章武生

類似案件的迥異判決
——銀廣夏虛假陳述證券民事賠償案評析

章武生＊

銀廣夏虛假陳述證券民事賠償案共有三起判決:第一起判決法院基本上支持了原告的全部訴訟請求;第二起判決法院按照被告方提出的調(diào)解方案,判決被告僅賠償 400多名原告實際損失的 37%,并由原來的金錢賠償改為股票折抵;至于第三起案件,訴訟結(jié)果是原告方完全敗訴。法院如此判決不僅違背了既判力的要求,同時也暴露了許多深層次的問題。

虛假陳述 證券 銀廣夏 民事賠償

銀廣夏案是迄今為止我國影響較大的因三起證券市場虛假陳述引起的民事賠償案件之一。〔1〕銀廣夏案從當事人 2002年起訴至今,已有 8年時間,之所以現(xiàn)在討論此案,主要有兩方面的原因。一是該案雖是我國迄今為止影響較大的三起證券市場因虛假陳述引起的群體性民事賠償案件之一,媒體的報道和評論也很多,但尚欠缺從訴訟理論層面進行較為系統(tǒng)分析的文章。二是目前類似情況在我國群體案件的司法實踐中仍時有發(fā)生,對該案的討論仍有較大現(xiàn)實意義。此外,銀廣夏案最后一個判決是 2007年,2008年該案才基本執(zhí)行完畢。從結(jié)案時間看,距今時間并非太長。從法律適用上看,該案存有很大的隨意性,三起大致相同的案件,法院卻作出了三種截然不同的判決。法院判決不僅缺乏說理性和法律依據(jù),且內(nèi)容自相矛盾,違背了既判力的起碼要求。這其中暴露出許多深層次的問題,并帶給我們諸多思考。

一、銀廣夏案件的背景及訴訟過程

(一)“銀廣夏”背景及其造假過程

銀廣夏的全稱是廣夏 (銀川)實業(yè)股份有限公司。1987年 4月,陳川創(chuàng)立“深圳廣夏錄像器材有限公司”;1993年 11月,陳川在寧夏合資成立“廣夏 (銀川)實業(yè)股份有限公司”;1994年 6月,公司股票在深圳證券交易所上市。此后銀廣夏投資牙膏、水泥、白酒、牛黃、活性炭、葡萄酒、房地產(chǎn),但收效并不顯著。1996年公司開始治沙種草,創(chuàng)建銀廣夏麻黃草種植基地,銀廣夏由此踏上發(fā)跡的征程。1998年 10月 20日,其屬下天津廣夏 (集團)有限公司與德國誠信貿(mào)易公司 (Fidelity Trading GmBH)簽訂了蛋黃卵磷脂和桂皮、生姜精油、含油樹脂等萃取產(chǎn)品出口供貨協(xié)議,在此之后,銀廣夏股價不斷借向德國出口產(chǎn)品的東風,業(yè)績和股價兩個車輪飛轉(zhuǎn),成為深滬兩市屈指可數(shù)的藍籌牛股。

1999年,銀廣夏的每股盈利 0.51元,股價則從 1999年 12月 30日的 13.97元啟動,一路狂升至 2000年 4月 19日的 35.83元。次日實施了優(yōu)厚的分紅方案 10轉(zhuǎn)增 10后,即進入填權(quán)行情,于 2000年 12月 29日完全填權(quán)并創(chuàng)下 37.99元新高,折合為除權(quán)前的價格75.98元,全年上漲 440%,高居深滬兩市第二。2000年年報披露的業(yè)績再創(chuàng)“奇跡”,在股本擴大一倍基礎上,每股收益升至 0.827元?！?〕參見凌華薇、王爍:《銀廣夏陷阱》,載《財經(jīng)》2001年第 9期。

銀廣夏的利潤神話源自其從德國進口的一種設備——二氧化碳超臨界萃取設備。1999年 7月,第一條“500立升 ×3”的生產(chǎn)線在銀廣夏位于天津的子公司天津廣夏試車并投入生產(chǎn)。根據(jù)銀廣夏公告,天津廣夏在 1999年度、2000年度向德國誠信公司出口萃取產(chǎn)品達5610萬馬克 (約 2.2億元人民幣)、1.8億馬克 (約 7.2億元人民幣)?！?〕參見凌華薇、王爍:《銀廣夏陷阱》,載《財經(jīng)》2001年第 9期。2001年 3月 1日,銀廣夏又發(fā)布公告,稱與德國誠信公司簽訂連續(xù)三年總金額為 60億元的萃取產(chǎn)品訂貨總協(xié)議。僅僅依此合同推算,2001年廣夏每股收益就將達到 2至 3元!

