孟于群

目前,從國(guó)際到國(guó)內(nèi),從中央到地方,從企業(yè)到高校,大家都在討論第三方物流,并簽訂了大量的第三方物流合同。那么,什么是“第三方物流合同”?其包含哪些內(nèi)容?其法律性質(zhì)如何?其所適用的法律又有哪些?這些問(wèn)題的解答,無(wú)疑有助于“第三方物流合同”的順利簽訂和履行,無(wú)疑有助于“第三方物流”的快速發(fā)表。

一、“第三方物流合同”的概念與特征

(一)第三方物流合同的概念

第三方物流合同就是第三方物流服務(wù)的需求方與第三方物流經(jīng)營(yíng)人所訂立的,規(guī)定由后者提供何種第三方物流服務(wù),并載明雙方的權(quán)利和義務(wù)等內(nèi)容的協(xié)議。

第三方物流合同不是《中華人民共和國(guó)合同法》(簡(jiǎn)稱(chēng)《合同法》)下的一類(lèi)有名合同,因其可能包含了多個(gè)有名合同或無(wú)名合同的內(nèi)容或要素,不能用某一個(gè)有名合同予以概括,其實(shí)是一種混合合同。那么,是否有必要在《合同法》下再增加一類(lèi)有名合同,如第三方物流合同或服務(wù)合同(因?yàn)榈谌轿锪髡f(shuō)到底是第三方物流經(jīng)營(yíng)人為客戶(hù)所提供的一種服務(wù))?筆者認(rèn)為沒(méi)有必要。

第三方物流合同的說(shuō)法不是一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)周密的法律概念,它可能包含某一個(gè)或多個(gè)有名合同,如單純的一個(gè)第三方倉(cāng)儲(chǔ)合同也是一個(gè)第三方物流合同,在這種情況下,它應(yīng)定性為倉(cāng)儲(chǔ)合同還是第三方物流合同?再如,包含了倉(cāng)儲(chǔ)、運(yùn)輸、加工承攬等多項(xiàng)功能的合同,若定性為第三方物流合同,是否要對(duì)其功能之下的權(quán)利和義務(wù)再進(jìn)行描述,還是作為法條參照適用處理?若是參照適用,那么第三方物流合同名下除了定義也就沒(méi)有實(shí)質(zhì)內(nèi)容了。其實(shí),歸結(jié)到底,所謂第三方物流合同只是一個(gè)功能性的衍生物,由于它包含了諸多的有名合同或無(wú)名合同下的要素,并通過(guò)實(shí)踐將各要素打造成了有機(jī)結(jié)合的系統(tǒng),所以才賦予了這類(lèi)合同新的生命力。但它不能脫離這些要素而存在,同時(shí)這些要素又具有不可消除的獨(dú)立性。比如,在中國(guó)法律調(diào)整下,第三方物流合同中有關(guān)倉(cāng)儲(chǔ)的條款就要依照《合同法》下倉(cāng)儲(chǔ)合同一節(jié)進(jìn)行權(quán)利和義務(wù)的判別,即使倉(cāng)儲(chǔ)只是整個(gè)第三方物流合同中的一個(gè)部分或曰一個(gè)要素。而WTO協(xié)議中規(guī)定的服務(wù)合同,用在這里也是不合適的,因?yàn)樵赪TO協(xié)議下服務(wù)協(xié)議包含范圍極廣,它與貿(mào)易協(xié)議、知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議處于并列地位,第三方物流服務(wù)僅僅是GA TS下的一個(gè)分支,在《合同法》下引用服務(wù)合同來(lái)定義第三方物流合同,顯然在范圍上是不匹配的。所以,完全可以將第三方物流合同作為一種綜合性的無(wú)名合同來(lái)處理,無(wú)須單獨(dú)創(chuàng)立一個(gè)新的有名合同。

(二)第三方物流合同的特征

一是大客戶(hù)。第三方物流合同的對(duì)方往往是一家大客戶(hù),這樣,與一個(gè)客戶(hù)做業(yè)務(wù),就相當(dāng)于與幾個(gè)或十幾個(gè)客戶(hù)做業(yè)務(wù)。

二是長(zhǎng)期性。第三方物流合同的有效期至少在半年以上,一般是1至3年。合同時(shí)間長(zhǎng)有利也有弊,但一般來(lái)說(shuō),只要控制好了,應(yīng)是利大于弊。只是客戶(hù)往往要求一年一年續(xù)簽合同,輕易不同意簽3年或更長(zhǎng)一段時(shí)間。

三是雙贏性。要改變只管自己賺錢(qián),不管客戶(hù)死活的傳統(tǒng)觀念,因?yàn)橹挥锌蛻?hù)能生存發(fā)展,第三方物流公司才能生存發(fā)展。

四是連續(xù)性。若雙方都是資信情況較好的公司,在相互信任的情況下進(jìn)行業(yè)務(wù),那么,第三方物流公司往往對(duì)時(shí)間與服務(wù)質(zhì)量有保障。

五是適應(yīng)性。要根據(jù)市場(chǎng)需求,與客戶(hù)不斷溝通,不斷改進(jìn)服務(wù),滿(mǎn)足客戶(hù)的要求。

二、第三方物流合同的主要內(nèi)容

第三方物流合同的主要內(nèi)容包括:定義、服務(wù)范圍、額外服務(wù)、雙方的權(quán)利和義務(wù)、費(fèi)用及支付方式、保險(xiǎn)、留置、保密條款、不可抗力、違約責(zé)任及一般性條款。

