張永堅

《聯(lián)合國全程或者部分國際海上貨物運輸合同公約》(U nited N ations Convention on Contract f or theInternational CarriageofGoods Whollyor Partly by sea),即《鹿特丹規(guī)則》,于2008年12月11日經(jīng)聯(lián)合國大會第六十三屆會議第六十七全體會議審議通過后,國際社會便需要面對這樣一個無法回避的現(xiàn)實問題,即如何評價這一新的規(guī)則。這個問題直接關乎各國對待這一新規(guī)則的態(tài)度。對中國而言,也是如此。

以該規(guī)則誕生為標志所取得的成果,只是對她進行研究和考察的開始。對《鹿特丹規(guī)則》的宣傳還有待普及,對她的研究有待深入,對她的認識和理解有待深化。與制定這一規(guī)則相比,實施這一新的規(guī)則,工程更加浩大,路途更加遙遠。

迄今為止,國內(nèi)對這個規(guī)則正面的宣傳較多,對其負面的闡述和提示較少;對該規(guī)則的討論暫時還局限在有限的范圍內(nèi),對該規(guī)則的廣泛宣傳和深入研究還沒有真正推開。雖然在對《鹿特丹規(guī)則》所進行的宣講中,對其肯定的觀點似乎占據(jù)主流;然而,質(zhì)疑聲音和不同意見也客觀存在。其焦點在于,這究竟是一個怎樣的國際公約,應如何對她評價?她將對中國產(chǎn)生怎樣的影響,其利弊如何?該規(guī)則是否真的是“大勢所趨,勢在必行”?是否能夠“將使海上貨物運輸領域出現(xiàn)前所未有的統(tǒng)一局面”?是否能夠產(chǎn)生“堪稱21世紀海商法領域的一次革命”那樣的作用和影響?當前,這個問題的核心則在于,中國應該對這一規(guī)則采取什么態(tài)度,是否需要參加這一規(guī)則。

比較慎重和成熟的做法是,中國對這一新規(guī)則的態(tài)度應當形成于不同觀點相互充分的撞擊之后,而不應當是在不同的意見尚未形成和發(fā)展成熟,還只是存在比較一面倒的單方意見之時。

對某事物充分的肯定,應該是建立在能夠徹底推翻對其否定的基礎之上。因此,特別是對該規(guī)則的不足和非先進性,還有待發(fā)掘、論證和總結。這將是留給國內(nèi)外專家、學者和業(yè)界人士的一個重要課題。如何揚長避短、趨利避害,恰恰是日后需要針對該規(guī)則所應注意調(diào)整和應對的重要之處和關鍵之點。

一、《鹿特丹規(guī)則》的宗旨

《鹿特丹規(guī)則》是繼《海牙規(guī)則》《維斯比規(guī)則》《漢堡規(guī)則》之后的第四個關于統(tǒng)一國際海上貨物運輸合同某些法律規(guī)則的國際公約。

聯(lián)合國大會在通過該規(guī)則的決議中闡述了制定這個規(guī)則的動因,即鑒于現(xiàn)有的海上國際貨物運輸?shù)姆芍贫热匀狈y(tǒng)一,尚未能充分考慮到包括集裝箱化、門到門運輸合同和使用電子運輸單據(jù)等現(xiàn)代運輸?shù)淖龇?不能適應包括海上運輸、集裝箱化、門到門運輸?shù)仍趦?nèi)的現(xiàn)代運輸和電子運輸單據(jù)應用等的發(fā)展需要;應該創(chuàng)立一套旨在對現(xiàn)存的海運公約進行整合,對涉及海運區(qū)段的國際貨物運輸規(guī)則進行更新和協(xié)調(diào)統(tǒng)一的規(guī)則,以規(guī)范國際海上貨物運輸合同,增強法律確定性,提高國際貨物運輸效率和商業(yè)可預測性,減少所有國家之間國際貿(mào)易流通的法律障礙,便利過去相距遙遠的當事人和市場獲得新的準入機會,從而對促進國內(nèi)、國際貿(mào)易和經(jīng)濟發(fā)展發(fā)揮極其重要的作用。

審議并通過這一規(guī)則的大會和該規(guī)則的締約國,在該規(guī)則文件中重申:相信在平等互利基礎上發(fā)展國際貿(mào)易是促進各國之間友好關系的一個重要因素;深信通過逐步協(xié)調(diào)統(tǒng)一國際貿(mào)易法,減少、消除國際貿(mào)易流通法律障礙,將大大促進所有國家在平等、公平和共同利益基礎上的普遍經(jīng)濟合作,造福于各國人民;承認1924年《海牙規(guī)則》及其各項議定書以及1978年《漢堡規(guī)則》對協(xié)調(diào)海上貨物運輸法律的顯著貢獻;考慮到自這兩項公約通過以來的技術和商業(yè)發(fā)展以及整合和更新這兩項公約進行的必要性;注意到托運人和承運人無法利用一個有約束力的普遍性制度支持涉及其他運輸方式的海上運輸合同的運作;相信采用統(tǒng)一規(guī)則,對全程或部分海上國際運輸合同進行規(guī)范,將促進法律確定性,提高國際貨物運輸效率,便利過去相距遙遠的當事人和市場獲得新的準入機會,從而對促進國內(nèi)、國際貿(mào)易和經(jīng)濟發(fā)展發(fā)揮極其重要的作用,因此,締結了該公約。

綜上,該規(guī)則是致力于在發(fā)展現(xiàn)代化運輸?shù)臈l件下,建立托運人與承運人之間的和諧法律關系,體現(xiàn)現(xiàn)代國際貿(mào)易、物流和信息化及電子商務等多領域的發(fā)展成果,試圖成為協(xié)調(diào)和平衡國際海上貨物運輸合同各關系方利益的法律規(guī)則,以實現(xiàn)國際海上貨物運輸法律制度的國際統(tǒng)一。

顯然,《鹿特丹規(guī)則》的宗旨,是要通過整合現(xiàn)存的海運公約,對現(xiàn)存的國際海運制度和秩序進行整合,創(chuàng)立一套旨在對涉及海運區(qū)段的國際貨物運輸規(guī)則進行更新和協(xié)調(diào)統(tǒng)一的規(guī)則,以規(guī)范國際海上貨物運輸合同,增強法律確定性,提高國際貨物運輸效率和商業(yè)可預測性,減少或消除國家之間貿(mào)易流通的法律障礙。

然而,該規(guī)則的宗旨并非為其所特有。迄今為止,所有國際海運公約和其他國際運輸公約的目的大都如此。換言之,該規(guī)則的宗旨在總體方向上,與其他現(xiàn)存的海運公約是一致的。在這方面,與其他現(xiàn)存的海運公約相比,該規(guī)則并無特別之處。因此,該規(guī)則誕生的本身,只是國際社會對如何實現(xiàn),包括國際海上貨物運輸法律制度在內(nèi)的國際貨物運輸法律制度統(tǒng)一化這一終極目標的又一次的探索和努力。

但是,在具體調(diào)整范圍方面,《鹿特丹規(guī)則》與其他海運公約之間還是存在著差異,有其自己的特點。這主要表現(xiàn)為,該規(guī)則除了欲對調(diào)整海上區(qū)段的國際貨物運輸關系的法律制度進行統(tǒng)一外,還要在調(diào)整包括海運在內(nèi)的門到門運輸和電子化單證等關系的法律制度方面實現(xiàn)國際的統(tǒng)一。為此,該規(guī)則設定的調(diào)整范圍突破了單純的海運區(qū)段,將其定為“海運加其他運輸方式”。

多元化的世界,不但是國際貨物運輸法統(tǒng)一化的基本前提,更是推動這種統(tǒng)一化努力的根本動因。各國關于國際貨物運輸?shù)牟煌芍贫?顯然與經(jīng)濟全球化條件下迅速發(fā)展著的國際貨物運輸不相適應,甚至在一定程度上制約和限制了國際貿(mào)易和世界經(jīng)濟的開展。因此,國際社會一直在堅持不懈地努力尋求消除各國相關法律制度差異性的途徑,以實現(xiàn)統(tǒng)一各國相關法律制度的理想。

