白　龍

[摘 要] 鑒于各國關于外國法的性質和查明途徑的制度并不相同,為更好地調整涉外民商事法律關系,應在借鑒國外有代表性的理論與實踐的基礎上,結合我國的司法實踐,構建符合我國司法實際的外國法查明途徑:建立以當事人為主、法院有權對外國法進行查明的復合體系,以避免傳統(tǒng)的外國法查明途徑中的弊端。

[關鍵詞] 沖突法;外國法查明;查明的方法

外國法查明,是指當一國法院審理涉外民商事案件時,如果依法院地的沖突規(guī)范應當援引外國法時,如何去證明該外國法內容的問題。隨著我國將制定民法典提上立法日程后,外國法的查明問題更是引起理論界的關注及爭議。不僅各國在外國法的查明制度上存在差異,更重要的是,不同法律體系的沖突法理論對外國法的性質、查明途徑等問題也有不同的認識,本文僅就關于外國法查明的途徑作一些粗淺的分析。

一、外國法性質認識的分歧及查明方式的差異

外國法查明,也有稱作外國法內容的查明[1],亦有學者稱之為準據法內容的查明[2],后者認為查明的對象包括內國法、外國法、國際條約和國際慣例在內。[3]本文所稱外國法的查明,亦僅指當準據法為外國國內法時所應采用的查明方法。

1、外國法查明首先應了解對外國法性質的不同認識

關于外國法的查明,首先涉及對外國法性質的認識,因為對外國法性質認識的不同,會引起查明途徑、查明主體的制度差異。如將外國法視為法律,則依據“法官知法”(jura novit curia)原則,便應由法官負責查明;但如認為外國法是事實,則應由當事人承擔對其內容的證明責任。但涉外民商事案件所適用的外國法,即便是遵從“法官知法”的原則,法官也不可能通曉各國的法律,所以,要解決的問題是以何種方式和途徑去查明外國法的內容。但外國法究竟是“法律”還是“事實”,是在對外國法查明時應首先確定的問題。

2、對外國法性質認識的差異

目前對外國法性質的認識主要有三種,一是認為外國法為單純的事實,而不是法律。這種觀點來源于17世紀荷蘭國際私法學家胡伯的“國際禮讓說”(Comitas gentium)。該理論認為,外國法的性質,并不同于傳統(tǒng)國際私法理論所認識的,即應被其他國家也視為是法律,具有當然的域外效力,[4]而只是一種事實供內國法院進行認定而已。英國學者認為,外國法是一種需要認定的特殊的事實問題。將外國法視為事實的國家,依照認定事實的程序來確定其內容,即主要由當事人提出適用外國法的請求,并承擔證明其內容的責任。證明方法是多樣的,包括提交有效官方文件或是由專家證人進行證明等[5]。如英國1981年《最高法院法》規(guī)定,雖然過去是由陪審團對案件可適用的外國法這一“事實”問題進行認定,而現(xiàn)在僅由法官來認定,[6]但總體上,英國法官“既無權利也無義務證明外國法的內容”。[7]

第二種認識為德國學者所認同。這種觀點認為,外國法是法律,而且是與內國法相同的法律。德國法學家薩維尼認為,應當基于平等的視角來看待內外國的法律,[8]即外國法也是法。故應由法官負責去查明外國法的內容。歐洲大陸一些國家的立法認為,在確認外國法是法的原則之下,依照“法官知法”的原則,要求法官負責查明外國法的內容。如1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第16條第1款規(guī)定:“外國法的內容由法院依職權查明。為此可以要求當事人予以合作。有關財產的事項,可令當事人負舉證責任?！?/p>

第三種認識是對上述觀點的折衷,它認為外國法既非事實,又非法律?？蓮膬蓚€層次去理解。第一,外國法既是事實,又不同于事實。因為對外國法的理解與適用,加大了法官的司法任務,法官適用外國法的司法質量要差于內國法的。[9]但在查明外國法的過程中,外國法的是否存在及其內容的確定,均可認為是對外國法事實的探求,但外國法一旦被法官確定并予適用,外國法又會成為法律,而不是事實。第二,外國法既是法律,又不是法律。如外國法不是法律,將導致無法解釋以之為依據來確定當事人的權利義務的這一法律適用過程,但另一方面,外國法又不是當然可達到這一結果的,而是經由內國法院的認可才具有法律效力。我國有學者認為,從本國法角度來看,法官適用的是外國法,但從外國法角度來認識,該外國法又是依據法院地法被援引而適用的。所以,外國法是一種特殊的法律事實,因而查明外國法也應遵循特殊的程序。[10]

我國現(xiàn)行《民事訴訟法》第7條規(guī)定,我國法院審理案件,“必須以事實為根據,以法律為準繩?！彼?有學者認為,就外國法究竟是事實還是法律的判斷,對我國的影響并不大,因為法院對于爭議所涉及的“事實”和“法律”都必須予以查明。[11]