(一)定義

第三方物流合同時(shí)間長(zhǎng),范圍寬,因此,必須事先有一個(gè)明確的定義,只有這樣,才有利于第三方物流合同當(dāng)事人的履約,并可避免一些不必要的糾紛。而且,即使產(chǎn)生了糾紛,也比較好處理。其定義包括(但不限于)第三方物流、第三方物流服務(wù)、額外服務(wù)、增值服務(wù)、貨物、產(chǎn)品、配送、第三方物流管理、第三方物流信息、加工服務(wù)、分合同方、客戶(hù)地點(diǎn)和工作時(shí)間等。

(二)服務(wù)范圍

服務(wù)范圍通常包括(但不限于)貨運(yùn)代理、倉(cāng)儲(chǔ)、配送(包括終端配送)、國(guó)際運(yùn)輸、國(guó)內(nèi)運(yùn)輸(包括水路運(yùn)輸、公路運(yùn)輸、航空運(yùn)輸)、貨物包裝、提供門(mén)到門(mén)及其他相關(guān)的第三方物流服務(wù)。

服務(wù)范圍要明確詳細(xì),否則服務(wù)項(xiàng)目與其對(duì)價(jià)(運(yùn)費(fèi)但不限于)不對(duì)稱(chēng),引起第三方物流合同無(wú)法履行,或履行不到位,或貨物延誤等糾紛。

第三方物流合同中,雙方可能約定全程服務(wù),也可能約定比較窄的服務(wù)范圍,還可能約定額外服務(wù)。全程服務(wù),指整個(gè)供應(yīng)鏈的全部服務(wù);比較窄的服務(wù)范圍,指只承擔(dān)單一項(xiàng)目的服務(wù);額外服務(wù),指提供第三方物流管理、加工服務(wù)等額外服務(wù)時(shí),其增加費(fèi)用由雙方事先再約定。

服務(wù)范圍在合同中基本上有兩種表示方法,即高度概括式和具體詳細(xì)式。

1.高度概括式

例如,第三方物流合同中“服務(wù)范圍”條款這樣約定:

第一,第三方物流服務(wù)提供商(簡(jiǎn)稱(chēng)“乙方”)根據(jù)本協(xié)議有關(guān)條款從事產(chǎn)品的第三方物流服務(wù),并按要求提供專(zhuān)業(yè)、及時(shí)和優(yōu)質(zhì)的服務(wù)。服務(wù)內(nèi)容詳見(jiàn)附件(略)。

第二,第三方物流服務(wù)需求商(簡(jiǎn)稱(chēng)“甲方”)向乙方交付的所有貨物,包括普通貨品包裝物、促銷(xiāo)品、返運(yùn)貨等。乙方受甲方的委托,為甲方向乙方交付的貨物提供門(mén)到門(mén)的第三方物流服務(wù),若需其他服務(wù)方式,應(yīng)經(jīng)甲乙雙方協(xié)商確定有關(guān)的費(fèi)率。

2.具體詳細(xì)式

例如,第三方物流合同中“服務(wù)范圍”條款這樣約定:

第一,乙方根據(jù)甲方要求組織進(jìn)出口貨運(yùn)代理、倉(cāng)儲(chǔ)、國(guó)內(nèi)運(yùn)輸、配送及其他相關(guān)的第三方物流服務(wù),具體含義見(jiàn)本協(xié)議第條。

第二,“包裝、化學(xué)品國(guó)內(nèi)第三方物流服務(wù)”項(xiàng)目包括水路運(yùn)輸、公路運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)管理、終端配送以及包裝危險(xiǎn)品的國(guó)內(nèi)運(yùn)輸配送等。

第三,甲方接受乙方在根據(jù)本協(xié)議規(guī)定的條款和條件的基礎(chǔ)上為甲方提供第三方物流服務(wù)。

乙方將提供有關(guān)貨物從甲方指定提貨地點(diǎn)至甲方客戶(hù)指定地點(diǎn)的門(mén)到門(mén)配送的各種供應(yīng)鏈經(jīng)營(yíng)及管理服務(wù),包括但不限于:如附件(略)所確立并描述的省級(jí)及省內(nèi)干線(xiàn)運(yùn)輸、短期倉(cāng)儲(chǔ)、配送搬運(yùn)以及與此類(lèi)服務(wù)相關(guān)的信息、單據(jù)文檔的傳達(dá)服務(wù)項(xiàng)目與標(biāo)準(zhǔn)。乙方將以專(zhuān)業(yè)技能與認(rèn)真負(fù)責(zé)的態(tài)度提供這些服務(wù)。

第四,甲方委托乙方對(duì)甲方西南地區(qū)的貨物實(shí)施全方位的第三方物流服務(wù)。

①甲方委托乙方將貨物從甲方生產(chǎn)基地(杭州、金華)運(yùn)輸至西南地區(qū)甲方的各庫(kù)房或客戶(hù)處;

②甲方委托乙方儲(chǔ)存和保管甲方在西南地區(qū)的貨物;

③甲方委托按省劃分區(qū)域,將甲方貨物按甲方指令配送至甲方客戶(hù)處;

④乙方負(fù)責(zé)甲方貨物在西南地區(qū)各庫(kù)房的裝卸;

⑤乙方負(fù)責(zé)將處于甲方客戶(hù)處的制冷機(jī)器,根據(jù)甲方要求從甲方客戶(hù)處運(yùn)輸回甲方庫(kù)房;

⑥根據(jù)甲方要求,乙方負(fù)責(zé)將甲方的部分貨物從西南地區(qū)各庫(kù)房運(yùn)輸回南京;

⑦乙方按甲方要求將制冷機(jī)器從甲方庫(kù)房送至甲方維修部,并在甲方維修部修理后,將機(jī)器從維修部運(yùn)回甲方庫(kù)房。

第五,乙方負(fù)責(zé)的委托服務(wù)內(nèi)容有:

