○王海明

(北京大學 哲學系，北京 100872)

一

中文契約原本由“契”與“約”兩個字組成。“契”義為相合、投合、符合，如默契、契合。司空圖《詩品·超詣》云：“少有道契，終與俗違?！碧铺凇秷?zhí)契定三邊》的“契”就是一種“兵符”?！凹s”意為纏束、約束、規(guī)約?！墩f文解字》云：“約，纏束也。”《禮記·學記》云：“大信不約”。契與約合成一詞“契約”，意為“合意或同意之規(guī)約”。西文契約一詞主要是Contract(英)、Contrat或 Pacte(法)、 Vertrag 或Kontrkat(德)，皆源于拉丁文Contractus。該詞的前綴“Con”由“Com”轉(zhuǎn)化而來，義為“共同”、“一起”；該詞的后半部分“tractus”義為“交易”；合起來就是共同的、同意的交易。梅因進而指出，在拉丁語中，最早表示契約的名詞是“耐克遜”(Nex)，意為“每一種用銅片和衡具的交易”。因此，梅因?qū)⑵跫s的詞源意義歸結(jié)為：“合意下的人們由一個強有力的約束或連鎖聯(lián)結(jié)在一起。”[1]177

可見，不論中西，契約的詞源含義都可以歸結(jié)為：合意或同意之交換和約束。那么，從概念上看，契約是否可以如此定義？答案是肯定的。《法國民法典》便這樣寫道：“契約為一種合意。”但是，同意并不是契約的同一概念，而是契約的最鄰近的類概念。因為正如科賓所指出：人們可以就很多東西達成同意，如同意拿破侖是偉大的將軍、同意天氣令人愜意等等。[2]20這些同意顯然不是契約。那么，契約究竟是哪一種同意？

契約乃是人們就某種利益交換關(guān)系所達成的同意。因為正如麥克尼爾所言：“所謂契約，不過是有關(guān)規(guī)劃將來交換過程的當事人之間的各種關(guān)系?！盵3]4“契約的基本根源，它的基礎(chǔ)是社會。沒有社會，契約過去不會出現(xiàn)，將來也不會出現(xiàn)?！盵3]2而所謂社會，說到底，不過是人們交互作用的產(chǎn)物：“社會——不管其形式如何——究竟是什么呢？是人們交互作用的產(chǎn)物?！盵4]320這樣一來，一切社會關(guān)系，說到底，便都是交換關(guān)系。只不過，這種交換可以分為根本不同的兩大類型。一類是目的與手段關(guān)系的交換：交換者給予對方某物，是為了換取對方的它物，因而相互間的交換關(guān)系是目的與手段的關(guān)系。所有經(jīng)濟交換都屬于此類。例如，賣菜婦給我三斤白菜，我付她一元錢，是經(jīng)濟交換。賣菜婦給我菜，是手段，其目的是要我的錢；我付給她錢，也是手段，目的是為了要她的菜。所以，我們之間的交換關(guān)系是目的與手段關(guān)系。

另一類是因果關(guān)系的交換：交換者給予對方某物，不是為了換取對方它物，而只是因為對方曾給予自己它物；因而相互間的交換關(guān)系不是目的與手段的關(guān)系，而只是因果關(guān)系。例如，我路見一乞丐，頓生憐憫心，給他一百元錢，當然不是為了換取他任何東西。他日后發(fā)跡，竟認出已窮困潦倒的我，給了我一萬元錢，顯然也不是為了換取我的任何東西。然而，我們的前后行為無疑是一種交換，只不過不是目的與手段關(guān)系，而是因果關(guān)系罷了。

合而言之，交換乃是人們給予對方某物復(fù)從對方得到它物的行為，是相互給予的行為——如果給予對方某物必是為了從對方得到它物，便是目的與手段關(guān)系的交換，因而主要是經(jīng)濟交換；如果給予對方某物不是為了從對方得到它物，則是因果關(guān)系的交換，因而都屬于非經(jīng)濟交換范疇。因此，交換乃是個外延極為廣泛的范疇，它不僅存在于經(jīng)濟領(lǐng)域，而且存在于人類社會生活的一切領(lǐng)域，存在于一切人際關(guān)系之中：一切社會行為說到底都是交換行為；一切人際關(guān)系說到底都是交換關(guān)系。

