孫曙生

(南京大學法學院博士后流動站，江蘇 南京 210004)

法家的法治主義：歷史話語與當代使命*

孫曙生

(南京大學法學院博士后流動站，江蘇 南京 210004)

從《史記》到《四庫全書》，法家學派的法治主義主張蒙受了眾多史家的非難與譴責；近現(xiàn)代以來，法家的法治主義又遭受了來自西方的“實質(zhì)法治主義”學說的侵襲。其實，法家的“以法治國”、“嚴刑峻法”等政治法律思想是中國原生態(tài)法治概念，亦是真正意義上的中國法治的本土資源。在當今多元政治思潮并立、社會經(jīng)濟充滿激烈競爭的新戰(zhàn)國時代及嚴峻的中國現(xiàn)實問題面前，法家的法治主義主張不失為當今中國法治建設道路的一種選擇。

法家 法治主義 話語 使命

在中國的思想與學術史上，“法家”特指這樣的一個群體:獨持以法治國的理念,反對儒家的倫理規(guī)則理論?？v觀整個中國的歷史，法家學派可以分為“老法家”和“新法家”兩個支流。前者主要指先秦法家的共同體，管仲、子產(chǎn)、李悝、商鞅、慎到、申不害、韓非和李斯是他們的最杰出的代表；后者主要指晚清崛起的老法家法治思想的闡釋者與繼承者，大略有章太炎、劉師培、梁啟超、沈家本、湯學智、麥孟華等人。盡管“‘新法家’及其新法治思想，乃是中國法的現(xiàn)代性問題的一個重要環(huán)節(jié)；它在中國近代的生成與展開，也是中國法的現(xiàn)代性航程中的一個重要方面；同樣也是中國法的現(xiàn)代性展開的一種面相”[1]，但我們也應清楚地看到，與老法家相比，無論“新法家”如何吸納與消化了西方法的現(xiàn)代性思想，展開了中國式的法的現(xiàn)代性的建構(gòu)，“新法家”終歸繼承的是老法家的法治主義思想的“內(nèi)核”。因此，本文只就“老法家”的法治思想展開論述，通過考察老法家所蒙受中國史家的貶斥與非難及分析老法家在充滿現(xiàn)代性今日所遭受來自西方“實質(zhì)法治主義”抨擊，筆者認為，中國法家的法治主義是中國原生態(tài)的“法治主義”，在中國法治化道路充滿重重困境的歷史轉(zhuǎn)折時期，法家的法治主義能擔負起“治亂”、“強國”的使命。

一、法家：歷史的話語與現(xiàn)代性的困境

中國法家在整個中國歷史上一直名聲不佳。在眾多史籍中，法家法治思想的精華被史家們有意無意地忽略與摒棄，更有甚者，史家們從法家思想的表象中搜尋其“惡”的一面進行抨擊與譴責。在史家們看來，不論是重法的商鞅、重術的申不害、重勢的慎到還是兼采三家學說的韓非，法家們的總體思想是：嚴而少恩、尊主卑臣；削人廢義、專任刑罰。在中國歷史長河中，司馬遷較早對法家思想作了最為宏觀的總結(jié)。在他看來，法家“嚴而少恩；然其正君臣上下之分，不可改矣”[2]。司馬遷對法家的評價構(gòu)成了其后史家對法家思想評價的基準。在《漢書》中班固寫道：“法家者流……，去仁愛，專任刑法而欲以致治，至于殘害至親，傷恩薄厚”[3]。再如，劉勰在《文心雕龍》中更具體對法家的思想進行評價：“至如商韓，六虱五蠹，棄孝廢仁，轅藥之禍，非虛至也”[4]；在《隋書》中，史家通過摘錄《易》、《書》、《周官》中對法家思想的評述而對法家思想展開批判：“法者，刻者為之，則杜哀矜，絕仁愛，欲以威劫爲化，殘忍為治，乃至傷恩害親”[5]；在宋代的《崇文縂目敘釋》中，法家被看作是為當權者玩弄伎倆詐術而出謀劃策的法術之人，“法家者流，以法繩天下。商君、申、韓之徒，乃推而大之，挾其說以幹世主，收取功名。至其尊君抑臣，辨職分，輔禮制，于王治不為無益。然或狃細苛，持刻深，不可不察者也”[6]。在《四庫全書總目提要》中，紀昀對法家進行分類評說，“刑名之學，起于周季，其術為盛世所不取。觀于管仲諸家，可以知近功小利之隘；觀于商鞅、韓非諸家，可以知刻薄寡恩之非”[7]。