(二)銀廣夏謊言被戳穿

2000年 3月,中國證券市場設計研究中心 (聯(lián)辦)分析師蒲少平通過對銀廣夏的各種報告和數(shù)據(jù)進行仔細研究和分析,他終于發(fā)現(xiàn)了銀廣夏的問題,于是在 2001年 3月 31日《財經(jīng)時報》的周末版上發(fā)表了“銀廣夏的九個疑點”一文。

此后,蒲少平又寫了一篇《銀廣廈的業(yè)績真實嗎?》的文章,發(fā)表在 2001年 4月 10日的《財經(jīng)時報》上,該文直接質(zhì)疑銀廣廈的業(yè)績是否真實。針對上述問題,《財經(jīng)》雜志的記者也對銀廣夏展開了更深入地調(diào)查,并于 2001年 8月 5日在《財經(jīng)》雜志發(fā)表《銀廣夏陷阱》一文,以更為翔實的數(shù)據(jù),對銀廣夏虛假陳述行為予以披漏。此文章在證券市場上無疑是一個重磅炸彈,使銀廣夏徹底顯出了原形。

2002年 4月 23日,中國證監(jiān)會認定銀廣夏存在虛假陳述行為,因而對其作出行政處罰決定。5月 16日,銀廣夏公司對此發(fā)布公告。中國證監(jiān)會認定,銀廣夏自 1998年至 2001年期間,累計虛構(gòu)銷售收入 104962.60萬元,少計費用 4845.34萬元,導致虛增利潤 77156.70萬元。另外,銀廣夏還有隱瞞重大事項,披露虛假信息的違規(guī)事實:隱瞞下屬公司的設立、關(guān)停情況。銀廣夏上述行為構(gòu)成《證券法》第 177條、《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第 74條所規(guī)定的虛假陳述行為。根據(jù)《證券法》第 177條的規(guī)定,證監(jiān)會對銀廣夏處以罰款 60萬元,并責令其改正。

(三)投資者索賠和法院開庭審理情況

自從銀廣夏涉嫌嚴重造假被相關(guān)媒體披露以后,整個證券市場為之嘩然,銀廣夏股票的投資者也因此而損失慘重。為了規(guī)范證券市場秩序,在銀廣夏涉嫌嚴重造假被相關(guān)媒體披露之后,證監(jiān)會官員曾公開表示支持受到損害的中小投資者利用法律手段向銀廣夏提出損害賠償?shù)囊?但由于配套規(guī)定的不健全,致使中小投資者在一段時間內(nèi)無法就銀廣夏的造假行為向法院提起訴訟。

2002年 1月 15日,最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》(下簡稱為《通知》),標志著法院開始有條件地受理證券市場民事侵權(quán)糾紛。《通知》第 1條明確規(guī)定,人民法院對證券信息披露義務人違反《中華人民共和國證券法》規(guī)定的信息披露義務,在提交或公布的信息披露文件中作出違背事實真相的陳述或記載,侵犯了投資者合法權(quán)益而發(fā)生的民事侵權(quán)索賠案件開始受理;同時《通知》第 2條又規(guī)定了此類案件的起訴前提條件,即證券信息披露義務人的虛假陳述行為須經(jīng)中國證券監(jiān)督管理委員會及其派出機構(gòu)調(diào)查并作出生效處罰決定,投資者依據(jù)查處結(jié)果作為提起民事訴訟事實依據(jù)的,人民法院方予依法受理。