這種努力主要表現(xiàn)為國際社會一直在致力于制定一部爭取可以為整個國際社會普遍接受的統(tǒng)一的國際運輸法公約的嘗試。可以說,在海上、航空、公路、軌道等各個運輸領域內(nèi),國際社會試圖通過這種途徑統(tǒng)一國際貨物運輸法的努力,從未停止過。

二、研究宜從實際出發(fā)

新的可能代表著先進,后來者應該居上。然而,凡事都應該歷史、客觀、辯證地看,對于具體問題,應該具體分析,不能一概而論?？疾旌驮u價《鹿特丹規(guī)則》也應如此,而且更重要的是,對它的研究應該從客觀實際出發(fā),從中國現(xiàn)實的具體國情出發(fā)。

在談到《鹿特丹規(guī)則》的制定過程和中國對其所能發(fā)揮的作用時,在討論這一規(guī)則對中國的影響以及中國應對其采取的態(tài)度和行動時,常常聽到這樣的議論:中國現(xiàn)在雖然已經(jīng)是海運大國,但還不是海運強國。好像因為不是海運強國,在面對這個規(guī)則時,就成為被動的和無能為力的,就得受人驅使,跟在別人的后面走。

然而,海運強國的衡量標準究竟是什么?或者說,達到什么樣的標準才配被稱之為海運強國?對于主張自身權利和在國際社會的話語權,海運大國和海運強國有什么區(qū)別嗎?是否只有海運強國才有話語權,才有可能堅持本國的利益和原則,對外交往時才可以或者才應該理直氣壯?

《鹿特丹規(guī)則》的起草階段已經(jīng)成為過去?，F(xiàn)在應該著重研究和討論這個規(guī)則究竟對中國在哪些方面有怎樣的影響。盡管中國現(xiàn)在未必不是一個海運強國,但是,為此目的,可以將作為海運強國的前提條件剔除,而應從中國已經(jīng)是一個海運大國和貿(mào)易大國的客觀現(xiàn)實出發(fā),以此為基礎和前提,來考察這個規(guī)則對中國的影響。

研究和評價《鹿特丹規(guī)則》,需要未來的眼光和全球化的宏觀視角;但更需要且更應該從中國的現(xiàn)實狀況及現(xiàn)在所處的歷史階段出發(fā)。在這樣一個特定的范圍內(nèi),評價這個規(guī)則對中國的影響,作出符合中國現(xiàn)狀,并與之相適應的判斷,可能會更有意義。為此,首先應根據(jù)中國現(xiàn)實的利益和需要,對這個規(guī)則作出利弊分析,決定當前對它的取舍和態(tài)度;至于未來情勢發(fā)生變化,可再根據(jù)那時的利益和需要作出相應的決策。對此,筆者反對落后,更不主張超前。中國未來對這個規(guī)則可能采取的態(tài)度,不應該作為現(xiàn)在決策的依據(jù)或桎梏。對待同一個國際公約的態(tài)度,過去、現(xiàn)在和將來,不必是一成不變的。

在考慮是否參加這個規(guī)則時,應該以本國整體利益最大化為原則,全面衡量和評估該規(guī)則對本國的總體影響,從總體上進行把握和權衡利弊,并作出相應判斷和安排。在考慮具體應對該規(guī)則的策略時,則應結合國內(nèi)每一個具體的行業(yè)的特點,考察和評估該規(guī)則對諸如航運、外貿(mào)、港口、內(nèi)陸運輸以及司法管轄等各方面的影響。

任何國際公約,理論上的設計和假設,以及采用推理的方法進行論證,相對容易;真正實施和具體操作,則要困難得多。因此,制度設計一定從實際出發(fā),要符合客觀世界的實際情況和需要。一個國家是否接受某個公約,也要從本國的客觀實際出發(fā),要看其是否符合本國的利益和實際需要。這其中就有一個調(diào)查研究的問題。不能只關在書齋里去搞純理論的假設和推斷。理論的力量在于能夠與實踐結合,并正確地指導實踐。因此,沒有調(diào)查,就沒有發(fā)言權。

迄今為止,關于這個規(guī)則的議論,比較多的還是從公約到公約和從理論到理論的評說,多是局限在法學理論以及有關公約的條款、措辭、原則、邏輯關系等范疇內(nèi)。這樣的研究、考察無疑是必要的。但也可以換一個角度,從另一方面對其進行研究和考察。或許可以跳出這一范圍的局限,結合該規(guī)則擬調(diào)整和服務的對象以及國際航運市場、世界經(jīng)濟形勢等客觀條件和實際,就該規(guī)則對中國的影響加以考察。

三、不同的作用和影響

《鹿特丹規(guī)則》究竟有多大的作用和影響,以下統(tǒng)計數(shù)據(jù)或許能夠提供一些啟示。

一是世界船舶保有量和集裝箱船在其中所占的比例。截至2008年年底,世界船舶保有量為73 523艘,約合11.3億DWT;其中,集裝箱船4356艘,約合1.442億DWT,分別占世界船舶保有量的5.9%和12.8%。到2009年底,世界船舶保有量為75 841艘,約合12.266億DWT;其中,集裝箱船4717艘,約合1.442億DWT,分別占世界船舶保有量的6.2%和13.3%。

二是世界海運量中集裝箱/班輪運輸量所占的比例。2008年世界海運量為81.28億噸,其中,集裝箱/班輪完成的海運量為13.18億噸,約占當年世界海運量的16.2%。2009年世界海運量約為78.5億噸,其中,集裝箱/班輪完成的海運量為11.98億噸,約占當年世界海運量的15.2%。

三是世界班輪運力概況。截至2010年1月初,全球前20大集裝箱班輪運輸公司的船舶總數(shù)和總運力分別為2665艘和1010萬TEU。其中,歐洲公司5家,所經(jīng)營的船舶數(shù)量合計為1303艘,運力約為493.4萬TEU,占世界20大集裝箱班輪運輸公司船舶總數(shù)和總運力的比重分別為48.9%和48.9%。亞洲公司有14家,所經(jīng)營的船舶數(shù)合計為1295艘(占20大公司的48.6%),運力為496.3萬TEU(占20大公司的49.2%)。其中,中國(包括港澳臺)主要公司5家,經(jīng)營的船舶數(shù)和運力分別為572艘(占21.5%)和215.3萬TEU(占21.3%);韓國公司2家,經(jīng)營的船舶數(shù)和運力分別為143艘(占5.4%)和66.4萬TEU(占6.6%);日本公司3家,經(jīng)營的船舶數(shù)和運力分別為255艘(占9.6%)和103.2萬TEU(占10.2%);亞洲其他地區(qū)的公司4家,經(jīng)營的船舶數(shù)和運力分別為325艘(占12.2%)和111.4萬TEU(占11%)。美洲公司1家,經(jīng)營的船舶數(shù)為67艘(占2%),運力為20萬TEU(占2.5%)。

四是中國(不含港澳臺,下同)集裝箱船隊保有量,占世界集裝箱船隊的比例和在世界排位。截至2010年1月初,中遠集運和中海集運兩家主要集裝箱運輸公司的總船舶數(shù)為263艘,總運力為95.3萬TEU。其他航運公司的集裝箱船數(shù)量約為330艘,運力合計約10萬TEU。總體來看,中國集裝箱船隊的船舶數(shù)量約為600艘,運力約為105萬TEU,占全球集裝箱船隊船舶總數(shù)和總運力的比重分別為13.8%和8%,列世界第四位。

