袁華江

(北京市博圣律師事務所,北京 100071)

2000年國務院辦公廳發(fā)布了《轉(zhuǎn)發(fā)國土資源部等部門關(guān)于進一步鼓勵外商投資勘查開采非油氣礦產(chǎn)資源若干意見的通知》。此后，固體礦產(chǎn)資源的勘探取得了相當?shù)倪M展，但各省地方政府或人大常委會制定的系列地方性法規(guī)中卻存在各不協(xié)調(diào)，越權(quán)制定不合規(guī)措施的現(xiàn)象，如某省鼓勵外商投資堪采條例中規(guī)定免除外資10年的某種類稅收，其出發(fā)點雖好，卻違反了我國稅法。

其次，地方政府在吸收外資投資堪采過程中，存在外資勘探技術(shù)不足、資金跟進不能守約履行等情況，造成我國部分地區(qū)礦產(chǎn)資源未能得到經(jīng)濟堪采，外資利用效率不明顯。

造成上述情況的體制性原因是國土資源部在外商投資勘查的審查階段，在事實上形成了僅限于辦理新設(shè)探礦權(quán)登記手續(xù)、頒發(fā)勘查許可證的行政許可狀況。而具體落實勘查資金到位、高科技含量技術(shù)的運用等則落到地方政府實際去實施和調(diào)控。加拿大TVI礦業(yè)公司在與湖南地勘局簽署由外方全資租賃中方勘探權(quán)進行風險勘探的合同后，依約應按工作進度投入資金，但在前期投入少量資金后，該公司就拒絕再投入任何資金，后查明：TVI礦業(yè)公司是加拿大主板上市企業(yè)，其利用湖南水口山金礦的探礦權(quán)資訊在國外資本市場上大肆炒作，成功地從韓國第一銀行和南非投資銀行融到3 500萬美元。在達到預期財經(jīng)目標后，卻拒絕將真正融到資金繼續(xù)投入到金礦項目。加方的不誠信行為取得了一國資源主權(quán)項下的利益，給我國礦企的成長樹立了一個鮮活典型。

2008年7月18日，商務部與國土資源部發(fā)布了《外商投資礦產(chǎn)勘查企業(yè)管理辦法》(下稱《辦法》)。與既往法規(guī)政策相比，《辦法》就中國礦業(yè)向國外資本進行融資合作的規(guī)則要科學許多。本文比較和分析如下：

1 確立了優(yōu)質(zhì)外資準入原則

探礦業(yè)最大的特點就是其對賭，其本質(zhì)是風險投資。礦產(chǎn)資源地理位置的確定、礦產(chǎn)品位高低的確定、礦產(chǎn)儲量的確定，在經(jīng)過資金與技術(shù)投入確證前，都是理論上的未知數(shù)，礦業(yè)投資的回報是建立在實現(xiàn)了準確的勘探后、對礦產(chǎn)品的開采和銷售基礎(chǔ)上的，這決定了它追逐的回報可比一般投資具有更長的利益期待期間。中方在合資合作合同到期后，可完全擁有外方投資形成的后期巨額利潤，而外資必須在探礦權(quán)期限內(nèi)高效投入和開采才能確保利潤。

投資普通行業(yè)，通常都不會面臨上述不確定自然風險、資金回報風險。礦業(yè)的高風險性、資金周期長的特點，決定了我國礦企在融資時應當有所選擇，而不能像以前對外資如饑似渴、不加過多考察就進入投資合作。故對探礦業(yè)的投資必須要求具有很強的資金和技術(shù)實力。而目前在我國投資的相當外國礦業(yè)公司，還不完全符合投資條件，其中就包括炒作性外國礦業(yè)資本，它們在獲取礦業(yè)權(quán)后投入初步資金，隨后在國內(nèi)外資本市場或產(chǎn)權(quán)市場上炒作，根本不進行實體性勘采，就巨額溢價后轉(zhuǎn)讓探礦權(quán)套現(xiàn)脫身。