通過這些評價可以看出，從西漢的司馬遷到清朝的紀昀，法家的“傷恩害親、刻薄寡恩”，一語成讖，幾千年來史家們的評價不改其實質(zhì)，史家們?yōu)榉宜ǖ摹罢{(diào)子”使法家的“丑惡形象”在世人的心中“格式化”了，從而使法家者流背負了永久的歷史罵名。

為什么法家的學說遭到了史家們的一致的譴責？首先，從對法家思想評價的主體看，不論是早期的司馬遷、班固等，還是后期《四庫全書》的編纂者紀昀，他們?nèi)砍鲎杂谌寮业牧?，從儒家的仁與義的角度來展開的法家思想的評判，自然會得出其上述結(jié)論；其次，從儒家據(jù)以評價的標準看，由于法家沒有把儒家思想的核心觀念仁與義融在其中，法家的確屬于法治主義者，這反映了上述這些儒家的代言者史家們接受不了法家的法治主義，也必然激起他們對法家思想的批判；其三，在歷史的話語中，法家之所以遭受到這么多的譴責，其深層次的原因根源于學術之爭。在整個的中國歷史上，儒家壟斷了學術的話語權。他們不容異端與法家分途發(fā)展,兩學派之間無法共存共榮，政治上的權力之爭、朋黨之爭往往起源于學術的觀念之爭，這也是中國學術史上的最大遺憾。

史家對法家的評價所造成的最嚴重后果是阻礙了法家思想的傳播，使法家的法理論孤寂了兩千年。回顧中國歷史，不論在學術上還是治國道路的選擇上都呈現(xiàn)為儒家思想的獨霸天下，這也是為什么中國遲遲沒有走上法治道路的主要原因?？梢哉f，是儒家的仁義觀念遮蔽了法家的法治理念，正是由于這種遮蔽使我們很自然地對法家的法理論得出了以下結(jié)論：由于法家崇尚嚴刑峻法，注重法令的威懾功能，期望能以刑去刑，其竭力反對與排斥儒家所用的道德教化方式，這明顯地顯示出以法施教的不足性。

史家對法家思想的定位使法家的法治主義主張在中國的近代以前一直處于被邊緣化的境地。近現(xiàn)代以來，法家的法治主義又遭受了來自西方的法治思想的抨擊。19世紀中葉以后，西方的法文化通過各種渠道輸入中國，從此開啟了中國法律近代轉(zhuǎn)型的歷史航程。特別是在晚清法律的近現(xiàn)代化過程中，西方的法律文化是指導晚清修律的精神支柱和理論基礎。參與修律的西方和日本法學家是把西方法律嫁接在中國法制根株上的冰人。因此，清末修律的主要成果大清新刑律及其以后的一切新法律對于大清現(xiàn)行刑律及其以前的一切舊律，具有突變的性質(zhì)，“二者的形式和內(nèi)容，本質(zhì)上互相矛盾；前后交界處，并且呈現(xiàn)不能混同的鴻溝”[8]P73。中國的法律變革此后雖經(jīng)歷了中華民國、新中國的成立，再到今天的改革開放向現(xiàn)代化的目標邁進的幾個歷史階段，但對西方法治思想的移植與引進一直是牽引中國法制變革的一條主線?？疾爝@段中國法治變革的歷史，很容易看出，西方法治的實體價值觀念一直是中國法治建設竭力吸入的重點。這種法治的實體價值指向法律應有的價值目標，它著眼于法律的理想，注重法律的道德性。它從宏觀的角度、社會的層次上說明了法治是一種“好法之治”。在中國這段追求實質(zhì)法治目標的歷史語境中，實質(zhì)法治所追求的自由、正義等道德價值正是法家的法治主義所空缺的，于是，法家的法治主義亦隨之成為現(xiàn)代西方實質(zhì)法治主義的“敵人”，前者淪落為后者抨擊的對象?？梢哉f在中國現(xiàn)代法治的建設實踐中，法家的法治主義主張不僅沒有成為中國本土的法治資源，相反在以西方的法治概念作為自己法治改革參照系的背景中處于更加悲涼與難堪的境地。

