三是違反約定或要求侵犯商業(yè)秘密的行為；四是非善意第三人對商業(yè)秘密的侵害行為。因而，侵犯商業(yè)秘密的行為方式主要表現(xiàn)為盜竊、利誘、脅迫、非法披露、非法使用或非法允許他人使用等。

我國商業(yè)秘密保護(hù)的法律應(yīng)對

(一)增強(qiáng)保護(hù)商業(yè)秘密的法律觀念和意識

我國在商業(yè)活動中關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)的法律觀念和意識較弱。在我國，商業(yè)秘密似乎被漠視，商業(yè)安全環(huán)境更是不容樂觀。觀念決定態(tài)度，意識決定行為，沒有保密的觀念和意識，經(jīng)營者就無法將商業(yè)秘密的保護(hù)付諸于行動。因而，要保護(hù)商業(yè)秘密，首先必須增強(qiáng)保密觀念和保密意識，運(yùn)用法律武器保護(hù)自己的合法權(quán)益。在

這方面，可宣傳普及保護(hù)商業(yè)秘密的法律知識，提高經(jīng)營者保護(hù)商業(yè)秘密的法律意識和自覺性。經(jīng)營者也可以通過開展法律培訓(xùn)、進(jìn)行保密教育等方式讓員工明白商業(yè)秘密在經(jīng)營者競爭和發(fā)展中的重要作用和價值，還可以通過建立完善的資料檔案管理體制、與員工簽訂保密協(xié)議等方式保護(hù)其商業(yè)秘密。

(二)建立完善的保護(hù)商業(yè)秘密的法律體系

雖然我國立法在《反不正當(dāng)競爭法》、《刑法》、《合同法》、《勞動法》、《勞動合同法》等諸多法律中都涉及到關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)的內(nèi)容，但現(xiàn)有法律對商業(yè)秘密保護(hù)的規(guī)定較為分散，內(nèi)容簡單并多有不協(xié)調(diào)之處，沒有形成完整的法律保護(hù)體系。例如對侵犯商業(yè)秘密的行為人的稱呼，上述法律規(guī)定各異，有的稱作經(jīng)營者，有的稱作個人和單位，有的稱作當(dāng)事人，有的稱作勞動者，缺乏統(tǒng)一性，難以準(zhǔn)確界定侵犯商業(yè)秘密行為人的范圍。并且，由于不同法律的出發(fā)點(diǎn)不同，涉及商業(yè)秘密保護(hù)立法規(guī)定的側(cè)重也有所差異，例如《反不正當(dāng)競爭法》從制止經(jīng)營者不正當(dāng)競爭行為的層面對商業(yè)秘密的保護(hù)進(jìn)行規(guī)范，不可能涉及保護(hù)商業(yè)秘密的所有內(nèi)容，《刑法》只能從侵犯商業(yè)秘密的犯罪與刑法角度進(jìn)行規(guī)范，《合同法》從合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)角度涉及商業(yè)秘密保護(hù)的內(nèi)容，而《勞動法》和《勞動合同法》對商業(yè)秘密的保護(hù)主要是從勞動者對用人單位應(yīng)盡的義務(wù)出發(fā)的，這些內(nèi)容分布零散的立法都很難就商業(yè)秘密的保護(hù)作出全面的、系統(tǒng)的規(guī)定。

因而，制定一部專門的商業(yè)秘密保護(hù)法，明確指導(dǎo)思想，從商業(yè)秘密的界定、侵犯商業(yè)秘密的行為、舉證責(zé)任、侵犯商業(yè)秘密的法律救濟(jì)、責(zé)任承擔(dān)等方面對保護(hù)商業(yè)秘密進(jìn)行具有可操作性的全面立法，并統(tǒng)一協(xié)調(diào)各法律、法規(guī)、規(guī)章問關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)的內(nèi)容，構(gòu)建我國保護(hù)商業(yè)秘密的法律體系就顯得十分必要。

(三)切實加強(qiáng)商業(yè)秘密的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)