《辦法》頒發(fā)前，我國法律、規(guī)章均未有任何對礦業(yè)投資者的資金、技術(shù)上的明確要求，在《礦產(chǎn)資源法》背景下，個體也可以依法申請、取得礦業(yè)權(quán)?！掇k法》首次對外資明確：國家鼓勵有礦產(chǎn)勘查經(jīng)驗或者礦業(yè)融資能力的外國投資者投資礦產(chǎn)勘查活動，鼓勵外商投資礦產(chǎn)勘查企業(yè)利用高新技術(shù)手段從事礦產(chǎn)勘查活動。各級商務主管部門、國土資源管理部門依法對外商投資礦產(chǎn)勘查企業(yè)的經(jīng)營活動進行監(jiān)督和管理?？梢源_定的是，未來中方融資者在考慮引進外資時，就必須要考察外方的資金實力、技術(shù)優(yōu)勢、從業(yè)經(jīng)驗與投資業(yè)績，否則商務部或國土資源部可以否決融資申請。

2 確認了地質(zhì)資料的資本功能

當前，我國民法通則、公司法、物權(quán)法等對可以作為投資的財產(chǎn)進行了明確規(guī)定，合伙企業(yè)法甚至可以允許合伙人以勞務出資(有限合伙人不可)。但我國法律確立的知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)權(quán)類型中，至今仍尚未明確是否包括如商譽、地質(zhì)資料等資產(chǎn)。

在國際礦業(yè)投融資實踐中，大多數(shù)國家的礦業(yè)法或憲法都明確規(guī)定，在自然資源的國際開發(fā)中，形成的地質(zhì)資料所有權(quán)均歸屬資源國所有。地質(zhì)資料是通過資金支出、科學技術(shù)勘探、物理化學科學分析等一系列財力、智力投入后形成的，凝聚著投入者勞動成果的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，完全符合我國法律保護的商業(yè)秘密、非專利技術(shù)信息的資產(chǎn)特點。

《辦法》第6條說明：中國投資者可以以合法擁有的探礦權(quán)和與該探礦權(quán)相關(guān)的地質(zhì)勘查資料作為出資或合作條件。中國投資者以國家出資形成的探礦權(quán)作為出資或合作條件的，應符合有關(guān)規(guī)定。

上述規(guī)定開創(chuàng)了我國以技術(shù)資料(商業(yè)秘密、非專利技術(shù)信息)作為財產(chǎn)出資的先河，在我國地勘單位或其他民營礦業(yè)權(quán)人資金有限的背景下，極大地擴展了中方融資能力。同時，對于國家出資形成的地質(zhì)資料，其本身就有資本回報的經(jīng)濟屬性。確立地質(zhì)資料出資的合法性，在法律層面可以為國家出資形成的探礦權(quán)，提供必要的保值增值法律依據(jù)，維護一國的自然資源主權(quán)。

3 突破了事業(yè)單位從事經(jīng)營性活動(融資)的禁錮

(1)我國經(jīng)濟體制正在轉(zhuǎn)型,一些事業(yè)單位逐步由社會性、公益性為主轉(zhuǎn)向營業(yè)性、開發(fā)性,其資金自給率不斷提高,單位的性質(zhì)實際上發(fā)生了變化,從而產(chǎn)生了“營利性事業(yè)單位”這一特殊事物。

地勘單位是我國目前大量擁有國家出資形成的探礦權(quán)的事業(yè)單位。十七大報告提出了“加快推進事業(yè)單位分類改革”要求,事業(yè)單位正經(jīng)歷前所未有的變革。事業(yè)單位法人的設(shè)立，需依照國家法律和行政規(guī)定，采取特許設(shè)立方式，其基本特點就是:目的的公益性，舉辦主體的政府性，活動領(lǐng)域的社會事業(yè)性。在過渡期內(nèi)，地勘單位依然是事業(yè)單位，在消耗國家事業(yè)費用的同時，也在為國家生產(chǎn)產(chǎn)品——地質(zhì)報告。這種產(chǎn)品有的有地質(zhì)資源儲量，有的沒有地質(zhì)資源儲量，但都是一種有形的地質(zhì)成果。