五是班輪運量中門到門的比例。目前沒有關于集裝箱運輸公司承運的“門到門”貨物的整體情況的統(tǒng)計數(shù)據(jù)。若以中國某班輪公司的情況為例,2009年涉及“門到門”條款的貨量占總貨量的比重應該不到6.8%。從國際其他主要班輪公司公布的材料判斷,其中涉及“門到門”條款的貨物比重應該不會超過5%。值得注意的是,近年來,隨著油價以及內(nèi)陸運輸成本持續(xù)走高,許多班輪公司承運的“門到門”貨物的比重呈現(xiàn)下降的趨勢。

六是中國集裝箱貨的年進出口海運量以及進口C IF/C&F和出口FOB貨的比例。目前沒有關于中國進出口集裝箱貨物的總體統(tǒng)計數(shù)據(jù)。根據(jù)P IERS(Port Import Export Reporting Service)和ELAA(Europe L inersA ffairsA ssociation)的統(tǒng)計數(shù)據(jù),或許可以在一定程度上反映出中國與美國和歐洲這兩個全球最大市場的集裝箱貨物的貿(mào)易情況。

首先看一下中國與美國和歐地的集裝箱貨物貿(mào)易情況。2008年,亞洲對美國出口的貨量為1264萬TEU,中國對美國出口的貨量達到805萬TEU,占亞洲對美國出口量的64%左右。2008年,亞洲從美國進口的貨量達到647萬TEU,中國從美國進口的貨量達到209萬TEU,占亞洲從美國進口量的32%左右。2007年,亞洲對歐洲和地中海的出口量約950萬TEU,中國對歐洲和地中海的出口量達到約600萬TEU,占亞洲對歐地出口貨量的60%左右。2007年,亞洲從歐地的進口量約330萬TEU,中國從歐地的進口量達到128萬TEU,占亞洲從歐地進口貨量的40%左右。

再來看一下進口C IF/C&F和出口FOB貨占中國進出口集裝箱貨物的比重。目前沒有關于中國關于此項內(nèi)容的總體情況的統(tǒng)計數(shù)據(jù)。如果以中國某班輪公司的情況為例,該公司承運的進出口集裝箱貨物占中國進出口集裝箱貨物的比重約為6%;從該公司的歐、美干線貨運情況看,出口FOB貨和進口C IF貨的比例,大致如下:太平洋線遠東出口貨物中FOB占35%～40%,進口貨物中C IF(北美訂艙)占95%以上;遠東/西北歐航線遠東出口貨物中FOB占45%,進口貨物中C IF(歐洲訂艙)占90%;遠東/地中海航線遠東出口貨物中FOB占40%,進口貨物中C IF(地中海訂艙)占90%。

以上統(tǒng)計雖然只是粗略的,但其或許可以說明這樣的事實,即《鹿特丹規(guī)則》對世界的影響和對中國的影響是不同的。宏觀地看,《鹿特丹規(guī)則》對世界海運和國際貿(mào)易的影響相對有限。因為即使極端的講,假如全球真能協(xié)調(diào)一致,世界各國全都接受并采納了這個規(guī)則,其他各現(xiàn)存的相關公約全部廢止,受這個規(guī)則直接調(diào)整和影響的貨運量也只相當于世界年海運量的1/6左右。按照這些貨物的周轉量(即噸海里)統(tǒng)計,這個數(shù)字可能還要更低一些。在這1/6的貨運量中,只有部分貨物需要簽發(fā)門到門的運輸單證;而大部分,甚至絕大部分的貨物,需要簽發(fā)的仍是港到港的運輸單證,也就是說,對這部分貨物的運輸仍只包含了海上區(qū)段的運輸。

然而,上述統(tǒng)計卻清楚地表明,《鹿特丹規(guī)則》可能對中國的影響很大,對此絕不可小視。這是因為,中國所擁有和控制的班輪運力已在世界班輪市場處于舉足輕重的地位,中國港口處理國際貿(mào)易貨物的數(shù)量已居世界之首,中國近半數(shù)的出口貨物和絕大部分的進口貨物都是由對方派船。雖然看上去《鹿特丹規(guī)則》主要是提高和加重了承運人和履約方所承擔的風險和責任,因此對中國的船東不利;其實,在目前條件下,中國的貿(mào)易商,無論是作為托運人還是收貨人,也并不能從該規(guī)則中得到更多的利益和保護。同時,由于這個規(guī)則將港口經(jīng)營人、倉儲保管、內(nèi)陸運輸?shù)认嚓P企業(yè)也包括在“履約方”之內(nèi),并且還由于該規(guī)則將調(diào)整范圍向裝船之前和卸船之后作了延伸,擴展了公約的適用范圍,而中國目前除國際航空運輸之外并沒有加入其他相關的國際運輸公約,因此,如果實施這個規(guī)則,對中國的港口及內(nèi)陸運輸和倉儲等行業(yè)將要承擔的風險和責任的影響,也同樣很大。也就是說,這個規(guī)則所將影響的已經(jīng)絕不僅僅只限于中國的遠洋運輸行業(yè),它對中國港口、外貿(mào)以及與國際門到門運輸相銜接的中國內(nèi)陸運輸企業(yè)和其他相關行業(yè)的影響程度也將毫無遜色。

由于中國經(jīng)濟的發(fā)展,經(jīng)濟結構的調(diào)整,正在確立的世界加工市場的地位,以及中國進出口貿(mào)易、國際班輪運輸船隊和外貿(mào)港口群的長足發(fā)展,使得世界其他國家或許會從《鹿特丹規(guī)則》中獲取比中國更多的利益;中國的港航企業(yè)以及其他相關的內(nèi)陸運輸企業(yè),可能將會因此承擔更大的風險和更重的責任;即使中國的進出口貿(mào)易商,目前也難以從這個規(guī)則中獲取更多的利益和保護。總體而言,在當前的歷史條件下,與中國進行班輪貿(mào)易的其他非海運國家,主要是西方國家,可能會從這個規(guī)則擬建立的海運新秩序中獲得更多的利益,但那將可能是建立在向中國成功轉移他們原有風險的基礎之上的。

鑒于該規(guī)則對中國可能會產(chǎn)生的影響重大,必須充分重視和客觀、全面地評估該規(guī)則對中國的利弊得失,認真研究如何應對后《鹿特丹規(guī)則》時期國際海運市場可能發(fā)生的變化,十分審慎地考慮中國對該規(guī)則所應采取的態(tài)度?？傊?我們不應過分夸大《鹿特丹規(guī)則》對世界海運的作用,不應忽視《鹿特丹規(guī)則》對中國的影響。

四、創(chuàng)新帶來新問題

《鹿特丹規(guī)則》整合和修改現(xiàn)有海運公約的主要目的之一,是試圖解決那些公約中可能存在的妨礙國際統(tǒng)一的問題。與其他海運公約相比,該規(guī)則除在諸如公約的適用范圍和承運人的義務和責任等方面作了較大調(diào)整外,在其他方面也有不少新規(guī)定。如何理解和解釋這些被譽為創(chuàng)新與突破的新規(guī)定,將直接涉及該規(guī)則中相關規(guī)定的具體適用。這勢將成為國際社會無法回避和必須要直接面對的新問題。

由該規(guī)則的“創(chuàng)新”所帶來的問題,有些或許直接就可以看得出,有的則需要在實踐中不斷地發(fā)現(xiàn)。在此試舉幾個比較明顯的例子說明之。

第一,定義眾多?！堵固氐ひ?guī)則》的第1條共規(guī)定了30個定義。在涉及國際運輸?shù)乃泄s中,該規(guī)則是迄今定義最多的一個。通常,定義固然可以給人一個直觀的概念或者清晰的思路,并且有利于公約后續(xù)條款的表述;但是,定義過多,則表明公約的結構和邏輯關系復雜,其意思表述可能會失之于艱澀,較難做到簡潔、明了。盡管該規(guī)則已經(jīng)對30個用語規(guī)定了定義,但其中有的定義不甚嚴密,有的則還需要作進一步的解釋、說明和再定義,有些定義用語的含義仍有進一步厘定和明確的余地。如此等等,都為日后公約的適用留下了諸多爭議空間。