3、外國法查明途徑的差異

根據對外國法性質認識的不同,形成了查明途徑的不同制度安排。實踐中主要有以下幾種:

(1)建立于“法官知法”前提下查明外國法的理論。該理論遵循的邏輯為:法官運用法律分析案件事實,之后再得出結論的三段論推理。因為外國法是法律,依據“法官知法”的理念,由法官查明其內容,且外國法的范圍不受當事人舉證的限制。如《德國民事訴訟法》第293條即運用“法官知法”原則,由法官查明外國法的內容,且查明范圍并不受制于當事人所提交的證據資料的限制。同時,對法官是否在外國法查明問題上正確履行了職責要受到相應的監(jiān)督。[12]

(2)當事人依照辯論主義進行外國法的查明方式。這種查明方式有兩種來源,一是某些普通法系國家和部分拉丁美洲國家將外國法視為“事實”,由當事人舉證證明其內容,法官無須承擔查明責任。二是大陸法系國家在訴訟程式上所采取的辯論主義,即法院判決的依據只能是當事人在訴訟中提出并經辯論后認定的事實,法院也僅就當事人主張的事實作為判決的依據。[13]這兩種不同的理解作用于外國法的查明途徑時,可能會形成一定的弊端。如一方當事人有較為充裕的經濟實力或具備其他對外國法較為熟悉因素時,很可能會進行差異化舉證,即僅就對已有利的外國法內容進行調查和舉證,使對方當事人陷于被動。如法院采納了該差異化舉證結果,則法律的公平性就無從談起。如此,外國法仍然是法律的特性就被忽視了,對外國法的適用,應以明了該外國法在其本國法律體系中的含義、理論認識及實踐等情況為前提,在適用中不能背離沖突法對可預見性和公平性的價值追求。但亦有學者持相反的觀點,認為如將外國法查明的責任加給法官,則有可能會造成法官的查明責任過重,造成法律適用效率低下而客觀上形成法院地法擴大適用的結果。[14]

(3)法官依職權查明,當事人亦有協(xié)助的義務。這種方式并不在外國法是“法律”還是“事實”的定性問題上糾纏,而僅著眼于外國法的查明結果。原則上由法官進行調查,但當事人亦進行協(xié)助。如前述《瑞士聯(lián)邦國際私法法典》第16條第1款對財產事項要求當事人進行舉證的規(guī)定,即對于財產爭議,法院可要求當事人承擔外國法的查明責任;法官僅在非財產事項上承擔外國法的查明責任。[15]哈薩克斯坦《民法典》第1085條第1款、第3款也有類似的規(guī)定。[16]

有些國家的立法已在防止差異化舉證方面作出了努力。如1996年7月1日《美國聯(lián)邦民事訴訟法規(guī)則》(F.R.C.P.)第44.1條規(guī)定:“法庭在確定外國法的內容時,可以參考包括證言在內的一切相關資料,無論資料是否是由當事人提供以及是否具有可采性。法庭的決定被認為是關于法律問題的裁定?！蓖瑫r,該條還要求法院可以在確定外國法的內容時,不拘泥于當事人遞交資料的范圍的限制。

在此,我們應重新認識在“法官知法”理念下的外國法查明的功用,因為法官認為外國法的查明是一種不可承受之重時,會傾向于適用法院地法;完全由當事人承擔證明責任,會使司法受到操縱,而瑞士模式中,分別由法官或當事人承擔起外國法查明的責任,一定程度上能夠避免上述兩種不同作法所帶來的弊端。

二、改革開放后我國對外國法查明的立法沿革

1、改革開放后的立法軌跡

(1)改革開放之初的立法。1987年頒布的最高人民法院《關于適用〈涉外經濟合同法〉若干問題的解答》第11條設置了由當事人與法院分擔查明外國法的職責的模式。

(2)《民法通則》對外國法查明途徑的規(guī)定。最高人民法院于1988年頒布實施的《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》(下稱《民通意見》),第193條規(guī)定了多種查明途徑,該規(guī)定將查明外國法的責任由當事人與法院分擔,當事人與法院并列作為查明外國法的途徑之一。

(3)新的發(fā)展。2007年8月實施的最高人民法院《關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》(下稱《規(guī)定》)第9條、第10條反映出我國對外國法查明問題的新特點:

一是《規(guī)定》第9條第1款、第2款表明我國仍堅持當事人與人民法院分別承擔外國法查明的責任;