這種交換關(guān)系和交換行為，一方面是我為人人：我為社會和他人謀取利益，也就是所謂的“貢獻”、“付出”和“義務(wù)”；另一方面則是人人為我：我從社會和他人那里得到利益，也就是所謂的“索取”、“要求”和“權(quán)利”。這一切利益的付出與索取以及義務(wù)與權(quán)利成交的根本條件，無疑在于當事人的同意：只有當事人同意才能夠進行交換；否則便不可能發(fā)生交換。人們對于這些利益的付出與索取以及義務(wù)與權(quán)利所達成的同意，就是所謂的“契約”：契約就是人們對于利益的付出與索取以及義務(wù)與權(quán)利之作為與不作為所達成的同意，就是人們就某種利益交換關(guān)系所達成的同意。所以，《法國民法典》第1101條給契約所下的經(jīng)典定義是：“契約為一種合意，依此合意，一人或數(shù)人對另一人或數(shù)人負擔給付、作為或不作為的債務(wù)?！薄杜＝蚍杀貍洹芬策@樣寫道：“契約是兩個或兩個以上的人為了在他們之間創(chuàng)立合意債務(wù)并使這種債務(wù)在法律上可以執(zhí)行而達成的合意?！?/p>

二

然而，這里所謂“債務(wù)”又是指什么？科賓答曰，它就是“法律義務(wù)”：“它現(xiàn)在已經(jīng)成為‘法律義務(wù)’幾乎完全同義的術(shù)語?！盵2]7因此，這些含有“債務(wù)”概念的契約之定義，正如麥克尼爾所言，僅僅是法律上的契約之定義，僅僅是法律上能夠強制執(zhí)行的契約之定義，亦即具有法律約束力的契約之定義，因而一般說來，也就是人們對于權(quán)利與義務(wù)相交換所達成的同意。[3]5除此之外，還存在不具有法律效力的契約或生活契約，亦即人們就某種非權(quán)利義務(wù)的利益交換關(guān)系所達成的同意。這種契約紛紜復(fù)雜，外延極為廣泛，如商品買賣、生日宴會、互助協(xié)議、結(jié)義而為兄弟的約定、愛情的海誓山盟、結(jié)婚的約法三章、課堂紀律、黨團章程等等。這些同意，固然不具有法律約束力，卻都攸關(guān)某種利益和行為之交換，因而都是契約；只不過不是法律意義上的契約罷了。因此，麥克尼爾說：“法律可以說是全部契約關(guān)系的內(nèi)在組成部分，不可忽視的一部分，但法律不是契約全部。契約是使現(xiàn)實世界中的各種事情得以完成——造房子，賣東西，合作辦企業(yè)，獲取權(quán)力和威望，家庭結(jié)構(gòu)內(nèi)的分享和競爭?！盵3]5

可見，契約的外延極其廣泛而涵蓋人類的全部社會生活，以致考夫曼這樣寫道：“人類生活的幾乎整個過程都意味著、或者更確切些說，等于是，接二連三地履行契約。”[5]46確實，人類全部社會行為都可以說是對于契約的履行或違背。因為任何社會行為說到底都是某種利益交換行為，因而只有達成同意、締結(jié)契約才能夠進行。這種契約的最為普遍的、每個人的一切社會行為都無法逃避的形式，就是道德和法。因為道德和法不過是社會制定、認可的行為規(guī)范，不過是得到社會同意的行為規(guī)范，說到底，不過是人們就某種具有利害關(guān)系的行為所達成的同意：道德是人們就一切具有社會效用的行為應(yīng)該如何所達成的同意；法則是人們就一切具有重大社會效用的行為應(yīng)該且必須如何所達成的同意。

法和道德的這種“同意”，說到底，無疑攸關(guān)每個人與社會和他人的利益交換，是每個人就自己與社會和他人的利益交換所達成的同意：如果一個人遵守道德和法，他就會得到社會和他人的稱贊和獎賞，他就可以獲得他能夠從社會和他人那里所獲得的一切利益；如果一個人不遵守道德和法，他就會遭受社會和他人的譴責和懲罰，他就會失去他能夠從社會和他人那里所獲得的一切利益。所以，法和道德乃是每個人就自己與社會和他人的利益交換所達成的同意，因而屬于契約范疇：道德和法是每個人與社會和他人所締結(jié)的社會契約。因此，埃斯庫魯說：“正義是一種防止人們相互傷害的權(quán)宜契約?！盵6]944伊壁鳩魯說：“不能互相訂立契約以保證彼此不傷害的動物，無所謂公正與不公正。既不能夠也不愿意訂立互利契約的部落也是這樣?！盵7]653休謨說：“正義起源于人類契約。”[8]494弗蘭克納說：“就道德的起源、認可和作用來看，它也地地道道是社會的。它是用來指導(dǎo)個人和較小團體的全社會的契約?！盵9]6吉爾波特·哈曼(Gilbert Harman)則進一步提出“道德契約(Moral Bargaining)論”。他說：“我的論點是，道德發(fā)生于一個人群關(guān)于他們彼此的關(guān)系達成一種暗含的契約或無言的協(xié)議的時候。”[10]38一言以蔽之曰：道德和法乃是規(guī)范一切社會行為的最普遍的社會契約。這恐怕就是為什么人類全部社會行為都不過是對契約的履行或違背之根本緣故。