第二,擴大公約適用范圍。與其他海運公約相比,《鹿特丹規(guī)則》適用范圍的擴大涉及三個方面,即運輸方式擴大為海上運輸和其他運輸方式;涵蓋的地域范圍擴大為海上區(qū)段和非海上的區(qū)段;責任主體擴大為承運人、履約方、海運履約方,從而將海運、港口、內(nèi)陸各種運輸方式的經(jīng)營人都涵蓋在內(nèi)。如此規(guī)定,使得該規(guī)則的調(diào)整范圍已經(jīng)并不局限于海上運輸,而且還適用于那些與海運相銜接的其他方式的運輸。由此,該規(guī)則已經(jīng)相當于一個特定范圍內(nèi)的國際貨物多式聯(lián)運公約。

但是,由于該規(guī)則第26條和第82條的規(guī)定,使得該規(guī)則尚難以獨立發(fā)揮對國際貨物多式聯(lián)運的調(diào)整功能,從而使其適用范圍大打折扣,并會由此產(chǎn)生多種法律制度結構并存的復雜局面。另外,由于該規(guī)則對于海上運輸之前和之后的運輸排斥國內(nèi)法的適用(《鹿特丹規(guī)則》第26條),從而使得這些多處于國內(nèi)運輸區(qū)段的履約方,即承擔國內(nèi)區(qū)段運輸?shù)呢浳锍羞\人的責任和風險大大加重。

第三,確立了電子運輸記錄的效力。《鹿特丹規(guī)則》第7條至第9條分別對“電子運輸記錄的使用和效力”“可轉讓電子運輸記錄的使用程序”“可轉讓運輸單證或可轉讓電子運輸記錄的替換”等作出規(guī)定。據(jù)此,該規(guī)則確立了可以使用電子運輸記錄的原則及其所具有的法律效力和地位。但是,不言而喻,電子運輸記錄的具體應用和實施,光靠這些原則性的規(guī)定還遠遠不夠,還需要大量的細節(jié)設計、配套法律和相關技術的支持。

第四,擴展承運人的責任期間?！堵固氐ひ?guī)則》所規(guī)定的承運人責任期間,包括從為運輸而接收貨物時開始,至貨物交付時為止的整個運輸期間(《鹿特丹規(guī)則》第12條之規(guī)定)。該規(guī)則并沒有對接收和交付貨物的地點加以限定,因此該規(guī)則所規(guī)定的承運人責任期間,已經(jīng)不再局限于海上和港內(nèi)。目前,并非全世界所有的班輪公司都具備以海運為依托的全球物流經(jīng)營人的實力和能力,他們對于非海上運輸區(qū)段的風險往往難以掌控。在該規(guī)則下,船公司及海運承運人的攬貨能力將被削弱,將會刺激貨運代理業(yè)及中間商的發(fā)展,增加而不是減少承運人和托運人之間的中間環(huán)節(jié)以及貨物運輸?shù)目偝杀尽?/p>

第五,適航義務貫穿全航程?！堵固氐ひ?guī)則》第14條將承運人對船舶適航的義務從傳統(tǒng)的“開航前和開航當時”擴展到“開航前、開航當時和海上航程中”,即要求船舶全程必須適航,從而大大加重了海運承運人的責任。世界上幾乎沒有一艘在各方面都完全適航的船舶,也沒有一艘可始終保持適航狀態(tài)的船舶。若當船舶在海上出現(xiàn)某種不適航,且只有在抵達有條件的港口時才能使其恢復適航狀態(tài)或消除不適航因素,則此時承運人的風險極大。雖然該規(guī)則對海運承運人實行的是完全過失責任原則,但在這種情況下,海運承運人所應承擔的究竟是過錯責任還是嚴格責任,這并不是個簡單的問題,日后圍繞這個問題可能產(chǎn)生的爭議肯定也少不了。

第六,專章規(guī)定托運人的義務?！堵固氐ひ?guī)則》的第七章共8條,專門規(guī)定了托運人對承運人的義務。其主要內(nèi)容包括交付運輸,托運人與承運人在提供信息和指示方面的合作,托運人提供信息、指示和文件的義務,托運人對承運人賠償責任的基礎,擬定合同事項所需的信息,危險貨物特別規(guī)則,單證托運人享有托運人的權利并承擔其義務,托運人為其他人負賠償責任等。有觀點認為,這是基于平衡、對等的原則所作出的安排和規(guī)定,也是一種創(chuàng)新和突破。然而,這種原則在該規(guī)則的結構設置中并沒有貫徹到底。例如,該規(guī)則只規(guī)定了對承運人和海運履約方訴訟的管轄權(《鹿特丹規(guī)則》第14章),而沒有關于對托運人訴訟的相應規(guī)定。又如,對仲裁程序只規(guī)定了單方選擇權(《鹿特丹規(guī)則》第75條第2款),等等。

第七,承運人憑單交貨義務松動?！堵固氐ひ?guī)則》不再將憑單交付貨物作為一項承運人必須履行的絕對化的強制性義務。根據(jù)該公約的規(guī)定,在一些特定情況下或者符合一定條件時,承運人無須承擔無單放貨的責任。對于不可轉讓的運輸單證,承運人在目的港交貨時并不一定必須要求提交不可轉讓的運輸單證,只需查明收貨人的身份即可向其交貨。這對統(tǒng)一不可轉讓運輸單證下的貨物交付具有重要意義。但是,這種制度安排是有條件的,究其實質(zhì),并沒有改變承運人憑單交貨義務的傳統(tǒng)制度和原則,因而也沒有徹底解決無單放貨的問題。

第八,進一步提高了承運人的賠償責任限額?！堵固氐ひ?guī)則》將承運人的賠償責任限額規(guī)定為每件貨物或每個其他貨運單位875個計算單位,或者按照貨物的毛重計算,每公斤3個計算單位,以兩者中較高限額為準。如果貨物價值已由托運人申報且在合同事項中載明的,或承運人與托運人已另行約定高于本條所規(guī)定的賠償責任限額的,則不在此列。迄今為止,這個規(guī)則所規(guī)定的承運人的這一賠償限額,在所有與海上運輸相關的公約中是最高的。從事國際海上運輸?shù)某羞\人,對于賠償責任限額制度并不陌生;但這項制度,對港口經(jīng)營人和內(nèi)陸運輸?shù)某羞\人而言,則是一個新的問題。

第九,賦予批量合同背離公約的自由。《鹿特丹規(guī)則》允許承運人和托運人通過約定,在批量合同中增加或減少公約對雙方規(guī)定的權利、義務和賠償責任等。當然,公約賦予批量合同背離公約的自由是有條件的,需要受《鹿特丹規(guī)則》第80條第4款規(guī)定的約束。之前,所有的海運公約,其立法宗旨都是限制公共承運人的合同自由,對承運人的權利、義務和責任都作出強制性規(guī)定,在合同中,任何增加公約規(guī)定的權力或降低公約規(guī)定的義務和責任的條款均應無效。《鹿特丹規(guī)則》關于批量合同特別規(guī)則的規(guī)定,在公共運輸領域內(nèi),打破了海運公約限制公共承運人合同自由權利的原則,是對包括該公約本身在內(nèi)的所有國際海運公約立法宗旨的一個突破。但是,何謂“批量合同”,對其應作何解釋,以及此類合同的性質(zhì),均有待商榷。這或許會成為頗有討論余地的問題。對此問題的理解,直接涉及對該規(guī)則的適用范圍。另一方面,不能不令人憂慮的是,能夠運用批量合同的,很可能是那些有足夠實力的大貨主和大船東,而那些規(guī)模較小的,則可能很難運用這一制度并從中受益。這種規(guī)定,相當于是對那些本應受到規(guī)范和調(diào)整的對象的特殊優(yōu)惠。很難設想這樣的制度安排不會造成不公平競爭的實際效果。