再從當代看，由于中國的法制的轉(zhuǎn)型是以西方的法治理論作為其理論的參照，有關法治的的理論淵源、法學定義、制度設置等方面的言說大多囿于一個形式法學的視角，局限于英美法治理論的低水平的復制。正因為如此，當代中國學者們很自然得出以下結(jié)論：法家的法律不是正義的化身，與當代西方主流法治主義理念背道而馳；法家之法律的執(zhí)行，只是為達到施政目標及維持紀律的統(tǒng)治工具而已，因此所謂的“惡法亦法”的情況便無法避免，這也是西方十九世紀末、二十世紀初所盛行之法律實證主義的缺點。

正是因為法家理論背負這樣的歷史罵名，使法家的法理論一直處于中國治國理論的學術邊緣，很少有學者能繞過史家對法家評論的表象及拒絕以西方的實質(zhì)主義法治概念來評說法家進而深入到法家理論的內(nèi)涵中去探究法家的法理論自治性。包括哈佛大學教授、批判法律研究運動創(chuàng)始者羅伯特· 昂格爾也從現(xiàn)代性的視角出發(fā)對法家持以嚴厲批判的態(tài)度，“(中國)法律的普遍性總是一種權宜之計，用以確保統(tǒng)治者對大眾的控制，約束自己的代理人，剝奪政府之外的任何社會團體能夠使他們抵制國家政策的種種特權?！抑幌霐U充政府的權力?！盵9]P98-102既然法家只想擴充政府的權力，當然與現(xiàn)代法治控制政府權力的理念背道而馳，因此，法家不僅背負著史家們的歷史罵名，在現(xiàn)代化的今日也深深地陷入了法理論現(xiàn)代性的困境之中。

二、 法家的法治主義：淺度的法治與法律科學

在《中國法理學發(fā)達史論》中，梁啟超把法家的法治主張稱之為“法治主義”，他說，“法治主義者，應于時勢之需要，而與舊主義宣戰(zhàn)者也”[10]P71。他之所以以“法治主義”來命名法家的法治思想，是因在他看來，法家的思想學說就是一種獨立的“法治”學說，亦是一種現(xiàn)代意義上的法治概念。其實，法家的法理論與當代的法治理論具有一定的共通性。

1.哲學基礎——人性惡的哲學主張。人性惡是中國法家對人性認識的出發(fā)點，也是整個法家立論的基礎。韓非子指出：“夫民之性，惡勞而樂佚，佚則荒，荒則不治，不治則亂?！盵11]主張法治的亞里士多德則更是深刻地意識到人之為惡的能力，“人一旦趨于完善就是最優(yōu)良的動物，而一旦脫離了法律和公正就會墮落成最惡劣的動物?！盵12]P5迄今為止的政治哲學，無論是基于典型的宗教形而上學或是基于經(jīng)驗主義的實證觀察，在支持民主與法治的理論上，對人性的缺陷懷有深刻的警惕。在對人性從根本上持悲觀態(tài)度的性惡觀基礎上，西方國家建立起了民主法治的憲政大廈。因此，性惡論是對人性的根本否定，中國法家的法理論與成長于西方的法治主義擁有共同的哲學理念，即對人性為惡的警惕，人性惡的預設為彼此的法治主張?zhí)峁┝吮匾恼軐W基礎。

2.淺度的法治。在當今理論法學界，法治主義從整體上可以作實質(zhì)主義法治與形式法治的劃分，所謂形式法治亦是一種有限度的或淺度的法治。前者注重法治的實體價值，指向法律應有的價值目標，著眼于法律的理想狀態(tài)，強調(diào)法律的自由、正義、人權等目標價值的實現(xiàn)，即法治意味著“良法之治”，在當代法學界，以德沃金、富勒等自由主義法學為代表；后者不問法律的實體價值目標如何，而指向法律自身的形式或程序意義。它著眼于法律的實證化，注重法律的科學性，它從法律的層次上說明了法治是一種“真法之治”，以哈特、拉茲的實證主義法學為代表。在當代中國，法學界關注最多的是實質(zhì)主義法治，比如，翻開任何一本法理學教科書，關于法律與道德、法律與自由、法律與人權等關于法律價值的論述占據(jù)了教材的大部分篇幅，而很少從形式法治即法律自身的科學性出發(fā)來探討法律與中國現(xiàn)實問題的關聯(lián)。從中國當下的法學研究來看，政治詮釋的色彩濃厚、教義研究的色彩濃厚、經(jīng)濟分析的色彩濃厚、為評職稱獲取功名而寫作的色彩濃厚、甚至“根本不想讓你讀懂”的色彩也很濃厚，惟獨現(xiàn)實主義研究和實證主義研究黯然失色。正因為如此，盡管從1978年到2008年，中國的法治走過了三十年的路程，但中國法治的建設依然在艱難中前行，仍糾纏于對一些抽象價值如正義、和諧等層面論證，仍停滯于對某些口號的歡呼與陶醉中。這其中主要的原因是因為中國的法治主義理論的言說多囿于實質(zhì)法學理論的視角，與中國現(xiàn)代政治社會的內(nèi)在實質(zhì)多有隔膜。