總而言之，契約外延極為廣泛而絕不僅僅具有法律上的意義：契約乃是人們對于一切利益的付出與索取以及義務(wù)與權(quán)利之作為與不作為所達成的同意，乃是人們就一切利益交換關(guān)系所達成的同意，換言之，也就是人們就一切利益交換關(guān)系所達成的協(xié)議。因為正如楊楨所言，協(xié)議就意味著一致、合意、同意：“協(xié)議者，雙方當事人意思表示一致之謂也?！盵11]3科賓也這樣寫道：“當人們說存在一個協(xié)議時，這句話一般意味著兩個以上的人已經(jīng)表明他們?nèi)〉昧藚f(xié)商一致?！盵2]20因此，Anson給法律上的契約下定義時寫道：“一種法律上能夠強制執(zhí)行的協(xié)議，由兩人或數(shù)人訂立，依據(jù)它，一方之人或數(shù)人有權(quán)要求他方之人或數(shù)人為行為或不行為?！盵2]8楊楨亦如是說：“契約一詞，一般乃指兩人以上，以發(fā)生、變更或消滅某項法律關(guān)系為目的而達成之協(xié)議?！盵11]4《中國大百科全書》也這樣寫道：“合同又稱契約。廣義泛指發(fā)生一定權(quán)利、義務(wù)的協(xié)議?！M義專指雙方或多方當事人關(guān)于建立、變更、消滅民事法律關(guān)系的協(xié)議?！?/p>

三

契約是人們就利益交換關(guān)系所達成的同意或協(xié)議，顯然意味著，契約的構(gòu)成要素有三。其一，交換的主體：契約不是單方的行為，而必定是雙方或多方行為；否則顯然無所謂交換，無所謂契約。其二，交換物：契約必有相互交換的東西、交換物，否則便無所謂交換，無所謂契約。交換物或交換的東西，就是所謂的“約因”或“對價”，亦即“consideration”：“一個有價值的約因是指一方為換取另一方允諾，而給予或許諾對方的有價值的東西……任何一個有效的契約都可以簡化為這樣一種交易：如果我為你做一些事，你就得為我做一些事?！盵12]11其三，交換的根本條件：雙方或多方的同意。只有雙方或多方同意，才可能進行交換，才會有契約；沒有雙方或多方同意，不可能進行交換，不可能存在契約。因此，雙方、約因和同意三者分別是構(gòu)成契約的必要條件，合起來則是構(gòu)成契約的充分且必要條件：契約就是兩個以上的人就某種利益交換關(guān)系所達成的同意或協(xié)議。

然而，許多人，如科賓，卻以為某些單務(wù)契約依一方當事人的單方行為便可以成立，既不需要他方同意，也不需要他方提供對價，從而否認三者為契約構(gòu)成的要素或必要條件，否認契約就是兩個以上的人就某種利益交換關(guān)系所達成的同意或協(xié)議：“把合同定義為協(xié)議似乎排除了后面將要闡釋的單務(wù)合同。確實存在著若干合同，它們依一方當事人的單方行為成立，既不需要他方當事人的同意，也不需要他方提供對價?！畢f(xié)議’一詞尚不足以明確地描述這樣的合同?！盵2]10

這種觀點是不能成立的。因為單務(wù)契約絕不是依一方當事人的單方行為便可以成立的契約，絕不是只有立約人而沒有受約人的契約。單務(wù)契約也必須有受約人，只不過，單務(wù)契約的立約人與受約人分屬一方：一方只能是立約人；另一方只能是受約人。反之，雙務(wù)契約的立約人與受約人是相互的：每一方都既是立約人同時又是受約人。一句話，單務(wù)契約與雙務(wù)契約的根本區(qū)別只在于立約人：單務(wù)契約是立約人為單方的契約；雙務(wù)契約是立約人為雙方的契約。這一點，科賓也完全承認：“在單務(wù)合同的情況下，只存在一個立約人……在雙務(wù)合同中雙方當事人都是立約人，同時雙方當事人又都是受約人。”[2]41單務(wù)契約既然必有立約人與受約人雙方，怎么可能只依立約人單方行為便可以成立呢？它的成立怎么可能不需要受約人的同意呢？怎么可能不存在立約人向受約人立約的對價或約因呢？因此，科賓也不得不承認：

