王 京，方維萱，馬 騁，鄭厚義，胡良吉

(1.昆明理工大學(xué)，云南 昆明 650093；2.中色地科礦產(chǎn)勘查股份有限公司，北京 100012；3.北京中色地科股份(智利)有限責(zé)任公司，智利)

經(jīng)過十幾年的發(fā)展，在法學(xué)界與我國礦業(yè)主管部門的努力下，我國礦業(yè)權(quán)出讓制度的改革已取得了諸多的令人鼓舞的成果。但不可否認(rèn)的是，我國礦業(yè)權(quán)出讓制度仍然存在諸多的弊端，已經(jīng)嚴(yán)重滯后于我國礦產(chǎn)資源開發(fā)的實際需要?！段餀?quán)法》的頒布與實施，是我國民事法律建設(shè)中的里程碑?！段餀?quán)法》使礦業(yè)權(quán)的性質(zhì)發(fā)生了根本性的變化，因此對我國現(xiàn)行的礦業(yè)權(quán)出讓制度提出了進(jìn)一步的改革要求。

《物權(quán)法》的頒布將礦業(yè)權(quán)(探礦權(quán)、采礦權(quán))規(guī)定在“用益物權(quán)”編中。顯然，《物權(quán)法》是將礦業(yè)權(quán)規(guī)定為一種用益物權(quán)。在智利，礦業(yè)權(quán)被視為不動產(chǎn)權(quán)，即是財產(chǎn)權(quán)。智利作為“礦業(yè)發(fā)達(dá)”國家，礦業(yè)法律的發(fā)展已日趨成熟。本文借鑒其礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓模式再根據(jù)我國具體國情提出具體的礦業(yè)權(quán)出讓制度改革建議。

1 我國礦業(yè)權(quán)的法律性質(zhì)

我國礦業(yè)權(quán)在《礦產(chǎn)資源法》框架下的定義：

我國《民法通則》規(guī)定采礦權(quán)是一種財產(chǎn)權(quán)，但未對探礦權(quán)作出任何規(guī)定。我國修訂前的《礦產(chǎn)資源法》及其實施細(xì)則不但未對探礦權(quán)和采礦權(quán)的法律性質(zhì)作出明確規(guī)定，反而嚴(yán)格禁止礦業(yè)權(quán)流轉(zhuǎn)。一方面，《民法通則》承認(rèn)其為財產(chǎn)權(quán)，另一方面，《礦產(chǎn)資源法》及其實施細(xì)則嚴(yán)格禁止其流轉(zhuǎn)。因此，礦業(yè)權(quán)并不是一種嚴(yán)格意義上的財產(chǎn)權(quán)。2000年11月，國土資源部在其發(fā)布實施的《礦業(yè)權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓管理暫行規(guī)定》中明確規(guī)定礦業(yè)權(quán)為財產(chǎn)權(quán)，適用不動產(chǎn)法律法規(guī)的調(diào)整原則，并同時放寬了礦業(yè)權(quán)的流轉(zhuǎn)方式和渠道。但該暫行規(guī)定屬于部門規(guī)章，層級較低，且與上位法《礦產(chǎn)資源法》有明顯沖突。

我國礦業(yè)權(quán)在《物權(quán)法》下的定義：

在已經(jīng)頒布實施的《物權(quán)法》中，探礦權(quán)、采礦權(quán)被規(guī)定在“用益物權(quán)”編中。顯然，《物權(quán)法》是將礦業(yè)權(quán)規(guī)定為一種用益物權(quán)的。

我國現(xiàn)行礦業(yè)權(quán)出讓制度招拍掛有償出讓為主，協(xié)議有償出讓為輔階段。

2003年，國土資源部頒布實施了《探礦權(quán)采礦權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌管理辦法(試行)》，對招拍掛出讓礦業(yè)權(quán)進(jìn)行了強(qiáng)制性規(guī)定。該辦法規(guī)定，在新設(shè)探礦權(quán)時，符合該辦法第七條規(guī)定情形的，應(yīng)當(dāng)通過招拍掛的方式授予探礦權(quán)；在新設(shè)采礦權(quán)時，對于符合該辦法第八條規(guī)定情形的，應(yīng)當(dāng)通過招拍掛的方式授予采礦權(quán)；對于符合該辦法第七條、第八條規(guī)定的范圍，且有該辦法第九條規(guī)定的情形之一的，應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)的方式授予探礦權(quán)和采礦權(quán)。

為了進(jìn)一步加強(qiáng)和完善對招拍掛出讓礦業(yè)權(quán)的管理，國土資源部于2006年發(fā)布實施了《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范礦業(yè)權(quán)出讓管理的通知》。該通知對礦業(yè)權(quán)的招拍掛進(jìn)一步作出了明確的規(guī)定。