①甲方委托乙方進(jìn)行冷凍、冷藏溫度包裝食品(附件一)(略)的第三方物流作業(yè),包含儲(chǔ)存及配送。

②甲方貨品儲(chǔ)存及配送溫度要求:

a.儲(chǔ)存地點(diǎn):××市××區(qū)冷鏈第三方物流中心一期冷庫(kù);

b.冷藏食品攝氏0度至5度。

③配送區(qū)域:

甲方所指定賣(mài)場(chǎng)、超市、專(zhuān)賣(mài)店等,配送區(qū)域?yàn)椤痢潦?包含郊區(qū),但不包含東方島)。

④配送服務(wù)內(nèi)容:

a.根據(jù)甲方指示,按指定貨物種類(lèi)、數(shù)量、溫度將貨物在指定時(shí)間(另附)(略)一次性準(zhǔn)時(shí)配送至指定地點(diǎn)交付(附件二)(略);

b.負(fù)責(zé)所配送貨物的出入庫(kù)裝卸及車(chē)輛配載;

c.根據(jù)甲方需要,辦理貨物在配送站點(diǎn)登記、驗(yàn)收、交付及打單手續(xù)。

第六,經(jīng)甲乙雙方友好協(xié)商,乙方按照以下步驟為甲方提供服務(wù):

①第一階段:全面接管七大區(qū)域B2B運(yùn)輸業(yè)務(wù)、B2C運(yùn)輸業(yè)務(wù)及中央配送倉(cāng)庫(kù)的管理,倉(cāng)儲(chǔ)、運(yùn)輸系統(tǒng)與財(cái)務(wù)業(yè)務(wù)對(duì)接。

第一階段自甲乙雙方簽署本協(xié)議及第一階段實(shí)施協(xié)議后開(kāi)始。

②第二階段:提供原材料運(yùn)輸。

第二階段自甲乙雙方簽署第二階段實(shí)施協(xié)議后開(kāi)始,預(yù)計(jì)開(kāi)始時(shí)間為××××年5月1日。

③第三階段:財(cái)務(wù)委托代收銷(xiāo)售款結(jié)算業(yè)務(wù)。

第三階段自甲乙雙方簽署第三階段實(shí)施協(xié)議后開(kāi)始,預(yù)計(jì)開(kāi)始時(shí)間為××××年6月1日。

第七,額外服務(wù)

如果乙方提供了不屬于本協(xié)議所規(guī)定的服務(wù),應(yīng)參照乙方的通常費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)并經(jīng)雙方協(xié)商同意,由甲方支付合理的額外費(fèi)用。

對(duì)于額外費(fèi)用,乙方在提供相關(guān)服務(wù)前的任何時(shí)候都應(yīng)獲得甲方的授權(quán)。但在某些特殊情況下,為了甲方的利益出發(fā),乙方即使沒(méi)有甲方書(shū)面同意產(chǎn)生一些額外費(fèi)用也是必要的,則甲方將補(bǔ)償乙方由此而產(chǎn)生的費(fèi)用,只要在此情況下額外費(fèi)用的發(fā)生是無(wú)法合理避免的,并經(jīng)事后甲乙雙方共同認(rèn)可。

服務(wù)范圍與風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任:

第一,甲方委托乙方代為管理甲方存放于乙方倉(cāng)庫(kù)之貨物,乙方應(yīng)接受客戶(hù)所要求對(duì)貨物的存放及管理方式進(jìn)行貨物的管理。因乙方違規(guī)操作造成的損失由乙方承擔(dān)。乙方在裝運(yùn)、操作、遞送、存儲(chǔ)貨物過(guò)程中產(chǎn)生的,由于乙方過(guò)失原因而引起的客戶(hù)及其雇員的人身傷亡或第三者對(duì)客戶(hù)的索賠,乙方將根據(jù)本協(xié)議以及附件規(guī)定向客戶(hù)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第二,為了對(duì)甲方商品進(jìn)行有效管理,妥善安排甲方商品的儲(chǔ)存,由乙方按照甲方要求對(duì)甲方所生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的商品及生產(chǎn)所需的材料進(jìn)行分類(lèi)儲(chǔ)存。貨物由乙方接收之后,所有貨物的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任即轉(zhuǎn)移至乙方。裝卸貨由乙方進(jìn)行時(shí),裝卸貨過(guò)程中貨物的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任也應(yīng)由乙方承擔(dān)。

第三,乙方將為甲方提供優(yōu)質(zhì)高效的服務(wù),以滿(mǎn)足甲方的一切合理要求。對(duì)于在乙方提供服務(wù)過(guò)程中,因乙方的違約行為而給甲方的貨物造成的滅失或者損壞,由乙方承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

在甲方將其中央配送倉(cāng)庫(kù)交由乙方管理后,乙方支付人民幣萬(wàn)元作為履行第三方物流服務(wù)協(xié)議的擔(dān)保金。擔(dān)保金作為雙方履約的保證,在本協(xié)議終止后三日內(nèi)由甲方如數(shù)歸還乙方。

(三)服務(wù)流程和付款事項(xiàng)

服務(wù)流程要規(guī)范、完善、正確,并具有可操作性。

付款渠道、方式、日期和數(shù)量要明確。

例如,有的第三方物流合同關(guān)于“支付方式”的規(guī)定如下:

“甲方同意貨物進(jìn)庫(kù)后3天內(nèi)以支票或現(xiàn)金足額支付乙方倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)及進(jìn)、出庫(kù)費(fèi)用。甲方于貨物出庫(kù)后第三個(gè)工作日前根據(jù)商品存放單、進(jìn)出倉(cāng)單及揀貨單與乙方對(duì)賬完畢,并由乙方提供相關(guān)發(fā)票。

不得以實(shí)物或有價(jià)證券形式支付,經(jīng)乙方同意,甲方可選擇銀行轉(zhuǎn)賬或電匯等其他方式支付?！?/p>

(四)雙方的責(zé)任與義務(wù)