第十,其他新規(guī)定。此外,在《鹿特丹規(guī)則》中還有許多其他新的規(guī)定。例如,該規(guī)則首次在國際海上貨物運輸領域引入了關于控制權、權利的轉讓、訴權人、電子記錄、單證托運人和持有人等概念,并分別作出了相應的規(guī)定。其中,特別值得注意的是關于控制權和權利轉讓的規(guī)定。該規(guī)則設立這種制度,旨在解決貨物買賣過程中可能會發(fā)生的一些與運輸相關的問題。這種權利如何行使,怎樣具體操作,如何處理因此引發(fā)的一系列的問題,需要將來在實踐中不斷地探討和完善。

此外,為盡量滿足對貨物交付多樣化的需求,《鹿特丹規(guī)則》還新增加了單證托運人、控制方、持有人等關系方,并賦予他們一定的運輸指示權、控制權等。這給承運人識別這些關系方,準確判定來自各方的交貨指示和履行交貨義務等增加了難度。由此,在該規(guī)則下,還產(chǎn)生了對新主體識別和如何正確履行交貨義務的問題。

另外,該規(guī)則第17條關于承運人賠償責任基礎規(guī)定的結構安排和規(guī)定,內(nèi)容雖然集中,但比較復雜,如何準確理解,也還需要作進一步的厘清。

以上只是一些比較明顯的例子。諸如此類的例子還有不少,相信會在深入研究中繼續(xù)發(fā)現(xiàn)和總結,故不擬在此一一贅述。

《鹿特丹規(guī)則》對國際海上貨物運輸法律制度的創(chuàng)新,多為借鑒和移植。這些制度在被引入國際海運領域之前,即多已在其他運輸領域內(nèi)存在。其中比較多的是借鑒了《華沙公約》《海牙議定書》《蒙特利爾公約》等國際航空運輸公約中已經(jīng)存在的制度。不言而喻,航空運輸公約中的制度和規(guī)定,都是針對那種運輸方式的特點和需要而設計和制訂的。當這些制度被移植到海上貨物運輸領域之后,對于調(diào)整國際海運和包括海運在內(nèi)的多式聯(lián)運關系的適用性和有效性,需要在今后具體實踐中接受磨合和檢驗,并且需要在實踐中不斷地豐富其內(nèi)涵。如何正確理解和運用這些制度,并不是簡單地照搬就可以解決的,絕非一蹴而就。盡管現(xiàn)在可以對其中的規(guī)定和制度作出某種解釋或多種假設,其中必然還會存在許多尚待發(fā)現(xiàn)的空白?，F(xiàn)實和愿望之間常常會有差距。

《鹿特丹規(guī)則》帶來的新問題和所創(chuàng)造的爭議空間,應該遠遠不止于此。僅憑對該規(guī)則條文的初步理解,便已經(jīng)產(chǎn)生了許多不同的觀點和議論。這一事實已經(jīng)在向人們提示,這個規(guī)則帶來的問題并不比其解決的問題少。

先于這個規(guī)則存在的三個著名海運公約均已生效多年。其中生效時間最久的《海牙規(guī)則》,已經(jīng)存在了八十多年。該規(guī)則中的每一項規(guī)定甚至每一個用語,幾乎都有大量案例支撐和解讀。然而,對它們的理解、解釋和適用至今還有爭論,遠還沒有完全統(tǒng)一。短期內(nèi),使國際社會就《鹿特丹規(guī)則》所帶來的那么多新問題達成一致,取得統(tǒng)一的認識,談何容易。

五、統(tǒng)一化路途還很遙遠

《鹿特丹規(guī)則》共18章96條規(guī)定。如以挑剔的眼光審視,這一規(guī)則的結構繁冗,層次比較混亂,條理性較差,條文之間的邏輯關系復雜。在這個規(guī)則中,有些條款的規(guī)定或措辭不甚嚴密;有些表述曲折晦澀;不少規(guī)定是用否定之否定的方式進行表達,需要進一步推敲。同時,該規(guī)則中有的制度設計不乏瑕疵,能否順利實施及其可操作性尚難以斷言。如此等等,不一而足?？傮w感覺,這個規(guī)則顯得大而求全,但漏洞較多。

現(xiàn)實歷史條件下,世界上不存在抽象的及超越國家界限和超越國家利益的船東利益或貨主利益,不存在抽象的世界大一統(tǒng)概念之下的兩個特定行業(yè)之間雙方利益的平衡問題。因此,不能將《鹿特丹規(guī)則》的形成過程,簡單地歸結為是船貨雙方利益的平衡和博弈的過程。

從中國代表團參加該公約草案工作的匯報和該草案形成過程的文件看,這個規(guī)則的誕生是一個艱辛、復雜的過程。從公約的起草,到對草案的反復修改,直至最后定稿和被聯(lián)合國大會通過,其間問題不斷、爭議不斷,各方意見和各種觀點相互交織,整個過程坎坷、波折,充滿矛盾。各參與國代表,一方面都希望將本國和本集團的利益最大限度地固化為具體的條文,塞進這一這個規(guī)則之中;另一方面則千方百計阻撓和排斥別國試圖在公約草案中反映與其相關利益訴求不符的表述。這個規(guī)則的形成過程,與其說是關于法律原則的探討、制度設計的爭論和修辭的推敲,不如說是政治勢力和外交實力的較量。

盡管任何公約的誕生都是妥協(xié)的結果,然而,這個公約中妥協(xié)遺留的痕跡卻尤為明顯。妥協(xié)就是尋求和選擇中間道路。世界上很難找到一個不偏不倚絕對公允的妥協(xié)方案。中間道路往往是妥協(xié)各方都不滿意的無奈選擇。由此決定了《鹿特丹規(guī)則》是一個充滿矛盾的混合體。即使起草這個規(guī)則的工作小組,對該規(guī)則草案的意見和認識也不盡一致,對其中各項規(guī)定的理解和解說也未必完全相同。其他公約實施的歷史反復表明,各締約國對同一個公約的不同態(tài)度往往會表現(xiàn)為,對公約中的同一項規(guī)定,同一種表述,甚至同一個措辭和用語,常常會按照自己的理解,用對己有利的方式,朝著對己有利方向解釋,因此,往往會就同一項制度產(chǎn)生不同的理解和解釋,并將導致不同的適用結果。這預示著,即使在這個新規(guī)則的同一框架內(nèi),完全實現(xiàn)國際社會的統(tǒng)一,也遠比希望和想象的要困難得多。

目前在國際海運領域內(nèi),除了這一尚未生效的規(guī)則,同時還存在著其他業(yè)已生效的海運公約以及其他幾種正在施行的不同法律制度。目前世界上至少存在著六種主要的海上貨物運輸法律制度。[1]在這樣的情勢下,很難設想,這個規(guī)則一旦生效,會迅速得到國際社會的普遍認可和接受,會使世界各國全都放棄原有的制度,轉而一致采納這個規(guī)則所規(guī)定的制度。同時,也很難設想,這個規(guī)則的誕生,會結束國際海運法律制度領域內(nèi)的這種復雜、混亂的局面,使國際海運法律制度從此走向統(tǒng)一。但是,不難預見的則是,不同的國家和不同的利益方,都可能對該規(guī)則的規(guī)定做不同的理解和解釋。如此,悲觀地看,即使在該規(guī)則的框架之內(nèi),也難在全程或者部分國際海上貨物運輸合同法律規(guī)則的有限范圍內(nèi),完全實現(xiàn)世界各國的統(tǒng)一。