根據(jù)最高人民法院的司法解釋,許多中小投資者紛紛委托律師進行訴訟,但是受訴法院以行政處罰決定存在著被處罰人要求行政復議或行政訴訟的可能性為由,暫緩受理民事賠償案件,引起社會各方面的質(zhì)疑。3個月后的 2002年 7月底,銀川市中級人民法院立案期間開放了兩周,受理了少數(shù)案件后,又以法院正在進行對銀廣夏原高管人員的刑事訴訟為理由宣布暫緩立案。直到 2004年 4月 20日,在銀廣夏案的訴訟時效即將到期的前 1個月,管轄法院才又一次宣布開始受理銀廣夏案。由于受理期間太短,社會各界紛紛要求延長受理期限。經(jīng)最高人民法院批準,2004年 5月 14日,銀川市中級人民法院召開新聞發(fā)布會,宣布將銀廣夏案訴訟時效延長 3個月至 8月 14日。訴訟時效到期后,法院共受理案件 103件,涉案總標的約 1.81億元,涉及投資人 847人。

銀川市中級人民法院全面開放立案結(jié)束后,又是一個漫長的等待。2004年 12月 31日,銀川市中級人民法院對原告柏松華訴銀廣夏虛假陳述證券民事賠償案作出了判決,該判決書是銀廣夏案的第一份判決文書。而其他案件一直被擱置到 2006年 3月的銀廣夏股改開始為止。這一期間里,代理律師曾有不少書面材料寄給有關(guān)方面,但律師和媒體的努力并未取得明顯效果。

出乎意料的是,案件的解決方案竟是由被告銀廣夏公司主動設計并全力推進的。銀廣夏公司提出將股權(quán)分置改革與證券民事賠償案相結(jié)合作為解決對投資者賠償?shù)姆桨?。該方案的主要?nèi)容是:凡在 ST廣夏證券民事賠償案中提出每股 10元訴訟請求的原告方,非流通股股東承諾贈送其 2.2股的股票作為對價,換取原告方和解并主動撤訴。

這一方案可起到“一石二鳥”的作用。首先,這是以一種償債行為作為股權(quán)分置改革的對價,而不是以錢作為對價;其次,這不是一個簡單的償債行為,因為它通過減輕銀廣夏的債務負擔,提升銀廣夏在市場上的形象和投資價值,以期股價有良好表現(xiàn),從而在博取流通股東對銀廣夏的信任后同意非流通股票上市流通。

從被告銀廣夏一方來看,賠償原告實際損失的 37%是他們精心計算過的一個可承受的成本底線,但原告卻認為這個賠付率低得荒唐。銀廣夏一方在與律師和少數(shù)當事人談判未果的情況下,選擇了直接接觸每一個原告的戰(zhàn)術(shù)。

不久,絕大多數(shù)原告都收到了銀廣夏寄來的特快專遞信件,銀廣夏在信中對方案作出了詳細解釋。此外,特快專遞中還特別附了一張“同意和解表”。銀廣夏注明,原告如果同意和解,填好表后可直接寄給銀廣夏或者寄給法院,而不用再通過代理律師。同時,信中還說明這樣做的法律依據(jù)在于,按照中國的訴訟法,雖然此案是大家的共同訴訟,但這是可拆分的共同訴訟,即每個人都可以有獨立的訴訟請求,可以單獨與被告達成和解。

就在被告一對一地向原告陣營全線發(fā)動和解攻勢后,部分律師也意識到,除了接受和解,已沒有其他更好的選擇。于是,有 300多名當事人選擇了和解,另有 500多人堅決不接受和解方案。幾個月后,經(jīng)過兩級法院的審理,法院按照被告提出的和解方案作出了判決。

雖然法律文件上記錄的銀廣夏賠償率只有原告損失的 37%,但是由于銀廣夏股權(quán)分置改革捆綁證券民事賠償獲得成功,ST廣夏的基本面得到很大改善,2006年至 2007年股價一直維持在高位,實際上投資者的損失大都可以全部挽回。