第一種狀況是全部責(zé)任都由第三方物流公司承擔(dān)。由于社會(huì)的供求關(guān)系,甚至包括一些極為苛刻的條款,使得第三方物流公司本可依法免責(zé)的都不能免責(zé),可享受賠償責(zé)任限制的也喪失。

第二種狀況是絕大部分情況下由第三方物流公司承擔(dān)。只有以第三方物流需求商名義進(jìn)行報(bào)關(guān)、報(bào)驗(yàn)等情況下,第三方物流公司承擔(dān)代理人的責(zé)任。

第三種狀況是完全根據(jù)第三方物流合同條款的規(guī)定。有時(shí)第三方物流公司承擔(dān)當(dāng)事人的責(zé)任,有時(shí)第三方物流公司只承擔(dān)代理人的責(zé)任。

(五)其他條款

1.保密條款

秘密信息指任何涉及或與本第三方物流合同各方有關(guān)的未公開(kāi)的秘密信息,包括但不限于下列信息中的全部或任何部分:任何第三方物流合同一方的業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)、營(yíng)銷(xiāo)渠道、程序、標(biāo)準(zhǔn)、價(jià)格及其他財(cái)務(wù)紀(jì)錄等資料,任何一方為本第三方物流合同目的而簽署的任何合同、協(xié)議、備忘錄、附件、草案或紀(jì)錄(包括本第三方物流合同)以及本第三方物流合同一方為本第三方物流合同之目的而向?qū)Ψ教峁┑奈垂_(kāi)的信息。

2.專(zhuān)利條款

大客戶(hù)和第三方物流提供商往往都有自己的品牌、商標(biāo)、專(zhuān)利和技術(shù),這些作為投資的一部分,對(duì)方是無(wú)償使用還是有償使用,雙方共同創(chuàng)造出來(lái)的新技術(shù)歸屬等問(wèn)題,都需事先加以規(guī)定與明確。

3.法律適用與管轄權(quán)條款

本第三方物流合同的訂立、效力、解釋、履行、修改、終止及爭(zhēng)議的解決,均應(yīng)適用中國(guó)法律。

4.爭(zhēng)議的解決

本第三方物流合同未盡事宜,由第三方物流合同雙方當(dāng)事人協(xié)商解決。若不能協(xié)商解決時(shí),本第三方物流合同項(xiàng)下發(fā)生的任何糾紛或者爭(zhēng)議,應(yīng)提交位于北京的中國(guó)海事仲裁委員會(huì),根據(jù)該會(huì)的仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁。仲裁裁決是終局的,對(duì)雙方均有約束力。中國(guó)海事仲裁委員會(huì)設(shè)立了第三方物流仲裁中心,有權(quán)受理第三方物流爭(zhēng)議。

5.第三方物流合同條款的統(tǒng)一性與獨(dú)立性

總第三方物流合同與分第三方物流合同條款要有統(tǒng)一性與獨(dú)立性。

統(tǒng)一性,是指某些事項(xiàng)和條款,兩個(gè)合同前后不能矛盾,適用的法律與管轄機(jī)構(gòu)要統(tǒng)一。實(shí)踐中若出現(xiàn)一個(gè)第三方物流合同中前后有兩個(gè)仲裁條款,并且所規(guī)定的仲裁地與仲裁機(jī)構(gòu)都不相同,這種情況怎么辦?是以總第三方物流合同為準(zhǔn),還是以分第三方物流合同為準(zhǔn)?出現(xiàn)糾紛時(shí),雙方會(huì)各持己見(jiàn),選擇對(duì)自己有利的仲裁條款。

分第三方物流合同(也叫“附件”)包括但不限于第三方物流服務(wù)的范圍、第三方物流管理的內(nèi)容、第三方物流提供商的安全證書(shū)、配送時(shí)限要求和費(fèi)用結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)等。

6.外包條款

在第三方物流合同中,第三方物流提供商作為承運(yùn)人時(shí)雖然可以進(jìn)行外包,但其責(zé)任不會(huì)因?yàn)橥獍D(zhuǎn)移給第三方。

7.留置

第三方物流提供商行使留置權(quán)時(shí)請(qǐng)?zhí)貏e注意留置權(quán)行使的條件。

8.保險(xiǎn)

在由第三方物流提供商代辦保險(xiǎn)時(shí)應(yīng)注意兩點(diǎn):一是雙方要在第三方物流合同中明確約定代辦保險(xiǎn)的險(xiǎn)種;二是保單記載的被保險(xiǎn)人應(yīng)為第三方物流需求商和提供商,或者被保險(xiǎn)人雖為第三方物流需求商,但經(jīng)第三方物流提供商和保險(xiǎn)公司商談,使保險(xiǎn)公司同意放棄在賠償被保險(xiǎn)人損失后向第三方物流提供商及其子公司、分公司及其董事、高級(jí)職員、雇員的追償權(quán)。

三、第三方物流合同的法律性質(zhì)

如上所述,現(xiàn)代物流企業(yè)提供的第三方物流服務(wù)包括了物資從供應(yīng)地到接收地之間實(shí)體流動(dòng)的各個(gè)環(huán)節(jié),以運(yùn)輸、儲(chǔ)存和配送為主要內(nèi)容,涵蓋了裝卸、搬運(yùn)、包裝、加工、信息處理等環(huán)節(jié),此外,還可能涉及一些集疏港、訂艙配載、報(bào)關(guān)報(bào)驗(yàn)、簽發(fā)和傳遞相關(guān)單證等更為細(xì)節(jié)化的內(nèi)容。因此,所謂的第三方物流合同,應(yīng)當(dāng)是融合多種合同為一體的綜合性合同,其下形成以各種有名合同或無(wú)名合同為形式的多種法律關(guān)系,多種法律關(guān)系之間可能存在關(guān)聯(lián)性,也可能就是獨(dú)立的,這應(yīng)當(dāng)是第三方物流合同的法律性質(zhì),不能將其單一的定性為運(yùn)輸合同、倉(cāng)儲(chǔ)合同、委托代理合同等。

