摘要：搜索引擎以MP3為名，對音樂作品進行深層鏈接后向用戶提供視聽和下載以屬于直接利用網(wǎng)上音樂作品謀利，應(yīng)獨立向權(quán)利人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

關(guān)鍵詞：搜索引擎；深層鏈接；侵權(quán)責(zé)任

1 搜索引擎MP3搜索及深層鏈接的服務(wù)方式

目前在互網(wǎng)聯(lián)上，各大搜索引擎公司，如百度、雅虎均提供MP3搜索及鏈接服務(wù)，其服務(wù)方式通常為：(1)在網(wǎng)站上開設(shè)專業(yè)的MP3搜索，用戶只要輸入歌曲名稱，或歌手名稱，搜索引擎為用戶從浩瀚的互聯(lián)網(wǎng)中抓取該歌曲音頻文件，并通過深層鏈接方式，讓用戶完成對歌曲的視聽和下載；(2)設(shè)計專門的音樂盒，以深層鏈接方式在音樂盒中為網(wǎng)民提供網(wǎng)上音樂的視聽和下載。同時提供歌詞內(nèi)容，歌曲收藏和管理，搜索引擎在歌曲視聽頁面通常會發(fā)布商業(yè)廣告和提供設(shè)置音樂彩鈴的服務(wù)。

2 MP3搜索及深層鏈接行為分析

2.1 MP3搜索及鏈接的客觀表現(xiàn)分析

(1)向用戶詳細介紹了如何使用MP3搜索查找歌曲、進行視聽及下載，客觀上指導(dǎo)用戶利用技術(shù)進行侵權(quán)。

(2)對搜索結(jié)果會按照“歌曲名、歌手名、專輯名、試聽、歌詞、鈴聲、大小、格式、鏈接速度”等內(nèi)容進行人為編排。

(3)將鏈接的音頻文件在自己的音樂盒中播放，并提供歌曲視聽、下載、為用戶同步提供歌詞瀏覽，在用戶與音樂制品提供網(wǎng)站之間重新以自己的名義設(shè)置新的服務(wù)平臺，并利用這一平臺發(fā)布商業(yè)廣告，直接獲取商業(yè)利益。

2.2 搜索引擎MP3服務(wù)的主觀過錯分析

(1)搜索引擎作為專業(yè)互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，其對技術(shù)和法律有更好的掌握。在防犯侵權(quán)行為方面，搜索引擎應(yīng)該比他人更有能力和效果。

(2)搜索引擎標榜MP3搜索是專業(yè)在線音樂頻道，可以在海量信息中為用戶找到并提供需要的音樂作品，可見搜索引擎主觀上希望成為內(nèi)容提供商。

(3)搜索引擎明知互聯(lián)網(wǎng)上的音樂作品只是復(fù)制件持有人，而不一定是權(quán)利人，可能存在權(quán)利瑕疵，仍利用深層鏈接向用戶提供網(wǎng)絡(luò)復(fù)制件的行為存在當(dāng)然的風(fēng)險。

2.3 MP3搜索及深層鏈接的行為后果分析——搜索引擎及其用戶獲利，版權(quán)人及第三方網(wǎng)站受損

(1)用戶：①是搜索引擎的用戶，通過搜索引擎獲得了作品；②僅關(guān)心作品本身，并不關(guān)心作品來源；③形式上免費，實際支付的對價是使用搜索引擎商的產(chǎn)品，并被動收看搜索引擎投放的廣告。

(2)作品提供者(第三方網(wǎng)站)：①網(wǎng)上作品復(fù)制件被在線視聽和復(fù)制；②提供服務(wù)器和帶寬；③并不知道作品被誰視聽，被誰復(fù)制；④帶有公司信息的頁面被跳過，廣告被忽略，商業(yè)經(jīng)營模式未實現(xiàn)。

(3)搜索引擎的收益：①用戶增多，流量增加；②無需關(guān)心作品來源，但將作品本身準確快捷地提供給自身用戶；③廣告商收入增加；④實現(xiàn)了自己的盈利模式。

(4)權(quán)利人的損失：①沒有對搜索引擎或用戶作過許可；②不清楚作品的下載者、視聽者是何人；③不清楚網(wǎng)上復(fù)制件的提供者是何人，也無法控制復(fù)制件提供者；④作品原有市場受影響；⑤報酬權(quán)受影響。

3 對作品直接設(shè)鏈的權(quán)利分析

3.1 設(shè)鏈行為可以是著作權(quán)法規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”