根據(jù)《事業(yè)單位非經(jīng)營資產(chǎn)轉(zhuǎn)經(jīng)營資產(chǎn)管理實施辦法》，事業(yè)單位在保證完成本單位正常工作前提下，可以用經(jīng)營性資產(chǎn)進行投資、入股、合資、合作、聯(lián)營，但事業(yè)單位不得將國家財政撥款、上級補助、維持事業(yè)正常發(fā)展保證完成事業(yè)任務的資產(chǎn)用于投資。

《國家工商行政管理局關(guān)于企業(yè)登記管理若干問題的執(zhí)行意見》指出，事業(yè)單位具備法人資格的，可以作為公司股東或投資開辦企業(yè)法人，但依照中共中央、國務院的規(guī)定不得經(jīng)商辦企業(yè)的除外。類似地勘單位這類事業(yè)單位，是否具有合法的營利性主體資格一直未有法規(guī)明確。北京市第一中級人民法院在2007年一判決中論述到：北京某文化傳播有限公司作為一個市場經(jīng)營主體，在與他方合作時應審慎評估風險。事業(yè)單位不能從事營利性經(jīng)營活動，是一般市場經(jīng)營主體所周知的國家禁令。故該公司與某事業(yè)單位簽訂合作協(xié)議時，應預見到可能會遇到基于國家法律禁令所帶來的商業(yè)風險，該公司對于合作協(xié)議無效存在過錯，應承擔相應的損失。

《辦法》第3條創(chuàng)新地規(guī)定：外國企業(yè)、個人或其它經(jīng)濟組織獨資或與中國企業(yè)和其他經(jīng)濟組織合資、合作在中國境內(nèi)設(shè)立外商投資礦產(chǎn)勘查企業(yè)，遵守本辦法。在中國境內(nèi)注冊的依法從事經(jīng)營活動的地質(zhì)勘查單位可以作為中國投資者。

自此在礦業(yè)投融資領(lǐng)域確立了地勘單位合法的經(jīng)營主體資格。這無疑對推動我國礦業(yè)市場的發(fā)展具有重大戰(zhàn)略意義，也符合十七大之事業(yè)單位改革目標。但是，《辦法》在我國《立法法》背景下只是部門規(guī)章，不屬于法律或行政法規(guī)，依據(jù)《立法法》、《合同法》、最高人民法院司法解釋，其在司法中仍然不能作為判定合同效力的法律依據(jù)。故在外商投資、中方融資合作中，尚潛藏著制度性法律風險。解決問題的唯一策略是《辦法》得到國務院的指引性實施，上升為行政法規(guī)。否則中外雙方均面臨著要承擔合同無效的風險。

(2)地勘單位礦業(yè)出資地位的確立，突破了既往外商投資企業(yè)法的中方主體規(guī)定。

中國傳統(tǒng)的外商投資企業(yè)法律制度中，中方合規(guī)主體不包括自然人，而“其他經(jīng)濟組織”在《民法通則》中則是指：合法成立，有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織。包括私營獨資企業(yè)、合伙組織、法人依法設(shè)立的分支機構(gòu)等。

地勘單位顯然不是外商投資企業(yè)法律制度上的“其他經(jīng)濟組織”類主體。不是中外合資、合作經(jīng)營企業(yè)法的合格中方主體。如以此兩法為法律基礎(chǔ)與外方共同進行礦業(yè)投資就屬于違法行為；而《辦法》的實施解決了這一問題。

4 確立了探礦投資不受企業(yè)注冊地限制原則，為掃除探礦區(qū)域封鎖的障礙奠定了法律基礎(chǔ)

我國的探礦權(quán)市場實乃為不完全競爭市場，地方礦業(yè)政策不透明，諸多地勘單位長期從事地質(zhì)找礦工作，手中有各種程度的地質(zhì)成果和資料。受計劃體制影響，地勘單位在市場中處于劣勢。地方保護主義將外省、外地探礦權(quán)投資者的申請往往拒之門外，不予辦理礦業(yè)權(quán)登記、發(fā)證；甚至在探礦權(quán)的招標、拍賣中，向本地企業(yè)泄露法定保密信息；而取得探礦權(quán)的地方企業(yè)不真正出資勘采，對已取得勘查權(quán)的區(qū)域只占不探，進行閑置處理，等待轉(zhuǎn)讓探礦權(quán)升值、套現(xiàn)。