2 智利礦業(yè)權(quán)的法律性質(zhì)與出讓制度

2.1 智利礦業(yè)權(quán)的法律及出讓制度

智利是一個礦業(yè)大國，礦業(yè)是其四大支柱產(chǎn)業(yè)之一。經(jīng)歷了100多年的發(fā)展，智利已經(jīng)有了一套相對完善的法律來調(diào)整礦業(yè)中所遇到的各種法律問題。當(dāng)然智利的礦業(yè)法律并不完全適合我國的礦業(yè)發(fā)展，但是智利礦業(yè)法的一些完善之處是我們可以借鑒和學(xué)習(xí)的。

智利是由國家礦業(yè)協(xié)會負(fù)責(zé)對智利礦業(yè)進(jìn)行管理。目前執(zhí)行的法律是1983年頒布的《礦業(yè)法典》，其上位法是1983年修訂的《憲制礦業(yè)特許權(quán)基本法》。

2.1.1 礦業(yè)特許權(quán)

礦業(yè)特許權(quán)分為礦產(chǎn)勘查特許權(quán)和礦產(chǎn)開發(fā)特許權(quán)。限于國家規(guī)定的可租讓礦產(chǎn)的資源和地區(qū)。任何人都可以通過法定程序申請和獲得礦業(yè)特許權(quán)。任何人都可以進(jìn)行采樣試驗預(yù)期發(fā)現(xiàn)礦產(chǎn)，并有權(quán)申請勘探許可證或采礦許可證。在智利，礦業(yè)活動或合同均受民法調(diào)整，除非憲法和礦業(yè)法另有規(guī)定?！兜V業(yè)法典》第一條至第九條規(guī)定，國家對礦產(chǎn)資源享有主權(quán)，具有絕對不可侵犯性。所有自然人或法人都可以申請購買正在履行手續(xù)或已建立好的開發(fā)特許權(quán)或礦區(qū)的部分開發(fā)特許權(quán)。此種特許權(quán)是一種真實的、不動的權(quán)益，與占有地面財富不同，它可以轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)移、抵押。與其他不動產(chǎn)一樣受民法的約束。礦產(chǎn)開采特許權(quán)是建立在無可爭議的法院裁決和無其他當(dāng)局或個人干預(yù)的基礎(chǔ)上的，每年繳納營業(yè)執(zhí)照費，就可以得到法律保護(hù)。

2.1.2 礦產(chǎn)勘查特許權(quán)

礦產(chǎn)勘查特許權(quán)的最大申請面積為5000ha，初始期限為2年，到期可續(xù)延一次，但要縮減一半面積，每公頃收費1美元。采取鼓勵勘探的措施，只要在勘探的范圍內(nèi)找到礦，一定能獲得采礦權(quán)，即探礦權(quán)人在探礦權(quán)有效期及其范圍內(nèi)擁有取得開采權(quán)的優(yōu)先選擇權(quán)。

2.1.3 礦產(chǎn)開采特許權(quán)

任何人都可以申請采礦權(quán)，采礦權(quán)的最大申請面積為1000ha，可以申請多個，但有申請時間和先后順序的限制，每公頃每年收費5.1美元。具體收費標(biāo)準(zhǔn)由國庫部長每年3月確定并定期公布，提供給法院執(zhí)行。取得采礦權(quán)后，惟一不喪失的條件就是按時繳納費用。逾期未繳給銀行，加倍補(bǔ)繳，兩年不繳，取消其特許權(quán)。采礦權(quán)人喪失礦業(yè)權(quán)后，法院將采取公開招標(biāo)的方式將采礦權(quán)授予給他人。

2.1.4 礦業(yè)特許權(quán)取得與流轉(zhuǎn)過程

智利礦業(yè)權(quán)流轉(zhuǎn)形式與其他國家相似，允許礦業(yè)權(quán)流轉(zhuǎn)，制度更為簡單，礦業(yè)權(quán)人取得礦業(yè)權(quán)后即可轉(zhuǎn)讓。根據(jù)民法和礦業(yè)法規(guī)定，礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式與不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓相同，由雙方協(xié)議商定。政府不干預(yù)礦業(yè)權(quán)的流轉(zhuǎn)，但必須到全國地質(zhì)礦業(yè)管理局礦業(yè)權(quán)登記處登記后才有效。中介組織一般不介入礦業(yè)權(quán)流轉(zhuǎn)。