(1)著作權(quán)法為著作權(quán)人規(guī)定了權(quán)利保護的兜底條款。

著作權(quán)是一個完整的專有權(quán)，不應(yīng)該有灰色地帶。在互聯(lián)網(wǎng)空間，著作權(quán)人行使的同樣是專有權(quán)利，除法律規(guī)定的合理使用，強制許可以外，權(quán)利人仍然有權(quán)選擇作品在互聯(lián)網(wǎng)上的使用方式，包括使用人，使用范圍。要完成某一作品在網(wǎng)上的傳播，除了要在網(wǎng)絡(luò)可達的某個服務(wù)器上至少存有一份數(shù)字形式的復(fù)制件外，還需要有其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的參與。對作品深層鏈接可以達到向用戶直接提供作品的目的，這種行為一方面影響著作權(quán)人作品的正常使用，另一方面也影響著作權(quán)人的合理報酬權(quán)，因此是否允許對作品直接設(shè)鏈應(yīng)當(dāng)是著作權(quán)人的一項專有權(quán)利，當(dāng)我們無法適用有名權(quán)利時，我們?nèi)匀豢梢允褂谩皯?yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”來保護。

(2)復(fù)制件持有人并不是著作權(quán)的權(quán)利人，未經(jīng)授權(quán)搜索引擎無權(quán)使用復(fù)制件。

是否進行網(wǎng)上傳播是著作權(quán)人的權(quán)利，而非復(fù)制件持有人的權(quán)利。存有復(fù)制件的第三方網(wǎng)站是否有權(quán)，享有什么樣的權(quán)利，取決于著作權(quán)人有無授權(quán)及授予的具體權(quán)利。復(fù)制件持有人如無授權(quán)并不享有任何權(quán)利，因此，搜索引擎未經(jīng)著作權(quán)人許可以第三方網(wǎng)站沒有反對為由就對作品復(fù)制件進行深層鏈接的理由是不能成立的。

(3)當(dāng)權(quán)利人不同意搜索引擎對作品進行深層鏈接時，搜索引擎是當(dāng)然的義務(wù)人。

互聯(lián)網(wǎng)上一份侵權(quán)復(fù)制件的危害并不大，當(dāng)提供侵權(quán)復(fù)制件的網(wǎng)站自身有很大流量導(dǎo)致作品被廣泛傳播時，這樣的網(wǎng)站本身具備經(jīng)濟償付能力，著作權(quán)人可以直接向這樣的網(wǎng)站索賠。當(dāng)提供侵權(quán)復(fù)制件的是無名網(wǎng)站時，因阿站流量小本身就不可能造成大的損害后果，著作權(quán)人放棄索賠的影響也是很小的。但如果允許搜索引擎對作品搜索后深層鏈接，那么使得搜索引擎自身擁有的龐大用戶群均有可能方便地得到復(fù)制件，其損害后果無法控制，因此權(quán)利人應(yīng)當(dāng)有權(quán)決定是否允許搜索引擎對作品直接設(shè)鏈。

3.2 搜索技術(shù)的大范圍應(yīng)用及網(wǎng)上有價商品的高速增長均要求對作品深層鏈接需要授權(quán)許可

一方面，搜索技術(shù)越來越發(fā)達和普遍，不光象GOOGLE，雅虎，新浪等搜索引擎能提供搜索鏈接服務(wù)，P2P技術(shù)也能提供搜索鏈接服務(wù)，不光網(wǎng)站有搜索鏈接功能，未來的彩電、汽車，固定或移動的設(shè)備都將有可能帶有有線或無線的搜索鏈接功能。而另一方面，網(wǎng)上有價商品越來越多，不光有音樂作品，還會有文學(xué)作品，美術(shù)作品，影視作品，某些作品價值很高，掌握搜索鏈接技術(shù)的經(jīng)營者，完全可能通過搜索鏈接等方式得到這樣的作品或商品，他們不僅可以在打開的商品上加框，也可以在打開前設(shè)置收費按鈕直接收費。如果強調(diào)對作品的深層鏈接不侵權(quán)，不需要授權(quán)，等于縱容搜索公司摒棄技術(shù)的中立，以技術(shù)為名將他人有價作品用于謀取自身暴利。

3.3 由權(quán)利人對MP3搜索及鏈接進行直接授權(quán)是互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展趨勢