就在中小股民訴訟進入尾聲之后,大成基金管理公司又對銀廣夏提起了訴訟。大成基金管理公司發(fā)布公告稱,公司于 2004年 8月 9日代表基金景宏和基金景福向銀川市中級人民法院對廣夏 (銀川)實業(yè)股份有限公司 (股票代碼 000557)提起虛假陳述損害賠償訴訟。2007年 2月 26日,公司收到了寧夏回族自治區(qū)銀川市中級人民法院送達的《寧夏回族自治區(qū)銀川市中級人民法院受理案件通知書》([2007]銀民商初字第 28號、第 29號)。公告同時稱,大成基金為盡力維護基金份額持有人的利益,已為訴訟做了充分的準備,并將按照《證券投資基金信息披露管理辦法》的規(guī)定對該訴訟的進展情況及時予以公告。幾個月后,銀川市中級人民法院一審判決駁回大成基金管理公司的訴訟請求。大成基金管理公司上訴后,寧夏回族自治區(qū)高級人民法院做出終審判決:駁回上訴,維持原判。至此,銀廣夏虛假陳述案涉及的訴訟全部結(jié)束。

二、法院對投資者起訴權(quán)的限制與其他壓力所導致的原告群體規(guī)模的縮小

(一)法院先刑后民的暫緩立案理由是否妥當

根據(jù)最高人民法院的司法解釋,2002年 4月,中國證監(jiān)會對銀廣夏的行政處罰決定作出后,銀川市中級人民法院是應當受理銀廣夏案原告投資者起訴的。但是法院以行政處罰決定存在著被處罰人要求行政復議或行政訴訟的可能性為由,暫緩受理民事賠償案件。在開放立案兩周后,法院又以刑事訴訟正在進行為理由宣布暫緩立案。直到銀廣夏案的訴訟時效即將到期的前一個月,才又一次宣布開始受理銀廣夏案。

銀川市中級人民法院這種做法有許多值得商榷的地方。根據(jù)法律的規(guī)定,當事人的訴訟時效期間為 2年,而本案中的管轄法院在 2年中實際允許當事人起訴的時間僅為 20周。這不僅侵犯了當事人訴訟時效上的權(quán)利而且訴訟時效期間的縮水給許多投資者造成了心理上的恐慌,部分投資者甚至因此而喪失了訴權(quán)。

至于法院暫緩受理案件時所提出的先刑后民的理由,也是缺乏根據(jù)的。“先刑后民”適用的前提是刑事責任與民事責任之間具有不可分割的直接的因果關(guān)系,因刑事責任未確定,民事責任通常也不好確定。但即使屬于此類情況,也要區(qū)別情況對待,并非一定先刑后民。此外,承擔刑事責任與承擔民事責任的證明要求不同,由于前者對證據(jù)證明力的要求高于后者,因此,某一行為雖然可能不構(gòu)成犯罪,但卻未必不構(gòu)成侵權(quán),刑事無罪判決部分對后訴民事判決并不當然產(chǎn)生既判力。

銀廣夏民事案的被告是上市公司,刑事案的被告是銀廣夏前高管,兩者之間沒有不可分割的直接的因果關(guān)系。銀廣夏的行為構(gòu)成虛假陳述,這一事實已由中國證監(jiān)會做出的行政處罰予以認定,投資者起訴完全符合法院立案的條件,沒有必要等到刑事訴訟程序結(jié)束后再啟動民事訴訟程序。此外,延緩民事訴訟的起訴與審理,對銀廣夏的原告來說,可能帶來災難性的后果。例如,在暫緩受理的期間,銀廣夏的財務狀況進一步惡化、銀廣夏的財產(chǎn)被其他非證券訴訟的債權(quán)人分割,等等。事實上,銀廣夏案從案發(fā)到銀川市中級人民法院全面開始受理投資者的訴訟,歷經(jīng)近 3年時間,眼看著奄奄一息的上市公司被銀行等債權(quán)人一點點“掏空”,陷入銀廣夏陷阱的中小投資者“有理不能論、有冤不能伸”,許多投資者都失去了信心。〔4〕陶雨生:《為權(quán)利而爭——銀廣夏虛假陳述證券民事賠償案的“三難”》,載《中國證券報》2006年 9月 7日第A14版。