筆者對(duì)第三方物流合同下的一些主要法律關(guān)系作以列舉式的介紹。

一是運(yùn)輸合同關(guān)系。在第三方物流過(guò)程的運(yùn)輸環(huán)節(jié)中,第三方物流經(jīng)營(yíng)人很多時(shí)候是以承運(yùn)人的身份出現(xiàn)的,從事公路、鐵路、海運(yùn)、航空或者多式聯(lián)運(yùn)運(yùn)輸,區(qū)別于僅僅作為貨方的受托人或代理人代其與承運(yùn)人訂立運(yùn)輸合同。此種情況下,第三方物流經(jīng)營(yíng)人與貨方之間形成運(yùn)輸合同關(guān)系,根據(jù)運(yùn)輸方式的不同,受《中華人民共和國(guó)海商法》(簡(jiǎn)稱(chēng)《海商法》)、《中華人民共和國(guó)民用航空法》(簡(jiǎn)稱(chēng)《民用航空法》)的相關(guān)的運(yùn)輸法律法規(guī)調(diào)整。具體到海運(yùn)中,第三方物流經(jīng)營(yíng)人的身份可能是以船舶所有人身份出現(xiàn)的承運(yùn)人,以船舶經(jīng)營(yíng)人身份出現(xiàn)的承運(yùn)人、以航次租船或包運(yùn)合同租船人身份出現(xiàn)的契約承運(yùn)人,或是以多式聯(lián)運(yùn)經(jīng)營(yíng)人的身份出現(xiàn)的契約承運(yùn)人等。作為承運(yùn)人的第三方物流經(jīng)營(yíng)人要向貨方簽發(fā)提單,成為運(yùn)輸合同的當(dāng)事人,向貨方直接承擔(dān)貨損貨差的賠償責(zé)任。

二是委托代理關(guān)系。第三方物流經(jīng)營(yíng)人接收貨方的委托,以貨方的名義辦理貨物的報(bào)關(guān)、報(bào)檢或向有關(guān)部門(mén)繳納稅收,申請(qǐng)理貨、辦理保險(xiǎn)、結(jié)匯等業(yè)務(wù)。此時(shí),第三方物流經(jīng)營(yíng)人以貨方的名義與海關(guān)、檢驗(yàn)檢疫、稅收部門(mén)、理貨、保險(xiǎn)公司、銀行或其他有關(guān)第三方發(fā)生法律關(guān)系。第三方物流經(jīng)營(yíng)人與貨方之間形成委托代理關(guān)系,在代理人沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的情況下,代理人對(duì)被代理人的損失不承擔(dān)賠償責(zé)任。

三是倉(cāng)儲(chǔ)合同關(guān)系。在第三方物流操作中,很多第三方物流經(jīng)營(yíng)人以其擁有或租賃的倉(cāng)庫(kù)作為保管人為貨方提供倉(cāng)儲(chǔ)服務(wù),此時(shí),第三方物流經(jīng)營(yíng)人與貨方之間的關(guān)系為倉(cāng)儲(chǔ)合同關(guān)系,第三方物流經(jīng)營(yíng)人對(duì)貨方承擔(dān)保管人的責(zé)任和義務(wù)。

四是承攬合同關(guān)系。隨著第三方物流增值服務(wù)的不斷擴(kuò)展,第三方物流經(jīng)營(yíng)人為貨方所提供的服務(wù)已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出過(guò)去單純的運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)服務(wù),第三方物流經(jīng)營(yíng)人很多情況下要為貨物提供包裝、刷嘜、修理、重新灌裝、集拼箱等增值服務(wù)。此時(shí),第三方物流經(jīng)營(yíng)人的服務(wù)具有了加工承攬的性質(zhì),第三方物流經(jīng)營(yíng)人與貨方之間形成承攬合同關(guān)系,其具有承攬人的法律地位。

五是技術(shù)、咨詢(xún)服務(wù)合同關(guān)系。第三方物流經(jīng)營(yíng)人的核心競(jìng)爭(zhēng)力越來(lái)越體現(xiàn)在為客戶(hù)設(shè)計(jì)第三方物流解決方案和降低客戶(hù)第三方物流成本上,相反,第三方物流方案的具體實(shí)施在很多情況下會(huì)進(jìn)行外包。第三方物流解決方案無(wú)疑是一種智力成果,就此而言,第三方物流經(jīng)營(yíng)人與客戶(hù)之間形成的應(yīng)是技術(shù)咨詢(xún)、服務(wù)合同關(guān)系。

六是居間合同關(guān)系。在實(shí)際業(yè)務(wù)操作中,第三方物流經(jīng)營(yíng)人可能提供與運(yùn)輸有關(guān)的信息、機(jī)會(huì)等服務(wù),促成貨方與船方訂立貨運(yùn)合同,從中收取一定的費(fèi)用,并協(xié)調(diào)承運(yùn)人、港口、貨主、保險(xiǎn)人和其他有關(guān)當(dāng)事人的利益,而其自己并沒(méi)有同任何一方簽訂委托代理合同或簽發(fā)任何運(yùn)輸單據(jù)。此時(shí),第三方物流經(jīng)營(yíng)人享有居間人的法律地位,享有報(bào)酬請(qǐng)求權(quán),并依法承擔(dān)相應(yīng)的誠(chéng)信義務(wù),不得故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況損害委托人的利益等。