事實上，中國法家的法理論與法治理論的支流之一形式法治相互通融。在形式法治主義看來，法治的內(nèi)涵主要表現(xiàn)為兩個向度，“(1)人們應當受到法律的統(tǒng)治并且遵守它；(2)法律應當可以指引人們的行為”[13]P186。通過這兩個法治向度的指引，衍生出法律都應當可預期、公開且明確、相對穩(wěn)定、司法獨立應予保證、自然正義的原則必須遵守等法治所要求的具體原則。對于這些具體的原則，已經(jīng)成為一個法治國家所應有的常識觀念，本文沒有再予以論述的必要，下文只對形式法治內(nèi)涵的兩個基本方面與法家法治思想的內(nèi)核進行比較。

拉茲法治概念的第一向度包含兩方面的內(nèi)容，其一是人人都應受到法律的統(tǒng)治，這是法的平等性的體現(xiàn)。法的平等功能亦是韓非子法治思想中最為重要的一環(huán)。他說：“法不阿貴，繩不撓曲。法之所加，智者弗能辭，勇者弗敢爭。邢過不避大臣，賞善不遺匹夫”。[14]因此，凡是違反國家法律者，不論其身份屬皇親貴族或販夫走卒，一律都受到處罰。商鞅也有同樣的表述：“所謂壹刑者，邢無等級，自卿相將軍以至大夫庶人，有不從王令、犯國禁、亂上制者，罪死不赦”。[15]二者都強調(diào)“法律之前，人人平等”的觀念，在這樣法的運作模式下，國家的政治、社會秩序得到了有效的維持。其二是他們都關注于法律平等功能，實質(zhì)為人人都應守法。這里的人人當然包括最高當權者，這也是法家法治思想的精華所在。這種法治的觀念在法家著作中都有論述，“法者不可恒也，存亡治亂之所從出，圣君所以為天下大儀也。君臣上下貴賤皆法焉，故曰法?！盵16]“為人君者，不多聽，據(jù)法倚數(shù)，以觀得失。無法之言，不聽于耳；無法之勞，不圖于功； 無勞之親，不任于官。官不私親，法不遺愛，上下無事，唯法所在?！盵17]“故圣人之治，獨治者也；圣法之治，則無不治也。萬事皆歸于一，百度皆準于法。歸一者簡之至，準法者易之極?！盵18]由此可以看出，法的平等與守法的觀念貫穿于先秦法家學說的始終。雖然這在法家的學術體系中表現(xiàn)為零星的“思想碎片”。[19]但應當指出的正是這些“碎片”構(gòu)成了法家法治主義思想的“硬核”①。上述的那些史家所抨擊法家的恰恰不是這些構(gòu)成法家思想硬核的要素，而是那些“情”、“理”、“仁慈”等與實質(zhì)意義上的法不著邊際的東西。從不同的角度出發(fā)，史家們當然得出了與法家不同的學理結(jié)論。

拉茲法治概念的第二向度是法律應當可能被遵守。在以拉茲為代表的法律實證主義者看來，人們遵守法律就是不違反法律，人們?yōu)楹我袷胤赡兀科涓驹蛟谟凇胺傻臋嗤?。而且這種“權威的本質(zhì)為不考慮任何其他正義因素而宣布有約束力的命令，也就是說，由特定行為公布法律及根據(jù)公共可知的行為標準解釋法律，而不涉及道德論證”。[13]P45換句話說，只要國家提供了公共可知的行為標準，社會成員必須遵守而不能以正當性標準為由為其不服從行為辯護。在關于何為權威的法律的觀點上，拉茲與哈特的規(guī)則理論是一脈相承的，哈特學說的關鍵在于很好地說明了，就法律制度的存在(更準確地說是法律規(guī)則的存在)而言，義務規(guī)則是怎樣依賴授權規(guī)則的，在義務規(guī)則中特別是在授權規(guī)則中，諸如“內(nèi)在觀點”和“效力意識”是怎樣發(fā)揮作用的。