(二)在銀廣夏案件中為什么大部分權(quán)利受侵害者最終選擇了放棄訴訟

銀廣夏虛假陳述民事賠償?shù)脑V訟時效到期時,法院共受理案件 103件,涉案總標的約1.81億元,涉及投資人 847人,僅占投資人總數(shù)的百分之一多一點。為什么銀廣夏案大部分權(quán)利受侵害者最終選擇了放棄訴訟?筆者以為,原因主要有以下四點。

第一,巨大訴訟風險的壓力。在銀廣夏系列案受理期間,媒體和銀廣夏本身關(guān)于銀廣夏財務狀況惡化、可能無力賠償?shù)膱蟮赖教幙梢?。銀廣夏董事局也不斷發(fā)布公告,公告自己資不抵債和財務狀況惡化。這些報道特別是一些夸大事實的不實報道是造成大部分權(quán)利受侵害者最終選擇了放棄訴訟的主要原因。

第二,對法院地方保護主義的擔心。我國民事審判中地方保護主義問題突出是眾所周知的事實。將管轄法院確定在距離大部分投資者較遠的上市公司所在地的銀川,無疑會增加投資人進行訴訟的經(jīng)濟負擔和精神上的壓力。法院暫緩立案的決定導致投資人起訴時間的縮短和案件審理、結(jié)案時間的遙遙無期,又在客觀上加大了投資人這方面的擔心。

第三,司法解釋對當事人起訴舉證要求過高。按照司法解釋的要求,投資人提起虛假陳述證券民事賠償訴訟,除須提交行政處罰決定或者公告,或者人民法院的刑事裁判文書以外,還必須提交以下證據(jù):自然人、法人或者其他組織的身份證明文件,不能提供原件的,應當提交經(jīng)過公證證明的復印件;進行交易的憑證等投資損失證據(jù)材料。上述材料準備齊全,對一般的投資者并不容易。曾經(jīng)在北京市大成律師事務所登記的 320余位投資者,最后堅持立案的只有 126人這一事實,就反映出起訴的難度?！?〕陶雨生:《為權(quán)利而爭——銀廣夏虛假陳述證券民事賠償案的“三難”》,載《中國證券報》2006年 9月 7日第A14版。實際上,上述和證券交易有關(guān)的證據(jù)大多可以由律師或法院集中到證券交易所調(diào)取,或者由當事人自己先提供有關(guān)材料,并聲明作偽證所承擔的法律責任,待確定賠償金權(quán)利有可能實現(xiàn)的時候再仔細核對這些證據(jù)也不晚。不應在當事人已經(jīng)因上市公司的虛假陳述行為造成了重大損失,在權(quán)利救濟還不一定能實現(xiàn)的情況下,又讓當事人承擔過多的訴訟費、律師費和公證費等費用。更不應故意設置障礙使當事人知難而退,以減少主張權(quán)利者。至于司法解釋要求起訴者提交的行政處罰決定或者公告、或者人民法院的刑事裁判文書,屬于民事訴訟法免證的眾所周知的事實,完全不需要也無必要由當事人提供。美國的集團訴訟當事人,基本上不需要承擔任何費用就可能使自己的權(quán)利得到救濟。〔6〕美國集團訴訟通常由代表人和律師起訴,律師實行風險代理,當事人僅在領取賠償金時才需要證明自己的身份和案件的關(guān)系。我們是社會主義國家,司法為民更應當落到實處,而非停留在口頭上。

第四,訴訟形式不利于群體當事人主張權(quán)利。按照我國《民事訴訟法》的規(guī)定,此類案件的訴訟形式應當是代表人訴訟。而最高人民法院的司法解釋卻將其限定為單獨或者共同訴訟,不允許以集團訴訟的形式受理?！?〕這里的集團訴訟,實際上指的就是我國《民事訴訟法》規(guī)定的代表人訴訟。在此基礎上,不少地方的法院又進一步規(guī)定,此類案件僅限于以單獨訴訟的形式受理。這就大大增加了當事人的訴訟成本。因為,不管是訴訟費還是律師費,單個收取比集中起來收取數(shù)額都要高得多。