在智利所有自然人或法人都可以申請購買正在履行手續(xù)或已建立好的礦產(chǎn)區(qū)開發(fā)特許權(quán)，也可申請購買礦區(qū)的部分開發(fā)特許權(quán)。此種特許權(quán)是一種真實的、不動的權(quán)益，與占有地面財富不同，它可以轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)移、抵押。和其他不動產(chǎn)一樣，也受民法的制約。

礦業(yè)特許權(quán)流轉(zhuǎn)按照礦產(chǎn)勘探權(quán)和礦產(chǎn)開發(fā)權(quán)進(jìn)行二級市場流轉(zhuǎn)或合作。從形式上看，智利礦業(yè)權(quán)的運作主要包括四個部分：勘探權(quán)(勘探許可證)的取得、勘探權(quán)的轉(zhuǎn)讓(交易)、采礦權(quán)(采礦租約)的取得、采礦權(quán)的轉(zhuǎn)讓(交易)。

2.2 智利礦業(yè)權(quán)取得與流轉(zhuǎn)方式與我國存在差異

(1)在智利，礦業(yè)權(quán)人向法院申請礦業(yè)權(quán)由法院代表國家通過司法程序授予，政府并不涉及礦業(yè)權(quán)的授予。在這個司法程序中，只是由全國地質(zhì)礦業(yè)管理局向法院提供的技術(shù)報告，這是法院授予礦業(yè)權(quán)的基本技術(shù)文件和依據(jù)。授予礦業(yè)權(quán)后，礦業(yè)權(quán)人需到全國地質(zhì)礦業(yè)管理局辦理礦業(yè)權(quán)的登記，其目的是便于今后查詢，并不是行政批準(zhǔn)。該局礦業(yè)登記處掌握全國所有礦產(chǎn)權(quán)的地理位置及資料，均建有數(shù)據(jù)庫予以保存。

這與我國現(xiàn)行的礦業(yè)權(quán)出讓制度實質(zhì)上是行政許可證的管理制度有明顯的差異。以我國的國情，政府介入礦業(yè)權(quán)取得是必須的，但是應(yīng)盡量避免過多的干預(yù)，應(yīng)把對授予特定主體為特定行為的資格或權(quán)利的身份性權(quán)利，和出讓給特定主體的物權(quán)這一民事財產(chǎn)性權(quán)利進(jìn)行區(qū)分。

(2)《礦業(yè)法典》和《環(huán)境保護(hù)法》約定一切開采活動和大型勘探活動需要完成有關(guān)環(huán)境評估程序和環(huán)境影響承責(zé)的報批程序，并約定一切申請者應(yīng)按要求向智利“環(huán)保委員會”(COMISIÓN DE MEDIO AMBIENTE)遞交“環(huán)保影響研究”或“環(huán)保影響聲明”，環(huán)保委在做出評估后予以批準(zhǔn)或否決。在社區(qū)環(huán)境和諧社區(qū)建設(shè)方面，這種遵循智利環(huán)境保護(hù)法規(guī)定的相關(guān)程序是必須完成的。

這與我國長期以來礦山環(huán)境缺乏預(yù)防性的保護(hù)制度有很大的不同，我們可以借鑒其建立一套環(huán)境評估程序作為獲得礦業(yè)權(quán)的前提條件，有效的對礦山環(huán)境進(jìn)行預(yù)防性保護(hù)。

(3)目前，智利北部礦產(chǎn)資源豐富地區(qū)已有90%的礦業(yè)權(quán)被授讓出去，要取得礦業(yè)權(quán)，主要通過與礦業(yè)權(quán)人談判，簽訂轉(zhuǎn)讓合同的方式取得。智利允許礦業(yè)權(quán)流轉(zhuǎn)，但制度更為簡單，礦業(yè)權(quán)人取得礦業(yè)權(quán)后即可轉(zhuǎn)讓。智利民法和礦業(yè)法規(guī)定，礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式與不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓相同，由雙方協(xié)議商定。政府不干預(yù)礦業(yè)權(quán)的流轉(zhuǎn)，但必須到全國地質(zhì)礦業(yè)管理局礦業(yè)權(quán)登記處登記后才有效。中介組織一般不介入其流轉(zhuǎn)。

這與我國以礦產(chǎn)主管部門招拍掛有償出讓為主，協(xié)議有償出讓為輔的方式不同。且該制度導(dǎo)致了我國現(xiàn)行礦業(yè)權(quán)出讓制度與我國市場經(jīng)濟(jì)及現(xiàn)行物權(quán)制度的沖突?？梢越梃b智利的部分經(jīng)驗明確礦業(yè)權(quán)物權(quán)的物權(quán)性質(zhì)(智利礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓方式與不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓相同)，建立一套符合我國市場經(jīng)濟(jì)及現(xiàn)行物權(quán)制度的礦業(yè)權(quán)流轉(zhuǎn)方式。