法家之法具有哈特所謂法律規(guī)則的特征具體表現(xiàn)在：其一，法家之法律規(guī)則主要是義務性之規(guī)范，與哈特的“義務規(guī)則”具有一致性。不僅僅法家，其實在中國的先秦時期包括后來的逐個封建王朝的立法，主要表現(xiàn)為義務性的規(guī)范，缺乏現(xiàn)代意義上所謂的權利規(guī)則；其次，法家之法是由以王權為主的統(tǒng)治者意志產(chǎn)物，其意志構(gòu)成了法家之法的合法性淵源，具有哈特的授權規(guī)則的特征；最后，法家之法亦具有哈特的所謂“內(nèi)在觀點”的品格。法家以“強行植入”的方式對法律進行實施，呈現(xiàn)出極濃的法律實施的國家主義特征。在此方面，法家學說的確走到了極端，如商鞅認為：“以形制則民威，民威則無奸，無奸則民安其所樂。以義教則民縱，民縱則民亂，亂則民傷其所惡。立君之道莫廣于勝法；勝法之務，莫急于去奸；去奸之本，莫甚于嚴刑。故王者以賞禁，以刑動，求過不求善，藉刑以去刑”。[15]韓非也有同樣的表述：“威勢之可以禁暴，而德厚之不足以止亂也”。[20]“學者之言，皆曰輕刑，此亂亡之術也，凡賞罰之必者，動禁也”。[21]盡管就上述意義而言，法家的法治無異于高壓的恐怖政治，但我們縱觀世界各國的法律，雖然強調(diào)罪刑相適應，但無不以威懾作為法律得到有效適用的保證。也正是通過國家法律的強制實施，使“執(zhí)法必嚴”、“守法”的觀念深入人心，亦使其構(gòu)成了人們對法律思考的“內(nèi)在觀點”。正是因為法家之法具有以上的特征，從而使其具有了約瑟夫·拉茲所言法治之法所應具有的“法律的權威”。

3.法律科學——法律與道德的分離。不論是現(xiàn)代的法律實證主義理論的代表人物還是先秦的法家，他們都強調(diào)法治就是法律之治，法律與道德的嚴格分離性。在拉茲看來，“遵守法治是法律的內(nèi)在價值，它的確是最為重要的內(nèi)在價值。法律的實質(zhì)就是通過規(guī)則及掌管法律適用的法院來指引人們的行為。因此，法治是法律具體美德的體現(xiàn)。既然遵守法治本身是法律的優(yōu)點，且法律稱其為法律不問它所服務的目的。”“像其他工具一樣，法律擁有一種具體的優(yōu)點，由于工具實現(xiàn)的目的具有中立性，所以這種有點在道德上是中立的。這樣，法治是法律的一種內(nèi)在優(yōu)點，而不是道德優(yōu)點?！盵13]P45這樣，法律實證主義者就把法律的研究置于“科學的基礎——見解的客觀與純粹”。[22]P42其理論淵源于哲學家和政治理論家托馬斯·霍布斯和大衛(wèi)·休謨的理論。該理論建立在這種信念——假設或信條——之上，即法律是什么的問題與法律應當是什么的問題相分離。盡管“包容性法律實證主義者認為道德術語可以成為一個法律體系的法律效力充要標準的組成部分，但也堅持認為道德標準的運用是偶然的——來源于特定法律官員的選擇或行為——而不是法律性質(zhì)的組成部分?！盵22]P59法律是什么的問題也就是法律的科學性問題。在法律實證主義者看來，法律的科學性體現(xiàn)為基于上述法治向度的三個基本原則上，即“(1)所有法律都應當可預期、公開且明確；(2)法律應當相對穩(wěn)定。不應當頻繁修改法律；(3)特別法(尤其是法律指令)應受到公開、穩(wěn)定、明確和一般規(guī)則的指導，一般性是法治的本質(zhì)。”[13]P45這三項標準要求法律符合規(guī)定的標準以便能有效地指導人們的行為。我國著名法學家王伯琦先生也曾詳細闡釋了何謂法學的科學性，“法學是一門科學，應無疑義。我們翻開六法全書一看，所有法條，無不是極抽象而有普遍性的原則。這些原則，都是就許多同種同類的事物在追求社會事物真理的目標下，加以觀察，攝取其共同因素，構(gòu)成抽象的概念，而于各個概念及各個原則之間，加以嚴密的邏輯組織，而成為極有系統(tǒng)的規(guī)律。將這種規(guī)律適用于同種同類的個別事例時，就獲得了普遍一致的結(jié)論?！盵23]P135