七是行紀(jì)合同關(guān)系。第三方物流經(jīng)營(yíng)人接收貨方的委托,以自己的名義與第三方簽訂運(yùn)輸合同,代辦貨物運(yùn)輸?shù)南嚓P(guān)事宜。此行為具有行紀(jì)性質(zhì),此時(shí),第三方物流經(jīng)營(yíng)人與貨方及第三方之間形成行紀(jì)合同關(guān)系。

四、與第三方物流合同相關(guān)的調(diào)整規(guī)范

根據(jù)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)第三方物流術(shù)語(yǔ)對(duì)第三方物流所下的定義,中國(guó)第三方物流產(chǎn)業(yè)應(yīng)是第三方物流資源產(chǎn)業(yè)化而形成的一種復(fù)合型或聚合型產(chǎn)業(yè)。第三方物流資源有運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)、裝卸、包裝、流通加工、配送、信息平臺(tái)等。運(yùn)輸又包括鐵路、公路、水運(yùn)、航空、管道等。這些資源產(chǎn)業(yè)化就形成了運(yùn)輸業(yè)、倉(cāng)儲(chǔ)業(yè)、裝卸業(yè)、包裝業(yè)、加工配送業(yè)、第三方物流信息業(yè)等。這些資源分散在多個(gè)領(lǐng)域,包括制造業(yè)、農(nóng)業(yè)、流通業(yè)等?？梢?jiàn),現(xiàn)代物流是一個(gè)涉及范圍極其廣泛的產(chǎn)業(yè),其業(yè)務(wù)所包含的環(huán)節(jié)很多,而每一個(gè)環(huán)節(jié)背后的法律背景都是不同的,也正因如此,目前國(guó)際國(guó)內(nèi)尚沒(méi)有關(guān)于第三方物流的立法,國(guó)際上也沒(méi)有關(guān)于第三方物流的統(tǒng)一的國(guó)際公約。

第三方物流合同涉及的相關(guān)法律、法規(guī)、國(guó)際公約和慣例主要包括以下幾個(gè)方面。

(一)運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)、裝卸部分

公路運(yùn)輸涉及的主要法律法規(guī)有《合同法》《公路運(yùn)輸法》《汽車(chē)貨物運(yùn)輸規(guī)則》《集裝箱汽車(chē)貨物運(yùn)輸規(guī)則》《汽車(chē)危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸規(guī)則》《汽車(chē)租賃業(yè)管理暫行規(guī)定》等。

水路運(yùn)輸涉及的主要法律法規(guī)有《合同法》《水路貨物運(yùn)輸規(guī)則》《海商法》等。

鐵路運(yùn)輸涉及的主要法律法規(guī)、國(guó)際公約有《合同法》《鐵路運(yùn)輸法》與《國(guó)際鐵路貨物聯(lián)運(yùn)協(xié)定》等。

海上運(yùn)輸涉及的主要法律法規(guī)、國(guó)際公約為有《海商法》《國(guó)際海運(yùn)條例》與《海牙規(guī)則》《維斯比規(guī)則》《漢堡規(guī)則》等。

航空運(yùn)輸涉及的主要法律法規(guī)、國(guó)際公約有《民用航空法》《民用航空貨物國(guó)際運(yùn)輸規(guī)則》《民用航空貨物國(guó)內(nèi)運(yùn)輸規(guī)則》與《華沙公約》《蒙特利爾公約》《海牙議定書(shū)》等。

倉(cāng)儲(chǔ)、裝卸涉及的主要法律法規(guī)有《合同法》《港口法》《港口貨物作業(yè)規(guī)則》及相關(guān)運(yùn)輸方式法律法規(guī)中關(guān)于倉(cāng)儲(chǔ)、裝卸的規(guī)定等。

(二)保險(xiǎn)、代理部分

涉及的主要法律法規(guī)有《保險(xiǎn)法》《合同法》《國(guó)際貨物運(yùn)輸代理業(yè)管理規(guī)定》《國(guó)際貨物運(yùn)輸代理業(yè)管理規(guī)定實(shí)施細(xì)則》《海關(guān)法》《進(jìn)出口商品檢驗(yàn)檢疫法》及相關(guān)運(yùn)輸方式法律法規(guī)中關(guān)于保險(xiǎn)、代理的規(guī)定等。

(三)銷(xiāo)售、包裝、加工、配送等部分

涉及的主要法律法規(guī)、規(guī)范性文件和國(guó)際公約、慣例有《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》《一般貨物運(yùn)輸包裝通用技術(shù)條件》《包裝儲(chǔ)運(yùn)圖示標(biāo)志》《危險(xiǎn)貨物包裝通用技術(shù)條件》與《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》《國(guó)際貿(mào)易術(shù)語(yǔ)解釋通則》《國(guó)際海運(yùn)危險(xiǎn)貨物規(guī)則》及相關(guān)運(yùn)輸方式法律法規(guī)中關(guān)于銷(xiāo)售、包裝、加工、配送的規(guī)定等。

五、第三方物流合同的法律適用

在目前沒(méi)有可直接適用的第三方物流立法的情況下,宜采取以下步驟來(lái)解決第三方物流合同的法律適用問(wèn)題。

首先,根據(jù)《合同法》原則,在不違反公序良俗和法律禁止性規(guī)定的前提下,第三方物流合同中雙方當(dāng)事人的約定應(yīng)作為解決糾紛的首要依據(jù),即當(dāng)事人有約定的應(yīng)當(dāng)從約定。