“單務(wù)合同一語決不是指這種合同只有一個當事人。然而，它也不是指這一允諾或者這些允諾是由一方當事人作出的。但是，在絕大多數(shù)情況下，該當事人的允諾還不足構(gòu)成一個能夠強制執(zhí)行的合同，除非充分的對價已作為它的交換物而被付出，或者存在同意接收含有這種允諾的文件的表示。所以，在大多數(shù)場合，即使一個合同可以被恰當?shù)胤Q作單務(wù)的，它也是由兩人作成的。第二當事人(通常是受約人)的行為在多數(shù)情況下對允諾發(fā)生約束力是必要的；而且，除非已作出的允諾在法律上能夠被強制執(zhí)行，我們決不能稱它作合同。在所有的‘合約’的場合，一方當事人是以他的允諾為要約來換取某一特定的對價，為了成交和締結(jié)合同，該對價必須付出。如果這一對價是作為或不作為的行為而不是允諾，那么所產(chǎn)生的合同便是‘單務(wù)’的，盡管如此，它還是由兩人作成的。”[2]43

那么，科賓等人所斷定的“若干”無對價的單務(wù)契約究竟是怎樣的？最主要的就是無償贈與之單務(wù)契約：“一般贈與性之允諾，由于欠缺約定人以其允諾換取受約人承諾或履行行為之情形，受約人僅單純受其表示，亦無法律上損害之可言，為缺乏約因之約定?！盵11]66科賓所列舉的首位無對價或約因的單務(wù)契約亦屬此類：“甲作出支付給乙100美元的書面允諾并將這份文件簽名蓋章后交付。一旦乙或者他的代理人收到這份文件，一份使甲承擔義務(wù)并使乙獲得相應(yīng)權(quán)利的單務(wù)合同便告成立。這里的立約人是該要約人。這項交易并不是‘合約’，沒有任何東西同這一允諾相交換。”[2]44

殊不知，無償贈與等所謂無約因單務(wù)契約既然存在立約人與受約人雙方，既然雙方關(guān)系是一種契約關(guān)系，那么，雙方的關(guān)系必然是一種交換關(guān)系，因而必然存在交換物或約因。只不過這種交換關(guān)系和交換物或約因，一方面，乃是因果關(guān)系的交換：交換者給予對方某物，不是為了換取對方它物，而只是因為對方曾給予自己它物；因而相互間的交換關(guān)系不是目的與手段的關(guān)系，而只是因果關(guān)系。另一方面，這種交換物或約因，不是目的，而只是一種原因；不是作為交換目的交換物，而只是一種作為交換原因的交換物；不是一種目的物，而只是一種原因物。

就拿科賓所列舉的無約因單務(wù)契約來說。甲向乙支付100美元，既然是一種契約，便必有交換物，如乙過去曾經(jīng)幫助過甲，或乙與曾幫助過甲的丙密切相關(guān)等等：這些就是甲支付乙100美元的交換物或約因。只不過，一方面，這種交換關(guān)系不是目的手段關(guān)系，而只是因果關(guān)系；甲支付100美元所交換的交換物或約因，不是甲支付100美元的目的物，不是甲進行交換的目的，而只是甲支付100美元的原因物，只是甲進行交換的原因。另一方面，這種約因或?qū)r不具有法律約束力，是一種不具有法律約束力或不充分的約因、對價。

所謂無約因契約大都如此：這種契約的約因或者是一種不具有法律約束力的、不充分的約因；或者是不構(gòu)成交換目的的因果關(guān)系之約因。甚至一個人無償贈與素昧平生的慈善機構(gòu)以巨款的單務(wù)契約也是如此：他之所以將巨款無償贈與素昧平生的慈善機構(gòu)，是因為他深感他的一切都是社會和他人給予的。那么，社會和他人曾經(jīng)給予他的一切，就是他無償贈與的交換物，就是此無償贈與單務(wù)契約之約因或?qū)r。只不過，一方面，這種交換物或約因不是作為交換目的的目的物，而是作為交換原因的因果物；另一方面，這種交換物或約因不是所謂充分的、具有法律約束力的約因或?qū)r罷了?？瀑e等“無約因契約論”的錯誤，就在于將約因與具有法律約束力的約因或所謂充分約因等同起來，將約因與目的手段關(guān)系的約因等同起來，因而由一些單務(wù)契約不具有法律約束力的約因或目的手段關(guān)系的約因，便錯誤地得出結(jié)論說：存在著沒有約因的單務(wù)契約。