二是“可以要求當事人提供或證明”的表述說明當事人在受到法院“要求”時應承擔相應的查明責任。

三是《規(guī)定》第10條要求對經當事人查明的外國法律內容進行質證,一定程度上避免了外國法的查明完全由當事人控制的被動局面。

2、對我國外國法查明途徑的評論

我國現(xiàn)行立法對外國法查明途徑未能體現(xiàn)權責清晰的要求,如上所述《民通意見》規(guī)定了多種查明途徑,看似較為全面,但并未明確哪一方承擔外國法查明的責任,實踐中出現(xiàn)法官與當事人互相依賴,難以及時查明外國法的內容。而僅由法官承擔查明外國法的責任亦不甚合理,因為法官對外國法的知曉程度有限,如堅持要其查明,則會出現(xiàn)法官推諉而以所謂“最密切聯(lián)系”為由適用中國法,放棄對外國法的適用會對當事人造成實質上的不公平,使沖突法的價值受到減損。

實際上,應由當事人承擔查明外國法的責任,因當事人出于對自身利益的關切,對外國法會有所認識和了解,較之法官更愿意去查明;但應注意,法官在審理涉外民事案件過程中,也應依據職權對查明外國法發(fā)揮主導作用,防止當事人的差異化查明。另外,在查明過程中,可以借鑒英國的“專家證人”的作法,以利于案件的審理。

三、對我國外國法查明途徑的建議

1、應由當事人來承擔外國法查明的責任

當事人對外國法進行查明,可減少司法資源的浪費?？煽紤]設立多種查明途徑,如外交途徑、權威學者的論著、官方公開出版物等。

2、應當建立和完善對當事人所提供的外國法內容的質證程序

法庭應專門傳喚、組織各方當事人對由當事人所查明的外國法內容進行質證,法官亦應在這一過程中保持必要的中立。同時,在法院認為應當由其自身對外國法進行查明時,也可主動進行查明。

3、通過專家證人意見查明

我國有通過中外法律專家查明外國法的立法。近年來也出現(xiàn)過通過專家意見查明外國法的情況。程序上,一般由雙方當事人達成尋求專家意見的書面協(xié)議,再由法院確定專家。但幾個關鍵環(huán)節(jié)值得重視:一是“專家”的范圍和條件確定應當慎重考慮;二是專家意見亦應經雙方當事人進行質證;[17]三是法院亦應依職權對專家意見進行查明;四是如是外國專家出具的意見,對其本身及譯本應進行相應的公證和認證程序。實踐中,出現(xiàn)過一方當事人提出外國律師所出具的法律意見書作為專家意見,但因該法律意見書未經相應機構進行認證而為法院所不予認可的情況。[18]

4、法院享有查明外國法的權利

賦予法官查明外國法的權利,使法官可以更為積極地對當事人對外國法查明的結果進行認定,避免當事人有“選擇”的提供外國法。

總之,在對外國法進行定性為法律的前提下,結合對涉外案件審理的效率出發(fā),其查明途徑可以設計為:首先由當事人承擔外國法查明的責任;同時,賦予法官查明外國法的權利,以有利于法官居中獨立地對當事人所查明的外國法進行認定;特定情況下,也便于法院出于案件自身需要主動對外國法進行查明。同時,以完善的程序支持通過法律專家查明外國法。

[參考文獻]

[1] 韓德培.國際私法[M],北京:高等教育出版社,北京大學出版社,2000.

[2] 肖永平.國際私法原理[M].北京:法律出版社,2003.

[3] 肖永平.國際私法原理[M].北京:法律出版社,2003.

[4] 李雙元.國際私法(沖突法篇).武漢:武漢大學出版社,1987.

[5] Collier.J.G.Conflict of Laws[M].Geat Britain,Cambridge,New York Cambridge University Press,2001.

[6] 69(5),Supreme Court Act 1981[Z].

[7] 劉來平.外國法的查明[M].北京:法律出版社,2007.

[8] 韓德培.國際私法新論[M].武漢:武漢大學出版社,2003.

[9] 宋曉.當代國際私法的實體取向[M],武漢:武漢大學出版社,2004.

[10] 黃進.國際私法[M].北京:法律出版社,2005.

[11] 黃進.杜煥芳.外國法的查明和解釋——條文的設計與論證[J].求是學刊,2005(2):71.

[12] 徐鵬.外國法查明:規(guī)則借鑒中的思考——以德國外國法查明制度為參照[J],比較法研究,2007,(2):67.

[13] 張衛(wèi)平.訴訟架構與程式[M],北京:清華大學出版社,2000.

[14] 徐崇利.沖突法基本路徑的經濟分析[J].比較法研究,2007(5):43.

[15] 徐鵬.外國法查明:規(guī)則借鑒中的思考——以德國外國法查明制度為參照[J].比較法研究,2007(2):71.

[16] 鄒國勇.哈薩克斯坦共和國新國際私法立法和新國際民事訴訟法[G].中國國際私法與比較法年刊,2003.北京:法律出版社,2003.

[17] 宋曉.當代國際私法的實體取向[M].武漢:武漢大學出版社,2004.

[18] 詹思敏.外國法的查明與適用[J].法律適用,2002(11):48.

[作者簡介]

白 龍(1973-)男,法學碩士,浙江工業(yè)大學法學院講師,從事國際法學研究.