其次,根據(jù)特別法優(yōu)先的原則,凡是涉及第三方物流過(guò)程(環(huán)節(jié))中有相關(guān)特別法(部門(mén)法)加以調(diào)整的,應(yīng)首先適用該法律來(lái)確定當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)和賠償責(zé)任、范圍、限額等問(wèn)題。例如,涉及海上運(yùn)輸?shù)?應(yīng)該適用《海商法》,涉及航空運(yùn)輸、公路運(yùn)輸、鐵路運(yùn)輸?shù)?應(yīng)該適用《民用航空法》或《公路運(yùn)輸法》或《鐵路運(yùn)輸法》。

再次,應(yīng)根據(jù)第三方物流合同下的內(nèi)容是否涉及《合同法》相關(guān)有名合同規(guī)定的情況,分別適用《合同法》分則加以調(diào)整。

最后,如果既沒(méi)有當(dāng)事人的約定和特別法的規(guī)定加以適用,也無(wú)法按照《合同法》分則的規(guī)定來(lái)確定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù),應(yīng)按照《合同法》總則的相關(guān)規(guī)定加以適用。

(一)第三方物流合同的訂立

由于第三方物流立法的缺失,中國(guó)法院或仲裁機(jī)構(gòu)在處理第三方物流合同糾紛時(shí),很大程度上要依據(jù)第三方物流合同條款的約定,因此,一個(gè)謹(jǐn)慎的第三方物流經(jīng)營(yíng)人,首先要注意簽訂好第三方物流合同。目前國(guó)內(nèi)的第三方物流市場(chǎng)是一個(gè)買(mǎi)方市場(chǎng),大量各種規(guī)模的第三方物流公司、不規(guī)范的競(jìng)爭(zhēng)等因素導(dǎo)致市場(chǎng)上第三方物流服務(wù)需求方和提供方的不平等地位。在訂立第三方物流合同時(shí),需求方往往利用自己的優(yōu)勢(shì)地位在合同中加入苛刻的條款,比如,要求第三方物流經(jīng)營(yíng)人承擔(dān)自收到貨物時(shí)起至目的地交付貨物時(shí)止整個(gè)期間內(nèi)貨物的全部風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致的損失,甚至連不可抗力也不能免責(zé);再如,要求第三方物流經(jīng)營(yíng)人賠償全部損失,放棄法定的單位責(zé)任限制。這些條款的訂立使第三方物流經(jīng)營(yíng)人承擔(dān)了非常大的壓力,處于十分被動(dòng)的地位,也大大增加了違約糾紛發(fā)生的可能性。同時(shí),第三方物流合同中對(duì)于第三方物流服務(wù)范圍的約定往往不明確,過(guò)于概括或籠統(tǒng),這也為潛在的糾紛埋下了隱患。具體到合同訂立的細(xì)節(jié),第三方物流經(jīng)營(yíng)人應(yīng)注意如下幾個(gè)方面。

第一,合同標(biāo)題要與合同條款一致。

第二,訂立的“苛刻”條款不能違反現(xiàn)行法律。

第三,訂立的分合同必須在主合同條款中明確是與總合同一體的,并且具有同等效力,分合同條款與總合同條款不一致時(shí),應(yīng)以總合同條款為準(zhǔn)。

第四,總合同訂立后,如果需要對(duì)合同條款進(jìn)行增加或更改時(shí),雙方應(yīng)嚴(yán)格依照《合同法》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行;如果總合同明確規(guī)定了增加或更改合同條款的特殊要求,其簽訂分合同時(shí)一定要按照總合同的特殊要求作,否則,分合同無(wú)效,其增加或更改的條款也無(wú)效。

第五,在履行總合同條款時(shí),如需繼續(xù)簽訂一些分合同,其分合同條款應(yīng)與總合同條款一致,如不一致時(shí),應(yīng)視為對(duì)總合同的更改,或?qū)偤贤糠謼l款的更改,此時(shí),雙方應(yīng)格外謹(jǐn)慎,并且在分合同條款中明確規(guī)定以分合同規(guī)定的條款為準(zhǔn)。如適用法律法規(guī)與總合同不一致時(shí),應(yīng)明確規(guī)定以分合同適用的法律為準(zhǔn),否則,都仍將以總合同條款為準(zhǔn)。

(二)第三方物流合同的歸責(zé)原則

如上所述,在第三方物流合同下存在著不同的合同法律關(guān)系,不同的法律關(guān)系下當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)不同,法律所確定的歸責(zé)原則也存在明顯的差別。比如,在委托合同關(guān)系中,第三方物流經(jīng)營(yíng)人作為委托人享有過(guò)錯(cuò)責(zé)任制度的保護(hù),只對(duì)因其本人過(guò)失給委托人造成的損失承擔(dān)責(zé)任;但在《合同法》下運(yùn)輸合同關(guān)系中,因嚴(yán)格責(zé)任制度,第三方物流經(jīng)營(yíng)人作為承運(yùn)人時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)第三方原因造成的貨物損失向貨方承擔(dān)責(zé)任;而在國(guó)際海上貨物運(yùn)輸合同中,則適用不完全的過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。歸責(zé)原則的差異對(duì)第三方物流經(jīng)營(yíng)人關(guān)系重大,不但涉及第三方物流經(jīng)營(yíng)人自身的責(zé)任問(wèn)題,而且也會(huì)對(duì)第三方物流經(jīng)營(yíng)人向貨方承擔(dān)責(zé)任后能否向第三方追償產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。例如,第三方物流經(jīng)營(yíng)人作為陸路運(yùn)輸合同的承運(yùn)人,承擔(dān)的是嚴(yán)格責(zé)任,對(duì)運(yùn)輸過(guò)程中由于第三方的原因致使貨物毀損滅失的,要向貨方承擔(dān)賠償責(zé)任;但是在海上貨物運(yùn)輸合同中,第三方物流經(jīng)營(yíng)人作為承運(yùn)人可以對(duì)其雇員在駕駛或者管理船舶中的過(guò)失造成貨物毀損滅失免責(zé)。又如,第三方物流貨物在第三方物流過(guò)程中因火災(zāi)滅失,第三方物流經(jīng)營(yíng)人在向貨方承擔(dān)賠償責(zé)任后向第三方追償;如果火災(zāi)發(fā)生在海上貨物運(yùn)輸過(guò)程中,承運(yùn)人可能援引《海商法》第51條第1款第2項(xiàng)的規(guī)定免責(zé),此時(shí),第三方物流經(jīng)營(yíng)人就不能通過(guò)向第三方追償轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn);如果火災(zāi)發(fā)生在儲(chǔ)存環(huán)節(jié),第三方物流經(jīng)營(yíng)人就有可能向保管人追償。