如前所述,制定《鹿特丹規(guī)則》的一個重要目的,是要解決國際貨物門到門運輸法律制度不統(tǒng)一的問題。誠然,關于國際貨物門到門運輸?shù)姆芍贫?長期以來始終存在著不統(tǒng)一的局面?；蛟S迄今最為失敗的例子,就是于1980年5月24日在日內(nèi)瓦召開的聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議全權代表會議上通過的《聯(lián)合國國際貨物多式聯(lián)運公約》(U nited N ations Convention on International Multim odal Transport of Goods,1980),該公約至今也未能生效。然而,事實上,在全世界的范圍內(nèi),國際貨物門到門的運輸從來沒有停頓過,一直在持續(xù)不斷地向前發(fā)展。在由現(xiàn)行多種國際公約所構架得如此復雜的國際貨物運輸法律制度的條件下,國際貨物多式聯(lián)運的開展和發(fā)展卻并沒有受到更多的阻礙。其中很大的緣由是因為市場需求的動力更大、更強勁,解決多式聯(lián)運法律制度銜接的途徑也不止一條。對此,一直沒能生效的《聯(lián)合國國際貨物多式聯(lián)運公約》所提供的正反兩方面的前車之鑒,應該已經(jīng)為國際社會解決貨物門到門運輸?shù)姆蓡栴}提供了不少有益的啟示。

在現(xiàn)行國際運輸法律制度和體系的框架下,朝著國際統(tǒng)一化的方向推進,需要國際社會的共同努力。這應該是一個從現(xiàn)實出發(fā),以現(xiàn)有法律制度框架為基礎的漸進的調(diào)整過程。如果一個公約的設計與其擬對之發(fā)揮作用的現(xiàn)實之間差距太大,甚至脫離現(xiàn)實條件和基礎,或者跨越歷史發(fā)展階段,這樣的設計,再理想,再精妙,也難以達到目的。

合理的設計應該由易到難,由簡到繁,由個別到一般。如果先從推進各種運輸方式內(nèi)部制度的統(tǒng)一入手,或許更有利于各種運輸方式之間的銜接與融合。在這方面,現(xiàn)行國際航空運輸公約中關于“聯(lián)合運輸”規(guī)定的處理方式也是可以借鑒的,如《1999年蒙特利爾公約》第38條之規(guī)定。

事實上,迄今為止,國際貨物多式聯(lián)運正是在分別調(diào)整各種運輸方式制度相互獨立的前提下和基礎上,相互銜接實現(xiàn)對國際貨物多式聯(lián)運全程進行調(diào)整的。正因如此,并非沒有《鹿特丹規(guī)則》,國際貨物多式聯(lián)運就不能開展。這也許會成為將來,即使在該規(guī)則生效的條件下,在有海運參與其中的國際貨物多式聯(lián)運中,仍會有多種制度并存的一個原因。

不難預見,《鹿特丹規(guī)則》欲實現(xiàn)其宗旨的道路不會是順利和平坦的。即使該規(guī)則生效,國際海運法律制度不統(tǒng)一的狀況仍將長期存在。這種不統(tǒng)一仍會表現(xiàn)為形式的不統(tǒng)一和內(nèi)容的不統(tǒng)一。一方面,不是所有國家都會認可和加入這個規(guī)則。屆時很可能會出現(xiàn)這樣的局面,即在該規(guī)則的締約國之間適用該規(guī)則,在非締約國之間不適用該規(guī)則,在締約國和非締約國之間視具體情況決定是否適用該規(guī)則。另一方面,在該規(guī)則的締約國之間,在公約具體適用的過程中,對于同一項制度或同一項規(guī)定也會產(chǎn)生差異,并可能導致不同的適用結果。國際海運法律制度出多元化的狀態(tài)不會因該規(guī)則的出現(xiàn)而消失。該規(guī)則只是國際社會為著實現(xiàn)統(tǒng)一化理想的又一次努力而已。未來的事實還將會繼續(xù)證明,國際社會推進統(tǒng)一運輸法的努力仍將是一條相當漫長的崎嶇路。

綜上,《鹿特丹規(guī)則》并不能終結以國際貨物運輸公約為主要標志的國際貨物運輸法統(tǒng)一化運動的歷史。從經(jīng)濟全球化的發(fā)展趨勢看,不應對國際貨物運輸法統(tǒng)一化運動過于悲觀和消極;但是,對于以該規(guī)則為標志的這次努力的成果和作用,則不能估計過高,甚至神話。在當今多元化的世界仍將長期存在的前提下,不能設想,這次努力的結果會被整個國際社會迅速、普遍和無保留地全盤接受。統(tǒng)一化的路途還很遙遠。

六、慎重的歷史態(tài)度

對一個新公約采取怎樣的態(tài)度,需要有充分的依據(jù)。這種依據(jù)應該是建立在對這個公約全面了解,深刻認識以及充分分析和評估其對本國利弊得失的堅實基礎之上。同時,在決定對該規(guī)則采取某種態(tài)度和行動之前,一個國家或地區(qū)還需要盡量做好應對該規(guī)則所帶來新變化的相應準備。為此,應本著尊重歷史和對歷史負責的態(tài)度,抓緊對該規(guī)則進行全面研究。只有待條件成熟時,才可以就該規(guī)則所持的態(tài)度和應該采取的行動作出決定。

評估《鹿特丹規(guī)則》對中國的影響,首先必須顧及中國的歷史現(xiàn)狀,需要結合中國現(xiàn)階段的具體國情進行客觀分析。如果脫離或超越中國目前的歷史發(fā)展階段這個特定的背景和范圍,只是站在世界的高度,光用未來的眼光和超國界的全球視角去觀察和研究該規(guī)則的影響,那種泛泛地空談和研究,并沒有太大的實際意義。

因此,討論這個問題,不僅需要宏觀地看該規(guī)則是如何平衡船貨雙方之間的利益;更重要的是,要從中國現(xiàn)在的實際狀況出發(fā),客觀評價該規(guī)則對中國的諸如遠洋運輸、對外貿(mào)易、港口以及與國際海運相銜接的內(nèi)陸運輸?shù)雀鞣矫娴挠绊?客觀地評價該規(guī)則對中國現(xiàn)行法律制度、法律體系和司法實踐的影響。研究和評價該規(guī)則,首先應以國家總體利益最大化為依歸、為根本,其他標準則應必須服從和服務于這個大前提。如果就整體而言,而不是僅就個別行業(yè)而言,該規(guī)則現(xiàn)在對中國的確是有利的,那么,中國就應該考慮在國內(nèi)各方面均做好相應準備的前提下接受它。假如該規(guī)則在未來可能對中國有利,而在現(xiàn)階段并不有利或不太有利,目前就不應該接受她。將來完全可根據(jù)未來已經(jīng)變化了的情況和條件,屆時再去考慮對該公約應該作出怎樣的抉擇。

觀察國際海運公約的歷史沿革,有一個現(xiàn)象值得注意,那就是在每一個公約的制定過程中,歐美傳統(tǒng)航海國家往往都非常積極。在這個階段,他們往往會表現(xiàn)出相當強烈的參與意識,非常投入,積極干預起草、修訂規(guī)則的全過程,努力在公約文件中最大限度地表達和體現(xiàn)他們的意見和主張。但在實際批準和加入相關公約時,他們卻又常常表現(xiàn)得相當謹慎。與其他國家相比,美國在這方面的表現(xiàn)尤為突出。而且即使在批準和加入某一個公約時,他們也常常會作出某種保留。雖然他們參與制定和修改的公約不少,但實際批準和加入的卻并不很多,因此,現(xiàn)在世界上還存在著不少與國際海上運輸相關的所謂“美國條款”。

每一個積極參與公約制定或修改的國家,都是希望對國際社會盡可能多地施加其影響,努力影響世界潮流和發(fā)展趨勢,防止被國際社會邊緣化,爭取主導地位和更多的話語權,以最終服務于維護本國利益的需要。審慎對待公約的簽署、批準或加入,或者對公約作出某種保留,甚至不加入,也是為了同樣的目的。從各國對待國際公約的歷史態(tài)度中應該獲得的啟示或許可以總結為:一切從本國現(xiàn)實需要出發(fā),以本國現(xiàn)實的利益為依歸,在努力影響公約的形成和實施的同時,不要使之成為束縛自己的羈絆。