與上述的法律實證主義者的論述相印證，我們發(fā)現(xiàn)，先秦法家們無不強調(diào)的法律的科學性，主張法律與道德的分離而治，法律的科學性要求不時在法家的論述中出現(xiàn)與強調(diào)。法家之所以被稱為法家，乃是其強調(diào)治國之道藉由法律來達成，也就是以“法”治國，而此點正是與儒家所強調(diào)之以“禮”治國的最大不同之處。在法家看來，一個國家的法律只有具備以下功能才是以“法”治國之“法”，“法者，編著之圖籍，設之于官府，而布之于百姓者也”；[24]“法者，憲令著于官府，賞罰必于民心，賞存乎慎法，而罰加乎奸令者也”[25]。“法莫如一而固，使民知之”[26]?！爸贫葧r，則國俗可化，而民從制；治法明，則官無邪”。[27]法家所強調(diào)法之公布而得到了明確性從而形成了一個客觀的秩序，這點與現(xiàn)代法治國家的“法律明確性”是完全一致的。

因此，不論是法律實證主義者還是先秦的法家，他們的共同之處都強調(diào)法律的科學性，也就是從法律的公開性、普遍性、明確性等特征出發(fā)來研究法治之法，關注的是法治之法的形式特征，從而走出了自亞里士多德到17世紀自然法學派的所謂法治即“良法之治”的泥淖。因為，“如果法治是良法之治，那么解釋其本質(zhì)就是要提出一種完整的社會哲學。但是如果這樣，這一術語就缺少了任何有價值的功能。我們沒有必要皈依法治，因為我們發(fā)現(xiàn)：信仰法治就等于相信正義必勝。法治也被視為是法律體系可能擁有的一種優(yōu)點，它是判斷法律體系的標準。不能將它與民主、平等、人權等價值相混淆。”[13]P184我們看到，不論是上述史家所譴責法家的“刻薄寡恩”還是實質(zhì)法治理論所抨擊法家之法所缺少的民主、自由、人權等價值理念，而這正體現(xiàn)了法治之法的科學性。換句話說，法治就應該“刻薄寡恩、嚴刑峻法”，只要具備上述法的三個特征就是法治之法；在執(zhí)法方面，就應該“骨肉可刑，親戚可滅，至法不可缺也?！盵28]通過嚴格的執(zhí)法而實現(xiàn)“君臣上下貴賤皆法焉”[29]。

三、法家的當代使命：治亂與富強

貪腐與貧窮——時代呼喚法家的法治主義。就當代的中國而言，正處于歷史的轉(zhuǎn)型時期，國家呈現(xiàn)的二元特征是：混亂需要治理；貧窮亟待富強。就混亂而言，中國目前最大的混亂在于官員的貪腐，官員的腐敗已經(jīng)成為影響社會穩(wěn)定的重要因素。國際組織對我國的腐敗狀況的評價是，在改革開放初期我國的腐敗狀況并不嚴重，但迅速惡化，到20世紀90年代上半期已經(jīng)是“嚴重腐敗”。近年來腐敗蔓延勢頭有所遏制，但仍屬于比較嚴重的國家。[30]P284貪腐仍是中國領導人的一大挑戰(zhàn)，成本巨大，每年的直接損失達860億美元，占全國GDP的3%。國際透明組織發(fā)表的指數(shù)顯示，中國的貪腐指數(shù)已從1998年的52名滑落到2008年的72名。據(jù)中國(海南)改革發(fā)展研究院對2004年中國改革調(diào)查顯示，關于我國社會隱含的最大的不穩(wěn)定因素，89.4%的專家學者認為是腐敗問題。將來可能導致社會沖突的因素，81.2%的專家學者認為是腐敗問題。[31]