3 我國現(xiàn)行礦業(yè)權(quán)出讓制度存在的若干問題

(1)在《礦產(chǎn)資源法》下我國現(xiàn)行礦業(yè)權(quán)出讓制度與《物權(quán)法》物權(quán)制度與我國市場經(jīng)濟(jì)間的矛盾。

我國目前已基本形成了以市場為主導(dǎo)，通過招拍掛競價方式出讓礦業(yè)權(quán)的制度。但是，上述改革主要是通過作為礦業(yè)主管部門的國土資源部通過頒布部門規(guī)章或規(guī)范性文件的方式進(jìn)行的修補(bǔ)性調(diào)整，對于仍然帶有濃厚的計劃經(jīng)濟(jì)時代色彩的《礦產(chǎn)資源法》并未實施根本性的改造?！段餀?quán)法》頒布實施后，我國構(gòu)建了較為完善的物權(quán)制度，基本上建立起了較為完備的民法體系。在此背景下，我國現(xiàn)行礦業(yè)權(quán)出讓制度與我國市場經(jīng)濟(jì)及現(xiàn)行物權(quán)制度的沖突越發(fā)突出。

(2)將行政許可證同作為物權(quán)的礦業(yè)權(quán)一并出讓存在嚴(yán)重弊端，妨礙了礦業(yè)權(quán)流轉(zhuǎn)市場的建立和健康發(fā)展。

我國現(xiàn)行的礦業(yè)權(quán)出讓采取的是行政許可證的管理制度。這種做法實際上是將一種行政許可證，即授予特定主體為特定行為的資格或權(quán)利的身份性權(quán)利，和出讓給特定主體的物權(quán)這一民事財產(chǎn)性權(quán)利捆綁在一起進(jìn)行出讓。如前所述，這種通過行政許可的方式分配公共自然資源，將財產(chǎn)權(quán)和經(jīng)營權(quán)或開發(fā)權(quán)混為一談的做法，不利于礦產(chǎn)資源的良性、有序、合理開發(fā)。

實踐中，政府可以利用行政手段吊銷礦業(yè)權(quán)的做法，使得礦業(yè)權(quán)人對所享有的物權(quán)的安全性和穩(wěn)定性產(chǎn)生了擔(dān)心，并引發(fā)了礦業(yè)權(quán)人的掠奪性開采行為。同時，礦業(yè)權(quán)可能被行政主管部門通過行政處罰的方式予以吊銷的法律風(fēng)險，也導(dǎo)致大多數(shù)金融機(jī)構(gòu)將礦業(yè)權(quán)人以礦業(yè)權(quán)設(shè)定抵押的要求拒于門對外，從而使得礦業(yè)權(quán)的擔(dān)保功能無法得到有效發(fā)揮。

(3)長期以來，我國的礦產(chǎn)勘探工作未能做到統(tǒng)一管理，綜合勘探、綜合評價、綜合利用的方針難以實行。

近年來，隨著地質(zhì)勘探的行業(yè)管理、礦產(chǎn)資源的綜合管理以及礦產(chǎn)開發(fā)監(jiān)督管理等政府職能的提出和逐步實施，礦產(chǎn)勘查工作的重復(fù)交叉與礦產(chǎn)開發(fā)中的亂采濫挖、破壞資源的狀況有所改變，但由于政企不分的問題未能很好解決，對礦產(chǎn)資源的生產(chǎn)經(jīng)營管理與礦產(chǎn)資源管理又未徹底分開，加之現(xiàn)行法律本身的一些不足，導(dǎo)致在勘查資格認(rèn)證、勘查工作登記、儲量承包、地質(zhì)資料的匯交與利用、礦產(chǎn)開發(fā)登記、資源補(bǔ)償費的征收與使用，勘查基金的建立與使用等很多問題上，因強(qiáng)調(diào)部門利益而影響到問題的及時合理解決。這些都表明分散管理的弊端相當(dāng)嚴(yán)重。