那么，科賓等人斷言“若干”單務(wù)契約不需要受約人同意的觀點能否成立？否！任何單務(wù)契約的成立，都需要受約人的同意，需要受約人按照立約人的意思，而履行一定行為或不為一定行為。這個道理，楊楨說得很清楚：“單方契約系一方為意思表示，而他方以行為之作為或不作為而為完成之契約。受意思表示之一方，并無必須履行所被請求行為或不行為之義務(wù)。但如受領(lǐng)意思表示人依其請求，而履行一定行為或不為一定行為，契約即可成立。……最具代表性之單方契約為懸賞廣告之尋找失物?！盵11]8“懸賞廣告契約之成立，必須以雙方當事人之間具有合意為要件，無合意則雙方無懸賞契約之可言?！盵11]38

可見，科賓等人認為“某些單務(wù)契約不需要受約人的同意和對價而依立約人單方行為便能夠成立”的觀點是錯誤的。無雙不成約，立約的“雙方”、“同意”和“約因”，乃是一切契約——不論雙務(wù)契約還是單務(wù)契約——構(gòu)成三要素：任何契約都是兩個以上的人就某種利益(約因或?qū)r)交換關(guān)系所達成的同意或協(xié)議。

準此觀之，通常的契約定義——契約即允諾——是值得商榷的。這一定義的權(quán)威表述，是美國1932年的《契約法重述》：“契約是一個或一系列允諾，違背這種允諾，法律將給予救濟，履行這種允諾，法律將以某種方式確認這種履行是一種義務(wù)?！薄队蟛涣蓄嵃倏迫珪芬策@樣寫道：“按照最簡單定義，契約是可依法執(zhí)行的諾言。這個諾言可以是作為，也可以是不作為?！笨瀑e十分贊成這個定義：“一個非常通行的定義是：合同是能夠直接或間接地由法律強制執(zhí)行的允諾。這個定義具有簡明的優(yōu)點，而它的實際價值絲毫不遜于迄今為止所提出的任何一個合同定義。”[2]9

這個定義看來十分全面，因為“契約即允諾”顯然不僅包括雙務(wù)契約，而且包括單務(wù)契約，尤其包括那些所謂“不需要受約人的同意和對價而依立約人單方行為便能夠成立”的單務(wù)契約：這種觀點無疑是這個定義的發(fā)源地。但是，該定義是不能成立的。因為立約人的允諾既可能得到受約人的同意，也可能得不到受約人的同意。只有得到受約人的同意，亦即按照立約人的意思而履行一定行為或不為一定行為，立約人的允諾之為契約才能成立；否則，如果得不到受約人的同意，受約人并不按照立約人的意思而履行一定行為或不為一定行為，那么，立約人的允諾便僅僅是一種允諾而并不構(gòu)成契約。所以，“契約即允諾”的定義是不能成立的。

這恐怕就是為什么這個定義接著補充說：契約是可依法執(zhí)行的允諾。確實，可依法執(zhí)行的允諾都是契約。因為可依法執(zhí)行的允諾無疑意味著：這種允諾擁有受約人的同意和約因或?qū)r。但是，將契約定義為“可依法執(zhí)行的允諾”是錯誤的。因為“契約是可依法執(zhí)行的允諾”顯然并不是契約的定義，而只是法律上的契約的定義。所以，該定義實際上是說：法律上的契約是可依法執(zhí)行的允諾。這樣一來，定義概念中就存在著被定義概念，豈非同義語反復(fù)？所以，麥克尼爾在評價該定義時說：“這個定義不過是像‘一個承諾就是一個承諾’一樣的同義語反復(fù)?！盵3]5避免這一邏輯錯誤的途徑顯然只有一個，那就是將“可依法執(zhí)行的允諾”所蘊含的意思——受約人的同意和對價——直接表述出來：契約是擁有受約人同意和對價(交換物)的允諾，說到底，也就是兩個以上的人就某種利益(約因或?qū)r)交換關(guān)系所達成的同意。

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