就富強而言，中國雖然自改革開放以來取得了巨大的經(jīng)濟成就，但我們應清晰地認識到我國法治建設的時代背景是，雖然一方面是處于全球化的時代，其特征是：經(jīng)濟的全球化使各國的跨國企業(yè)全球遷徙、引發(fā)全球資本主義；以網(wǎng)際網(wǎng)絡為特征的科技的全球化使全球成為一個國家的烏托邦的理想在技術上成為可能，網(wǎng)路民主也成為新興的民主形式；蘇聯(lián)的解體、第三波民主化運動加速進行、歐洲憲法的擬定是政治全球化的最佳示例；眾多國家參加WTO、內(nèi)國法院積極適用國際條約以強化內(nèi)國法院的正當性的基礎、內(nèi)國法院的說理中援引外國或區(qū)域法院的法律見解或判決先例等皆彰顯了法律全球化的趨勢。但另一方面，我們也更應清醒地看到，雖然全球化使主權概念遭受侵蝕、時空象限變得模糊、身份認同趨向紛雜，但在這些表象的背后，是各個國家的強勢與弱勢的更加激化，各個主權國家之間競爭的強度不僅沒有減弱反而變得更為慘烈，其整個的國際格局呈現(xiàn)出一幅“新戰(zhàn)國時代”的場景。群雄逐鹿，爭霸一方，“求富求強”成為各國共同的目標。如何使國家富強是今日中國最為緊迫的任務，如何使法治釋放出其應有的力量成為法學研究者的歷史使命。

治亂與富強——法家法治主義對時代使命的承擔。從中國本土的歷史經(jīng)驗看，盡管在近代中國以前，法家是儒家的靶子，儒家學說除了證明自己理論的合理性之外，“常常祭出法家的旗幟，樹立像法家這樣被歷史證明需要被譴責的靶子。”[32]這里所謂的“歷史證明”，最主要的是指由于施行法家的法治主義使秦國短命的歷史事實。但我們應清楚地認識到，法家對秦帝國滅亡所負有的責任與它對秦帝國的強大所作出的貢獻一樣令人矚目。正是因為秦帝國貫徹了嚴格意義上的法治才使其在六國中脫穎而出，故司馬遷評論到：“行之十年，秦民大悅。路不拾遺，山無盜賊，家給人足，民勇以公戰(zhàn)，怯于私門，鄉(xiāng)邑大治?！盵33]這不能不說是法家法治主義的勝利。再從當代法治國家的經(jīng)驗看，雖然法家的法治主義在中國孤寂了兩千年，但在東南亞的彈丸之地新加坡獲得了成功的實踐。新加坡總理李光耀認為只有打擊不法、方能維護社會秩序，不相信禮教的做法，不承認人民會有自動守法的精神。他認為新加坡必須再等兩百年才能適用英國的法律思想，現(xiàn)階段必須采用不信任人民的嚴刑峻法，通過嚴刑峻法來培養(yǎng)人民的守法之精神。新加坡的貪污防治調(diào)查局對于檢肅貪污極為主動，李光耀本人帶頭并不干涉辦案，不講人情，該局成立后，一位政務部長(黃循文)接受廠商赴印尼旅游招待，總值不超兩千美金，即遭起訴；1986年十一月四日，國家發(fā)展部部長鄭章遠被控涉嫌貪污，在貪污防治調(diào)查局約談前，鄭章遠以多年老友的交情，向李光耀求情，遭到李光耀的拒絕，最后鄭章遠即自盡，以悲劇落幕。[34]P686新加坡執(zhí)法嚴格與不通融，各級民意代表幾乎沒有替選民開說的情形發(fā)生，由此而言，李光耀已發(fā)揮了法家思想的精髓。法家及李光耀的法治思想，提供了世人“王者之路”的基本要件有三，即：“1.適宜民情的法律制度；2.上位者遵法、行法的力行；3.執(zhí)法者確實執(zhí)法的決心。能行此三者，則國家可大治矣?！盵34]P697據(jù)1990年統(tǒng)計，全國6.5萬公務員，因違紀受處罰的僅99人，比例為1.5%，其中犯貪污罪的7人，為0.017%。政治經(jīng)濟風險顧問公司(PERC)10日發(fā)表一份調(diào)查報告，在亞洲區(qū)13個經(jīng)濟體系中，新加坡仍是最清廉的經(jīng)濟體，香港續(xù)居第二。[35]我們完全可以說，新加坡的法治建設所取得的令世人矚目的成效，是先秦法家的法治主義在現(xiàn)代社會又一次成功的實踐。