(三)第三方物流合同下的責(zé)任限制

在第三方物流合同及其實(shí)際履行中,不僅歸責(zé)原則存在不同的差異,而且第三方物流經(jīng)營(yíng)人作為合同一方所承擔(dān)的賠償責(zé)任也有重大區(qū)別?！逗贤ā返?13條規(guī)定,當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定,給對(duì)方造成損失的,損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益,但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失。但在不同的運(yùn)輸方式下,存在不同的賠償制度。在海上或航空運(yùn)輸中,根據(jù)相應(yīng)的國(guó)內(nèi)法和國(guó)際公約、慣例分別存在著不同的賠償責(zé)任限額。而在國(guó)內(nèi)的公路運(yùn)輸合同中,中國(guó)法律尚無(wú)對(duì)承運(yùn)人責(zé)任限制的保護(hù)制度,一旦發(fā)生貨物損失,承運(yùn)人將承擔(dān)全部的賠償責(zé)任。

這里應(yīng)當(dāng)注意,各類(lèi)運(yùn)輸法規(guī)關(guān)于賠償責(zé)任限制的規(guī)定并非是強(qiáng)制性規(guī)定,第三方物流經(jīng)營(yíng)人可以在第三方物流服務(wù)合同中訂明高于相關(guān)立法中規(guī)定的賠償責(zé)任限額的條款。因此,第三方物流經(jīng)營(yíng)人在與客戶(hù)的洽談過(guò)程中應(yīng)據(jù)理力爭(zhēng),在第三方物流合同中訂立各種損失情況下的賠償責(zé)任限額,并且,在與分包方簽訂合同時(shí),要根據(jù)實(shí)際情況,確定好責(zé)任限額條款,以免自己在將來(lái)面對(duì)索賠時(shí)承擔(dān)無(wú)限制的賠償責(zé)任而無(wú)法追償。

(四)第三方物流合同的時(shí)效

第三方物流合同下的不同合同法律關(guān)系及其不同的法律適用,同樣導(dǎo)致了第三方物流合同下不同合同法律關(guān)系時(shí)效的差異,對(duì)此一直存在著爭(zhēng)議。

區(qū)段說(shuō)認(rèn)為,需分清形成合同責(zé)任的事件發(fā)生在何區(qū)段,是貨代區(qū)段、陸運(yùn)區(qū)段、海運(yùn)區(qū)段、空運(yùn)區(qū)段、倉(cāng)儲(chǔ)區(qū)段、加工區(qū)段,抑或包裝區(qū)段,然后根據(jù)不同的區(qū)段套用《中華人民共和國(guó)民法通則》(簡(jiǎn)稱(chēng)《民法通則》)或《海商法》的時(shí)效規(guī)定。而統(tǒng)一說(shuō)則認(rèn)為,在第三方物流過(guò)程中要分清責(zé)任發(fā)生的區(qū)段是很困難的,如集裝箱在目的地倉(cāng)庫(kù)開(kāi)箱時(shí)發(fā)現(xiàn)箱內(nèi)貨物毀損,但并不能檢驗(yàn)出貨物是毀損于陸上還是海上,因此,索性規(guī)定適用統(tǒng)一的時(shí)效。統(tǒng)一說(shuō)中又分一年說(shuō)和兩年說(shuō),一年說(shuō)認(rèn)為海運(yùn)第三方物流的主體為海運(yùn),時(shí)效規(guī)定一年有利于貨方及時(shí)向第三方物流經(jīng)營(yíng)人索賠。

時(shí)效的不同不但關(guān)系貨方向第三方物流經(jīng)營(yíng)人的索賠,同樣會(huì)影響第三方物流經(jīng)營(yíng)人向造成損失的第三方責(zé)任人的追償。

目前司法實(shí)踐中體現(xiàn)的趨勢(shì)是第三方物流合同作為綜合性合同應(yīng)適用《民法通則》普通的訴訟時(shí)效,采用統(tǒng)一說(shuō)的兩年時(shí)效。而根據(jù)《海商法》第257條的規(guī)定,第三方物流經(jīng)營(yíng)人可以在收到訴狀或解決糾紛的90日內(nèi)向?qū)嶋H承運(yùn)人追償損失。

(五)第三方物流合同的爭(zhēng)議解決方式

在第三方物流合同下,往往存在主合同與當(dāng)事人就具體第三方物流環(huán)節(jié)訂立分合同,在主合同與相關(guān)分合同約定的爭(zhēng)議解決方式不相同的情況下,當(dāng)事人遇到糾紛尋求爭(zhēng)議解決時(shí),將不得不面對(duì)適用哪一個(gè)爭(zhēng)議解決條款的問(wèn)題,具體到實(shí)踐中則關(guān)系某一合同仲裁條款或協(xié)議管轄能否適用的問(wèn)題,此時(shí),要綜合考慮合同訂立的過(guò)程和當(dāng)事人的真實(shí)意思等因素,確定主合同的爭(zhēng)議解決條款還是分合同的爭(zhēng)議解決條款能夠優(yōu)先適用。

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