為此，《辦法》第11條規(guī)定，依法設(shè)立的外商投資礦產(chǎn)勘查企業(yè)，可根據(jù)勘查項目情況申請勘查許可證，申請勘查許可證不受該企業(yè)注冊地域范圍的限制。

我國探礦權(quán)市場處于逐步完善階段，法律與規(guī)章有待健全與細化。維護探礦權(quán)市場的秩序，做到合理、公平的競爭，一方面要求地勘單位和其他市場主體規(guī)范自身的行為，將勘查活動納入法律軌道；另一方面，也要求有關(guān)的政府部門和機構(gòu)，嚴格執(zhí)法，能使我國的探礦權(quán)市場逐步得到完善和健康發(fā)展。

5 明確了中外雙方采取合作投資方式設(shè)立勘查企業(yè)時的中方權(quán)益保護方式

我國地勘單位和其他企業(yè)，正是由于資金缺乏、勘探技術(shù)有限，方進行礦業(yè)融資，吸引外商投資中國礦業(yè)。合作勘探模式一般皆由外方出資,中方出探礦權(quán)或其他合作條件。中方以評估后探礦權(quán)價值作為出資過戶于合作企業(yè)。隨著勘探深入,中方一般不再跟進投入資金,勘探所需資金大部分(甚至全部)由外方投入。勘探富有成果進入商業(yè)化開采時,外方投入資金數(shù)額已較大，相對地中方的出資份額就被稀釋。如何進行商業(yè)利益的分配，就成為至關(guān)重要的問題。

《中外合作企業(yè)法》規(guī)定：中外合作者依照合作企業(yè)合同的約定,分配收益和產(chǎn)品。故合作合同的約定成為解決問題的法律依據(jù)。按照份額的動態(tài)情況來最終確定中方投資收益顯然不公平，而且國際礦業(yè)投資通行的慣例是東道國資源投資方的收益方式都是固定分成比例。若不事先確定中方權(quán)益比例，屆時再與外方協(xié)商將會使中方投資者十分被動，并且由于中外合作合同的變更必須經(jīng)商務部門審批后才能生效,漫長耗時的審批和通過審批的不確定性亦會使外方不會臨時同意更改權(quán)益比例。

故實踐中，都采取事先確立固定分配比例。否則，最終勘探投入的不確定性，會使中方收益處于浮動狀況,可能阻礙雙方長期合作,也不利于鼓勵外國投資者的投資。融資實踐中，有相當?shù)拿駹I企業(yè)、地勘單位所投資的國有公司，沒有能遵循上述法律規(guī)則，釀成了為數(shù)不少的法律糾紛。

《辦法》為解決上述問題特別在第13條要求：中外合作礦產(chǎn)勘查企業(yè)應依法約定權(quán)益分配比例，從事兩個以上勘查項目的，可以分別約定權(quán)益分配比例。規(guī)定完全符合國際自然資源開發(fā)投資的慣例，國際知名礦業(yè)國家，如巴西、澳大利亞、俄羅斯等利用外資的實踐中，對本土融資方的權(quán)益確立均是固定分成方式。

《辦法》與《關(guān)于進一步鼓勵外商投資勘查開采非油氣礦產(chǎn)資源若干意見的通知》均只適用于非油氣礦產(chǎn)資源，石油、天然氣、煤層氣的勘探被排除在外。

對于固體礦產(chǎn)資源的國際投資收益分配，各國一般奉行固定分成比例模式；而對油氣資源的國際合作勘探、開發(fā)則經(jīng)歷了由固定分成比例到按合作投資的日產(chǎn)量實行浮動費率的收益分配模式。特別是發(fā)展中國家，對本國油氣類資源的國際合作開發(fā)收益分配普遍調(diào)整成了按平均日產(chǎn)量浮動的費率確定國內(nèi)外投資方收益。如哥倫比亞、印度尼西亞。著名油氣刊物《Oil & Gas Journal》2006年2月6日刊載的《高油價下各石油國修改勘探與開發(fā)財稅制度》指出：“許多(產(chǎn)油國)政府時刻注視著他們可以操控的制度，因為在高油價下，他們按百分比計算的收入?yún)s減少了?！鄙虅詹俊?006年國別貿(mào)易投資環(huán)境報告》指出：哈薩克斯坦《礦產(chǎn)法》規(guī)定對采礦企業(yè)以浮動費率的方式征收礦費，礦費率按照年開采量的增加而逐級遞增。