(4)礦山環(huán)境缺乏預(yù)防性的保護(hù)制度。

我國現(xiàn)行《礦產(chǎn)資源法》第三十二條規(guī)定，開采礦產(chǎn)資源，必須遵守有關(guān)環(huán)境保護(hù)的法律規(guī)定，防止污染環(huán)境?！锻恋毓芾矸ā泛汀锻恋貜?fù)墾規(guī)定》也規(guī)定了建設(shè)單位對建設(shè)過程中破壞的土地負(fù)有復(fù)墾的義務(wù)。上述規(guī)定均強(qiáng)調(diào)了政府通過直接管制的手段實施監(jiān)管。但是，受限于有限的人力、物力，監(jiān)管部門很難對分散且數(shù)量眾多的礦業(yè)企業(yè)進(jìn)行有效的監(jiān)督管理。監(jiān)管的高昂成本使政府的監(jiān)管效率和效果大打折扣。監(jiān)管制度上的缺陷，極大地誘發(fā)了采礦人不完全履行或根本不履行環(huán)保和復(fù)墾義務(wù)的道德風(fēng)險。

所以我國必須通過市場手段，建立起一套礦山環(huán)境保護(hù)及地質(zhì)恢復(fù)治理的預(yù)先控制制度。

4 我國礦業(yè)權(quán)出讓制度的改革建議

(1)礦業(yè)權(quán)的客體——礦產(chǎn)資源為國家所有，礦業(yè)權(quán)涉及了國家利益和社會公共利益，其特性決定其具有鮮明的公法干預(yù)傾向，所以礦業(yè)權(quán)有別于典型的私權(quán)，而是準(zhǔn)物權(quán)，是公法化的私權(quán)。所以在礦業(yè)權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓、處分等諸多方面被刻意公法上的義務(wù)，礦業(yè)權(quán)的出讓必須通過行政許可，許多礦業(yè)權(quán)糾紛(主要是礦業(yè)權(quán)授予許可的糾紛)都要通過行政訴訟途徑來解決，并非都是通過民事訴訟機(jī)制來解決。

但是礦業(yè)權(quán)出讓后，就應(yīng)該依據(jù)物權(quán)的性質(zhì)進(jìn)行管理，主要以私法來調(diào)節(jié)，受市場規(guī)律控制，在履行完國家法律規(guī)定的義務(wù)后，國家要保證礦業(yè)權(quán)持有人的獨有權(quán)，任何人不能隨便干涉。 這將礦業(yè)權(quán)的性質(zhì)從不同階段區(qū)分來，即對授予特定主體為特定行為的資格或權(quán)利的身份性權(quán)利，和出讓給特定主體的物權(quán)這一民事財產(chǎn)性權(quán)利進(jìn)行了區(qū)分。解決了我國現(xiàn)行礦業(yè)權(quán)出讓制度與我國市場經(jīng)濟(jì)及現(xiàn)行物權(quán)制度的沖突。

(2)在礦產(chǎn)資源有償使用收益方面，采取礦產(chǎn)資源分級分類管理方式，在中央政府和地方政府之間進(jìn)行合理分配。在中央和政府的分級管理問題上，我們沒有必要像智利等國家完全放棄中央政府對礦產(chǎn)資源的產(chǎn)權(quán)或開發(fā)監(jiān)督管理，但應(yīng)盡可能加大省級政府對礦產(chǎn)資源的管理權(quán)利，除少數(shù)關(guān)系到國計民生的戰(zhàn)略性、支柱性礦產(chǎn)外，應(yīng)由省級政府全面負(fù)責(zé)本省范圍內(nèi)大多數(shù)礦產(chǎn)的勘探開發(fā)登記、規(guī)劃分配以及資源管理，國家負(fù)責(zé)有關(guān)的法規(guī)的制定和監(jiān)督執(zhí)行，負(fù)責(zé)全國礦產(chǎn)資源的發(fā)展戰(zhàn)略、政策與規(guī)劃工作，以及對某些戰(zhàn)略性、支柱性礦產(chǎn)，跨省去礦產(chǎn)資源的勘探開發(fā)登記和資源補(bǔ)償費征收等直接管理工作。

(3)在建立以礦業(yè)權(quán)利金為核心的礦產(chǎn)資源有償使用制度的同時，需對目前我國礦業(yè)企業(yè)承擔(dān)的礦產(chǎn)品增值稅進(jìn)行改革。目前，除少數(shù)國家以外，大部分國家均不對礦產(chǎn)品征收增值稅。為了公平礦業(yè)企業(yè)的稅賦，應(yīng)當(dāng)降低礦業(yè)增值稅。

(4)應(yīng)強(qiáng)化對礦山環(huán)境的保護(hù)和恢復(fù)治理，建立礦山環(huán)境治理恢復(fù)保證金制度?？蓞⒄罩抢Ｊ郊s定一切開采活動和大型勘探活動需要完成有關(guān)環(huán)境評估程序和環(huán)境影響承責(zé)的報批程序，把環(huán)境評估程序和環(huán)境影響責(zé)成報批程序成為取得礦業(yè)權(quán)的前提條件。

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