由于不同性質(zhì)的權(quán)利在法律上的規(guī)范和保護(hù)措施不同，商業(yè)秘密的法律性質(zhì)決定其保護(hù)依據(jù)、保護(hù)方式、責(zé)任承擔(dān)以及整個法律制度的設(shè)計，也是制定我國《商業(yè)秘密保護(hù)法》的關(guān)鍵性問題。商業(yè)秘密的法律性質(zhì)問題實質(zhì)上就是對這種屬于權(quán)利人的利益如何定性的問題，法律性質(zhì)界定不清，就無法實現(xiàn)對其的有效保護(hù)。學(xué)界對商業(yè)秘密的法律性質(zhì)一直有不同的觀點(diǎn)，有財產(chǎn)權(quán)說、非財產(chǎn)權(quán)說、企業(yè)權(quán)說、知識產(chǎn)權(quán)說等。《TRIPS協(xié)議》第一次以國際公約的形式認(rèn)定商業(yè)秘密是知識產(chǎn)權(quán)，其第1條第2款規(guī)定：“對于本協(xié)議來說，‘知識產(chǎn)權(quán)一詞意指在第二部分的第一至第七節(jié)中所涉及到的所有知識產(chǎn)權(quán)類型”。這其中就包括商業(yè)秘密。我國立法雖然沒有明確規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的法律屬性，但是在《刑法》中將侵犯商業(yè)秘密罪歸八侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪中，而且在1992年中美簽署的《關(guān)于保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的諒解備忘錄》中就將商業(yè)秘密列入知識產(chǎn)權(quán)范圍，并且我國也簽署了《TRIPS協(xié)議》》。事實上，我國已經(jīng)認(rèn)為商業(yè)秘密屬于知識產(chǎn)權(quán)范疇。因而，將在商業(yè)秘密作為一種財產(chǎn)權(quán)納入到知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律體系中是在立法中應(yīng)當(dāng)明確的。

既然明確了商業(yè)秘密具有知識產(chǎn)權(quán)屬性，就應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)商業(yè)秘密的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，對商業(yè)秘密的許可、轉(zhuǎn)讓、侵權(quán)、責(zé)任承擔(dān)等進(jìn)行有效規(guī)范。明確商業(yè)秘密的知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì)，對侵犯商業(yè)秘密的民事責(zé)任的承擔(dān)也非常有意義。我國現(xiàn)階段在侵犯商業(yè)秘密的責(zé)任承擔(dān)上，刑事責(zé)任較為明確，但民事責(zé)任如何承擔(dān)并不清楚，主要原因就是商業(yè)秘密法律性質(zhì)不清。將商業(yè)秘密看作一種知識產(chǎn)權(quán)有利于規(guī)定侵權(quán)后的民事救濟(jì)方式和責(zé)任承擔(dān)，加強(qiáng)對商業(yè)秘密的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。

結(jié)論

綜上，“力拓案件”發(fā)生時我國的《保密法》正在修改，勢必引起國家對商業(yè)秘密和國家秘密劃分的重視。2009年6月公布的《中華人民共和國保守國家秘密法(修訂草案)》向社會公開征集意見。其中在《關(guān)于(中華人民共和國保守國家秘密法(修訂草案))的說明》涉及保密工作出現(xiàn)的新情況新問題時就提到：“保密工作的對象、領(lǐng)域和環(huán)境發(fā)生了深刻變化，一些新的經(jīng)濟(jì)和社會組織進(jìn)入涉密領(lǐng)域”，“力拓案”中所竊取的商業(yè)秘密就已經(jīng)涉及到國家的經(jīng)濟(jì)安全利益。

由此可知，雖然《保密法》是對國家秘密的保護(hù)進(jìn)行規(guī)范，但是如何區(qū)分商業(yè)秘密和國家秘密、通過經(jīng)濟(jì)活動竊取國家秘密、跨國公司商業(yè)間諜行為等內(nèi)容怎樣在《保密法》中規(guī)范，也是商業(yè)秘密法律保護(hù)必須明確的。從積極態(tài)度來看，“力拓案件”對促使我們加緊完善保護(hù)商業(yè)秘密的法律體系和法律內(nèi)容起到了一定的推動作用。