6 明確了外方在華勘查成果可以在國外上市融資

《辦法》第18條指出：外國投資者以其在中國境內(nèi)的礦產(chǎn)勘查成果在境外上市的，應將上市情況向商務部、國土資源部書面?zhèn)浒?。我國政府在礦業(yè)領(lǐng)域首次明確國內(nèi)勘查成果可在國外資本市場上市融資，響應了鼓勵國內(nèi)企業(yè)“走出去”的戰(zhàn)略導向。此前，我國已有多起勘查成果在國外資本市場成功融資的案例：

2005年7月，澳大利亞西澳礦業(yè)有限公司與湖南省地礦局407隊組建了湖南西澳礦業(yè)有限公司：雙方主要進行沅陵縣官莊一帶金礦勘查及后續(xù)項目的勘探開發(fā)，由澳大利亞西澳礦業(yè)有限公司在倫敦發(fā)行冠名“中國金礦”的股票融資籌集投入，兩年內(nèi)完成全部投資。407隊承擔金礦地質(zhì)勘查工作?？碧匠晒拱姆搅卧鲑Y，注冊資本增加到2970萬美元，總投資追加到1億多美元。2006年，湖南西澳礦業(yè)有限公司以“中國金礦”之名在倫敦成功上市，是當年中國在AIM上市的五家企業(yè)之一。

鉀業(yè)公司四川米高集團以其勘探成果采取買殼上市手段于2006年5月在多倫多股票交易市場創(chuàng)業(yè)板成功掛牌上市，目前正致力于轉(zhuǎn)板NASDAQ。

當前，中國企業(yè)海外融資逐步增多，歐洲交易所創(chuàng)業(yè)板、倫敦交易所創(chuàng)業(yè)板以及多倫多證券交易所創(chuàng)業(yè)板等都是門檻相對較低的選擇。允許外方投資者以我國內(nèi)勘查成果在境外資本市場上市融資除了可以提升我國礦業(yè)企業(yè)的影響，也可以促進礦業(yè)項目在成功得以融資后的后續(xù)深入開發(fā)，降低類似加拿大TVI礦業(yè)公司的單純炒作風險。

7 擴大了中方礦產(chǎn)勘查融資方式

在《關(guān)于進一步鼓勵外商投資勘查開采非油氣礦產(chǎn)資源若干意見的通知》中，我國僅僅允許外方與中方在中國境內(nèi)以獨資或以與中方合作的方式進行非油氣礦產(chǎn)資源風險勘探。隨著世界經(jīng)濟發(fā)展，礦產(chǎn)資源的整體格局逐漸由買方市場已演變?yōu)橘u方市場，資源領(lǐng)域寡頭企業(yè)集團的壟斷對礦產(chǎn)資源的開發(fā)、供給形成了強烈沖擊，各國開始注重本國邊遠資源區(qū)的勘探開發(fā)，加大吸引外資投入，高技術(shù)含量的探、采、選、冶設(shè)施的應用。2007年《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》在收緊稀有、特有、戰(zhàn)略資源的準入同時，亦擴大了投資方式的選擇。

商務部、國土資源部2008年發(fā)布的《辦法》，在國際資源大環(huán)境背景下，再次擴大中方利用外資進行風險勘探的方式，其指出：外國企業(yè)、個人或其它經(jīng)濟組織獨資或與中國企業(yè)和其他經(jīng)濟組織合資、合作在中國境內(nèi)設(shè)立外商投資礦產(chǎn)勘查企業(yè)。四個月后，外商投資《中西部地區(qū)外商投資優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)目錄(2008年修訂)》經(jīng)國務院批準得以發(fā)布，更進一步拓寬了鼓勵外商投資的領(lǐng)域，突出地指引了中西部地區(qū)豐富的特定資源、特色產(chǎn)業(yè)和優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)，充分體現(xiàn)了我國政府在當前對礦產(chǎn)資源領(lǐng)域的外資利用引導。