這次參與和主導制定《鹿特丹規(guī)則》的代表,主要還是來自歐美國家。亞洲及東方國家的潛力影響力尚未充分發(fā)揮出來。目前已經(jīng)參加對該規(guī)則簽署的,也主要是一些歐美國家和受他們影響較大的非洲國家。他們多為目前掌握訂艙主動權的貨主國家。從中國外貿(mào)進出口情況看,在安排外貿(mào)海運貨物的訂艙時,根據(jù)貿(mào)易合同約定,現(xiàn)在由這些國家的出口商或進口商負責派船的居多。而作為占世界船隊規(guī)模最大的亞洲,現(xiàn)在還沒有哪個國家簽署這一規(guī)則。上述情況,或許也有助于學界從另一個角度思考和認識該規(guī)則對中國的影響。

也有觀點認為《鹿特丹規(guī)則》是一個先進的規(guī)則。然而,判斷一個國際公約到底是不是先進的,世界上并沒有一個統(tǒng)一的標準,其關鍵是看對誰而言,以及用什么標準來衡量。先進與否,從來都是有特定的指向,并且是針對某一具體歷史時期而言的。如今,世界的船隊實力和航運重心已經(jīng)由西方向東方轉移,但是,西方世界仍在努力通過各種方式積極參與和主導對各種與國際航運相關制度的制定和修訂。在當今世界航運格局已經(jīng)發(fā)生深刻變化的歷史條件下,他們的這種努力,在一定的意義上,讓人感覺具有西方世界為東方世界制訂航運游戲規(guī)則的味道。如果這個公約能夠滿足西方社會的訴求,那么,對于西方世界而言,它顯然應該是先進的。

有一點是清楚的,由于該公約的形成過程,并非單純是法學理論和法律原則的爭論,其中也不排除政治勢力和外交實力的較量,故在討論中國應該對該規(guī)則采取的態(tài)度時,也不應僅限于純法學理論的研究和討論。世界只有國家間利益的平衡,同行業(yè)的利益在不同國家間的表現(xiàn)未必總是完全一致的。各具體利益關系方的問題只有放到一個國家的現(xiàn)實范圍內(nèi)考察才有意義。只有在這個范圍內(nèi),才能衡量出一個公約對一個具體國家總體利益的影響,才能判斷出對這個國家的利弊得失。同理,超現(xiàn)實主義和超民族主義的,或以未來世界大同的視角來權衡現(xiàn)實利弊的研究和論斷,都是無益的,甚至是有害的。

平衡和影響船貨雙方利益的決定因素,最終是航運市場中關于運力的供需關系,而不是其他。從這個角度出發(fā)就可以清楚地看到,船方利益和權利的發(fā)展趨勢是在弱化,而非強化。受世界金融風暴的影響,世界經(jīng)濟和國際貿(mào)易形勢依然嚴峻,國際班輪航運市場運力嚴重過剩,運力供需矛盾突出,國際班輪運輸正在承受著空前巨大的壓力。此時,這個規(guī)則的出臺,與世界各國積極推行的經(jīng)濟刺激政策相悖。如果現(xiàn)在施行這個規(guī)則,對世界班輪市場,并沒有正面影響,或者說是不合時宜的。起碼當前的國際航運形勢不利于馬上推出這個規(guī)則。用歷史的眼光看,這個規(guī)則是生不逢時的。

盡管在這個規(guī)則形成的過程中,來自中國方面的意見和建議,有一些并沒有被給予應有的重視,被采納的也有限;但是,在公約通過之后,中國對這個公約的態(tài)度好像一下子變得非常重要了。國際社會現(xiàn)在急于了解中國在加入這個規(guī)則問題上的態(tài)度。好像中國的態(tài)度和行動,會對國際社會和許多其他國家在這個問題上的抉擇產(chǎn)生重要的影響。好像中國對待該規(guī)則的態(tài)度,對于當今世界來說,是舉足輕重的,備受世界關注的。

近年來,中國的經(jīng)濟成就,特別是中國遠洋運輸船隊、對外開放的港口以及國際貿(mào)易的發(fā)展,使得中國在世界海運和國際貿(mào)易領域中的地位的確舉足輕重,中國因素已成為促進世界海運發(fā)展的重要動力之一。同時,還由于中國法制建設的發(fā)展和司法制度的完善,如今中國解決海事糾紛的能力已經(jīng)大大增強。因此,國際社會急于了解中國在加入《鹿特丹規(guī)則》問題上的態(tài)度,似乎也是可以理解的。

是否加入這一規(guī)則,中國應當獨立自主地作出自己的抉擇,而不應受外界的影響或干擾?！把鬄橹杏谩钡暮诵氖菫槲宜?而不是我為洋用。和世界接軌亦是如此。中國對待該公約的任何態(tài)度,都不是做給外人看的,應該完全是出于本身的需要。即使是需要的制度,也還有一個本土化的問題,就是要和本國的具體國情相結合,相適應;而不是生吞活剝,直接拿來和簡單直接地替代現(xiàn)有的制度?！堵固氐ひ?guī)則》究竟是否適合中國的實際情況和需要,加入這一規(guī)則對本國各相關行業(yè)和領域的影響,還需要進行認真研究,深入調(diào)研和全面評估。中國是否應該加入《鹿特丹規(guī)則》,現(xiàn)在下結論和作出決策,還為時尚早。同時,在決定是否加入這一公約之前,中國沒有必要急于對這一公約表示什么姿態(tài)。

總之,本國的整體利益是衡量這個規(guī)則利弊和決定對待這個規(guī)則態(tài)度的基礎和前提。有鑒于此,對于決定中國是否加入該公約和成為該公約成員國,時間的早晚并不是問題的關鍵;重要的是,最終作出決策的基礎應當堅實可靠,以及國內(nèi)是否在各方面做好了充分的應對準備。我們需要在十分清醒地認識和權衡了這個公約對本國利益究竟會產(chǎn)生什么影響的基礎上作出決斷,那才是至關重要的和可靠的。這是對歷史負責的慎重態(tài)度。

七、當前面臨的新任務

《鹿特丹規(guī)則》沒有生效,它還沒有實際接受過檢驗,國際社會對它還缺乏經(jīng)驗的總結和實踐的積累。我們現(xiàn)在對這個規(guī)則的認識仍然是比較初步的,對這個規(guī)則的研究還不能說已經(jīng)透徹,對它認識還有待深入。目前國內(nèi)關于這個規(guī)則的各種觀點還在形成之中。無論是在學界還是在各相關業(yè)界之內(nèi),也遠沒有形成基本統(tǒng)一的意見。從這個意義上講,迄今為止,無論是誰從哪個角度對這個規(guī)則所下任何結論,都還只是學術層面上的探討,仍然只屬于所持某種觀點的一家之言。在這種情況下,從各個不同層面和不同角度參與對這個規(guī)則的研究和討論,很有必要,應當受到鼓勵。只有多角度、多側面的研究,只有不同觀點的充分交流,才有助于我們更充分地認識這個規(guī)則,才能決定對它的取舍?？梢哉f,我們目前正處在關于這個規(guī)則的百家爭鳴的階段?，F(xiàn)在還不是集中宣傳對這一公約的某種主張的時候。

因此,深入系統(tǒng)研究,全面把握,清晰認識,徹底了解這個規(guī)則,準確評估這個規(guī)則對中國各方面的具體影響和對中國的總體影響,是這個規(guī)則在當前給我們提出的新任務。各相關業(yè)界都無法回避這一迫切的任務,需要認真對待。