在全球權(quán)利人與搜索引擎侵權(quán)訴訟愈演愈烈的今天，搜索引擎如百度已經(jīng)與60余家唱片公司達成合作，權(quán)利人授權(quán)百度使用音樂作品，供網(wǎng)民在MP3搜索上免費視聽，百度以廣告收入分成的方式向權(quán)利人支付對價。這一做法表明唱片公司和搜索引擎達成了以“深層鏈接”方式實現(xiàn)的在線視聽是對作品的直接使用，需要權(quán)利人授權(quán)的共識。對作品直接進行深層鏈接必須得到權(quán)利人的授權(quán)將是互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的趨勢。

4 網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)服務(wù)器標準缺陷侵分析

(1)服務(wù)器標準使網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與復(fù)制權(quán)相重疊，缺乏獨立價值。

筆者認為上傳和下載行為的實質(zhì)僅僅是在互聯(lián)網(wǎng)空間又有了一份網(wǎng)絡(luò)復(fù)制件而已，它并沒有脫離復(fù)制發(fā)行權(quán)的本質(zhì)。采用服務(wù)器標準，致使網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)這一網(wǎng)上作品的重要專有權(quán)沒有獨立的價值，人們完全可以選擇傳統(tǒng)的復(fù)制發(fā)行權(quán)來更好地保護著作權(quán)。

(2)服務(wù)器標準忽視了所有網(wǎng)上作品必須以地址形式存在的特殊性，持有地址者的網(wǎng)絡(luò)傳播能力相比于持有作品者是有過之而無不及。

由于搜索引擎將大量隱蔽的下載地址公之于眾，并對作品直接設(shè)鏈，網(wǎng)民視聽和下載作品變得十分方便和快捷。顯而易見，搜索引擎對作品的網(wǎng)絡(luò)傳播能力相比于持有作品者是有過之而無不及。

(3)服務(wù)器標準忽視了不同網(wǎng)絡(luò)行為之間主客觀表現(xiàn)的多樣性和責(zé)任的差異性。

雖然公認的規(guī)則是將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者(ICP)和網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者(ISP)，但ISP與ICP的區(qū)分也不是絕對的，如很多服務(wù)商如新浪、搜狐、網(wǎng)易等綜合性網(wǎng)絡(luò)公司，他們都提供相當(dāng)多的內(nèi)容服務(wù)。還有的服務(wù)商，本身是提供技術(shù)服務(wù)的，但卻利用網(wǎng)上的內(nèi)容進行營業(yè)為自己謀利，主觀上希望自己是內(nèi)容提供商，客觀上也產(chǎn)生了內(nèi)容提供商的作用，所以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商都有可能既是內(nèi)容提供商，又是服務(wù)提供商。有鑒于此，筆者認為，互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)行為，只能從行為的主客觀方面去分析，固守服務(wù)器標準無異于刻舟求劍，也無異于讓已經(jīng)長大的孩子始終穿著嬰兒時的鞋子，只能于事無補。

5 搜索引擎MP3搜索不適用避風(fēng)港原則

(1)避風(fēng)港原則及適用條件。

網(wǎng)絡(luò)條例第二十三條規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但是，明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任?！痹摋l系搜索引擎承擔(dān)責(zé)任的避風(fēng)港原則，該原則僅適用于互聯(lián)網(wǎng)中提供純技術(shù)服務(wù)的阿絡(luò)服務(wù)商，并有以下前提條件(如同時符合以下條件可主張責(zé)任限制)：

①對該信息侵犯著作權(quán)不知情；

②當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)者對侵權(quán)行為有權(quán)且有能力控制時，并未從該侵權(quán)行為中直接獲得經(jīng)濟利益；

③當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)者接到依法發(fā)出的侵權(quán)通知后，立即采取行動刪除或使該信息無法接觸。

(2)搜索引擎MP3搜索摒棄技術(shù)中立，為自己謀利不符合避風(fēng)港原則。

當(dāng)搜索引擎設(shè)立專門的MP3頻道，提取了音樂作品的鏈接地址并在搜索引擎服務(wù)器中存儲，搜索引擎設(shè)計專門的音樂盒服務(wù)，讓音頻文件在搜索引擎的播放頁面中播放和下載時，搜索引擎已經(jīng)完全摒棄了技術(shù)中立的原則。成為通過鏈接運營音樂這一商業(yè)模式的創(chuàng)建人、經(jīng)營者和受益人，這一行為顯然不能適用避風(fēng)港原則。

綜上，筆者認為搜索引擎以MP3服務(wù)為名，對音樂作品進行深層鏈接后向用戶提供視聽和下載已經(jīng)屬于直接利用網(wǎng)上音樂作品為自己謀利的行為，應(yīng)當(dāng)獨立向權(quán)利人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。