結(jié)語

改革開放以來，中國的法學一直受“法律外來主義”與“殖民法學”的影響，鮮少能真正從我國現(xiàn)實之時代背景與發(fā)展脈絡、從中國的歷史法治資源的宏觀視野來思考設計我國真正需要的法治路徑。所以，盡管改革開放30年來我 們的法治建設取得了一定的成就，但也應清醒地看到，“我們的法治建設依然困難重重，嚴重的官員腐敗現(xiàn)象一直是困擾我國法制建設的癥結(jié)所在，置中國法治建設于尷尬之境地?！雹谠谶@轉(zhuǎn)型時期，在法學者紛紛追問“中國法學何處去？”的今日，如何超越“常規(guī)政治”，開啟目前非常時期“憲法政治”的維度，[36]是政治家與法學者的共同使命。我們今日回到法家，重提法家的法治主義，是因為歷史的事實已經(jīng)證明，法家的法治主義實為一種緊急時期的法治觀，它與近世國家的緊急法制，有異曲同工之妙，它完全能擔負起針對今日中國的“救時”與“救世”的使命，它構(gòu)成了真正意義上的中國法治的本土資源。對于當代的中國法學者而言，我們的學術使命就應該在我們今天的時代和社會中找到自己學術問題的坐標點，在源遠流長的本土文化傳統(tǒng)的長河中找到自己的探索點，從中提煉出真正屬于我們自己的法治概念，探尋出能解決中國現(xiàn)實問題的法治道路。

注釋：

① [英]拉卡托斯(Lakatos),在其《科學研究綱領方法論》中，論述了整個研究方案方法論，可以簡述為：研究方案由硬核(hard?core)、保護帶(protective?belt)和啟發(fā)規(guī)則(heuristic)構(gòu)成。

② 美國學者阿克曼在《我們?nèi)嗣瘛分髦刑岢隽顺Ｒ?guī)政治與憲法政治的二元政治觀，前者適用于國家的正常治理狀態(tài)，后者適用于國家的非常時期，中國現(xiàn)時代處于一個“非常時期”，即有別于日常政治的憲法政治時期。參見：[美]布魯斯·阿克曼.我們?nèi)嗣瘢簯椃ㄗ兏锏脑瓌恿M].孫文愷譯，法律出版社，2003年版。

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[2] 史記·太史公自序。

[3] 漢書·藝文志。

[4] 劉勰.文心雕龍·諸子第十七。

[5] 隋書·卷三十四·經(jīng)籍三 子。

[6] 宋代崇文縂目敘釋。

[7] 四庫全書總目提要。

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[16] 管子·任法。

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[20] 韓非子·顯學。

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[27] 商鞅·壹言。

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[29] 管子·區(qū)言。

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[31] http://biz.163.com/41229/1/18P18LH700020QBR.html.

[32] 何海仁.先秦法家共同體的敵人：以法治國的規(guī)范理論[J].政法論壇，2007(6).

[33] 史記·商君列傳。

[34] 陳新民.李光耀的法治觀——以中國法家思想來驗證[A].當代公法新論——翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集(上)[C].臺灣：元照出版社,2003.

[35] http://www.66wz.com/?2008年03月11日 15:23.

[36] 孫曙生.從價值理念到制度構(gòu)建[J].北京行政學院學報，2009(6).

StudyonLegalists’DoctrineoftheRuleofLaw:WordsofHistoryandMissionofContemporary

SunShu-sheng

(Post-doctoral Station of Law School of Nanjing University, Department of Law and Politics of Administration Institute, Nanjing Jiangsu 210004)

From the "Historical Records" to "Si Ku Quan Shu", the advocates of the rule of law of Legalists school had been suffering the censure and condemnation by many historians；In modern times, Legalists’ doctrine of the rule of law has been suffering the invasion of " the theory of the substance of the rule of law " from the West. This article holds Legalists’ political and legal thoughts including “administer a country according to law” and “cruel torture” etc. is the Chinese concept of the rule of law in the original ecosystem, it’s also China's local resources of rule of law in the true meaning. In the new period of Warring States which pluralistic politics exist side by side and socio-economic is full of fierce competition and before the tough problem of Chinese reality, Legalists advocated the rule of law and the rule of law may be one choice for the road of rule of law in today’s China.

legalists;the rule of law;discourse;mission

1002—6274(2010)06—022—07

DF0

A

江蘇省人事廳2009年度“江蘇省博士后科研資助計劃”資助項目“現(xiàn)代性與中國法治”(0901098C )。

孫曙生(1969-)，男，江蘇宿遷人，法學博士，江蘇行政學院法政部副教授，南京大學法學院博士后流動站研究人員，研究方向為法哲學。

(責任編輯：孫培福)