總體而言,我們起碼需要弄清楚這樣幾方面問題,即該規(guī)則對中國各相關行業(yè)將可能在哪些方面帶來怎樣的變化和產(chǎn)生怎樣的影響,其程度如何。該規(guī)則對中國總體利益的影響如何,中國加入或不加入該規(guī)則會有哪些利弊得失。這個規(guī)則中的哪些規(guī)定與中國現(xiàn)行的法律制度相契合或者相一致,哪些與中國現(xiàn)行的法律制度存在著差異或者相悖,具體狀況如何。中國應該就這個規(guī)則采取怎樣的應對措施和策略,需要在哪些方面做些怎樣的調(diào)整。此外,各相關行業(yè)和每一個與之相關企業(yè),也應該主動了解新規(guī)則,客觀評估該規(guī)則對本行業(yè)和本企業(yè)的影響,提前做好風險控制,研究和制訂相應對策。

提倡和鼓勵各種不同觀點的交流,這對于將研究引向深入,是非常重要和必要的。特別值得關注的是,在初始階段,當某種觀點得到比較廣泛地宣傳時,與之不同的甚至與之相反的意見常常非常難得。反面的和不同的意見,往往可能更有助于啟發(fā)人們從不同的角度去觀察與思考,可能更有助于人們更全面地認識問題和評估風險。這樣的意見往往具有比較鮮明的警示作用,所以,更加難能可貴。

不言而喻,無論任何國家,即使已經(jīng)打算要批準或加入一個新的公約,仍然需要在各個方面做好必要的準備。這是因為,即使對一個新規(guī)則已經(jīng)有了比較清晰和深刻的認識,也還需要一個全面和系統(tǒng)的消化過程。這個過程需要有充足的時間作保障。

鑒于《鹿特丹規(guī)則》已經(jīng)誕生,便有主張應盡快著手根據(jù)這個新規(guī)則相應修改《中華人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)。其實,從《海商法》開始實施時起,對她修改的意見和建議就一直沒有間斷過。筆者亦曾對如何修改《海商法》提過意見和建議。但是,中國經(jīng)過這么多年的司法實踐、教學研究和宣傳普及,如今不少當時曾經(jīng)為各界所關注和爭論的問題,已經(jīng)在實踐中得到解決;有不少當初不同的見解,如今已經(jīng)取得了一致或已趨同。經(jīng)歷了時間的檢驗和在實踐中的不斷磨合,《海商法》得到了補充、完善,其內(nèi)涵更加豐富,其應用更趨成熟。雖然這整部法律仍帶有比較明顯的時代痕跡,并非盡善盡美,但至今這部法律仍然有效地發(fā)揮著重要的調(diào)整作用。

《鹿特丹規(guī)則》才剛剛誕生,何時生效尚不得而知,相關學界對她的研究還沒有完全展開,對她的認識還需要較長時間的積累和總結,國際社會對她的接納程度還有待觀察?？梢哉f,正是由于《鹿特丹規(guī)則》的出現(xiàn),修改《海商法》的時機現(xiàn)在已經(jīng)變得尚不成熟了。因此,現(xiàn)在還不應該急于啟動修改《海商法》的工作。同時,一般而言,國內(nèi)法不需要超前于國際公約的相關規(guī)定。

基于以上的討論,有以下幾點建議。

第一,對于《鹿特丹規(guī)則》,中國應持慎重態(tài)度,目前不宜急于決定加入,因為中國在各個方面都還沒有做好必要的準備,還沒有形成可為決策提供支持的堅實基礎。

第二,中國相關各界應該結合本國、本行業(yè)和本單位的現(xiàn)實狀況迅速開展對《鹿特丹規(guī)則》進行廣泛、深入的研究,認清形勢,尋求對策。

第三,由政府主管部門牽頭匯集各方面的意見和建議,綜合評估該規(guī)則對中國的影響,為中國政府決策提供意見、建議和理論的支持。

第四,針對《鹿特丹規(guī)則》可能帶來的變化和影響,全面檢查和梳理現(xiàn)行相關法律、法規(guī)、政策以及相關產(chǎn)業(yè)的結構、制度、業(yè)務流程等各個環(huán)節(jié),研究必要的應對預案,做到未雨綢繆。

第五,由于《鹿特丹規(guī)則》剛剛出現(xiàn),對她的研究和討論都還需要深入,對她的考察還需要時日,中國的司法實踐和對中國海商法的認識和研究還需要積累,啟動修改《海商法》的時機現(xiàn)在尚不成熟。

第六,中國的法律不應超前于尚未生效的公約。

八、結語

理論的優(yōu)勢在于可以使人們在脫離現(xiàn)實條件的理想王國中走得很快、很遠,因而人們可以針對某一事物提出各種各樣的假說和方案設計,并加以論證?，F(xiàn)實的悲哀在于人類社會每走一步都十分艱難,需要耗費很長的時間,付出巨大的努力,而且往往還可能會事與愿違,甚至有時還會在行走中偏離看似十分清晰的目標。

不論假設多么的復雜、精妙、誘人,它們到底是否合理和適用,是否能夠被國際社會廣泛接受,對現(xiàn)實社會發(fā)揮作用,則必須要接受現(xiàn)實及實踐的檢驗。因為現(xiàn)實社會所需要的不僅僅是假設,能夠對現(xiàn)實中的國際航運秩序有效地發(fā)揮調(diào)整作用的不能僅憑良好的愿望。

迄今為止,國際社會對《鹿特丹規(guī)則》的評價并不一致。即使在中國,相關學界和業(yè)界對此亦褒貶不一。贊賞和樂觀的觀點認為,該規(guī)則將使國際海上貨物運輸領域出現(xiàn)前所未有的統(tǒng)一局面,能夠產(chǎn)生堪稱21世紀海商法領域的一次革命那樣的作用和影響。持懷疑態(tài)度者認為,該規(guī)則何時才能生效,最終能否被世界各國普遍接受,其宗旨能否實現(xiàn),尚難預料。也有觀點甚至認為,《鹿特丹規(guī)則》是現(xiàn)存公約的集合,是一個充滿矛盾的混合體。但是,不管國際社會對它如何評價,國際海運領域內(nèi)多種制度共存的局面,不可能因為《鹿特丹規(guī)則》的出現(xiàn)而結束,還將繼續(xù)維持和長期存在。

《鹿特丹規(guī)則》究竟在多大程度上和范圍內(nèi)反映了中國的法律原則,與中國現(xiàn)行法律的差異及其狀況如何,也還需要繼續(xù)厘清。就目前中國的研究情況看,該規(guī)則對中國航運、貿(mào)易、港口等相關各方乃至對中國國際航運和國際貿(mào)易的總體影響的評估還遠沒有完成。中國相關各界應如何應對這一規(guī)則帶來的諸多問題,也是需要深入思考的重大課題。

國際貨物運輸法律制度(包括國際海上貨物運輸法律制度)統(tǒng)一化的終極目標,從來都是非常明確的,也是國際社會一直努力的方向和動力。但是,國際社會現(xiàn)在所面對和所需要的,不只是學術上的假設,更重要的是現(xiàn)實的需要,應用的價值以及如何接近最終目標的可行性。

《鹿特丹規(guī)則》究竟能夠在多大的程度上實現(xiàn)其初衷,尚需時間和實踐的檢驗。在此需要強調(diào)的是,我們研究和評價這樣一個新的規(guī)則,不能脫離中國的歷史現(xiàn)實。無論是對其肯定、觀望,還是否定,無論是對其歡迎,還是排斥,別對這一規(guī)則寄予太多和太高的期望,因為她與人們的理想還相距甚遠。

[1]張永堅.多元化世界的國際貨物運輸與一元化國際運輸公約的努力[M]//吳煥寧.海商法論叢.北京:中國商務出版社,2008:27.

ZHANG Yong-jian.Efforts of international cargo transport in the pluralistic world and a unified international transport convention[M]//WU Huan-ning.Essays on Maritime Law.Beijing:China Commerce and T rade Press,2008:27.(in Chinese)