三、法院對三起大致相同的案件所作出的三種截然不同的處理結(jié)果

(一)本案的第一起判決與調(diào)解

銀廣夏案的訴訟時效 2004年 7月 16日到期,從案發(fā)到銀川市中級人民法院全面開始受理,歷經(jīng)近 3年時間。在立案結(jié)束后,實際起訴的當事人很少,這對被告方來說,無疑是一個非常好的消息,訴訟時效的縮水和訴訟的風險使絕大多數(shù)權(quán)利人已喪失了訴權(quán),銀廣夏需要賠償?shù)臄?shù)額已經(jīng)非常之少,不可能再有搭便車的。〔8〕證券訴訟“小額多數(shù)”的特點,容易產(chǎn)生訴訟“搭便車”的問題。即潛在的原告往往等到其他代表人勝訴后才提起訴訟,以節(jié)省訴訟成本,這種行為通常稱為搭便車。但就是這么一點賠償,也不可能順利地拿到,等待他們的還是繼續(xù)耐心的等待。

2004年 12月 31日,銀川市中級人民法院開庭審理了原告柏松華訴銀廣夏虛假陳述證券民事賠償案,并制作了第一份判決書。而直到 2006年 3月的銀廣夏股改開始為止,其他案件仍未處理。為了推動訴訟的前行,在訴訟期間,代理律師曾寫了不少書面材料寄給有關(guān)方面。例如,在 2003年 11月 1日,陶雨生和嚴義明律師曾共同召集全國代理銀廣夏案的律師舉行“銀廣夏案法律問題專題討論會”,與會律師在推進銀廣夏案件審理的函件上共同簽名,信件直接寄到最高人民法院和最高人民檢察院。與會律師和媒體的努力并未取得明顯效果。然而到了 2006年春,案件取得了突破性進展。2007年 5月,歷時長達 5年的銀廣夏證券民事賠償案宣告全部結(jié)案。更令人詫異的是,這一次的解決方案竟是由被告銀廣夏公司主動設計并全力推進的。

當然,這絕非被告方的良心發(fā)現(xiàn)。盡管 1.7585億元的訴訟標的額在銀廣夏債務總額中所占比重不算很高,并且大多數(shù)權(quán)利人已不可能再主張權(quán)利,但是被告方也是不愿賠償?shù)?。促使被告方推進訴訟的原因主要在于:銀廣夏的決策層非常清楚,在中國,解除上市公司兩三億元的銀行債務,遠不及解決一億多元中小投資人的債務所給股價帶來的影響。同時,中國的上市公司與銀行債權(quán)人之間比較好協(xié)商,很多銀行已經(jīng)將債務剝離到資產(chǎn)管理公司去了。上市公司最怕的就是和中小投資人有債務糾紛,因為中小投資人的行動往往更容易影響基本面乃至影響股價。證券業(yè)的行業(yè)研究員指出,久拖不決的中小股東訴訟已經(jīng)成為 ST銀廣夏前進路上的一塊絆腳石,如果這次通過法院判決能夠早日解決這個問題,相信對于ST銀廣夏的重組將會非常有利。〔9〕李銳:《ST銀廣夏虛假陳述案:苦盼 5年終開審》,資料來源:http://old.jfdaily.com/gb/jfxww/licai/node1428/userobjectlai1507450.html,訪問日期為 2010年 2月 1日。

銀廣夏提出 10送 2.2的和解方案其實是想借股改的契機,嘗試一條解決問題的新路徑。在銀廣夏的股權(quán)分置改革方案中,還另附有解決中小投資人訴訟的配套方案。這個方案的核心是非流通股股東付給原告的對價為每 10元送 2.2股,僅相當于彌補原告實際損失的 37%,原告則以和解的方式接受這部分送股。從銀廣夏一方來看,賠償原告實際損失的37%是他們精心計算過的一個可承受的成本底線,但原告卻認為這個賠付率低得荒唐。

但在這種情況下,如果不選擇和解,等于是讓銀廣夏的狀況進一步惡化,不利于訴訟問題的解決。此外,如果在此期間不能和解,銀廣夏拿出來準備賠給投資者的這部分股票就要送給流通股東。那樣的話,既沒有解決訴訟問題,又要給流通股東那么多股票,等于是讓銀廣夏雪上加霜,再想讓它掏錢賠償受損投資人的可能性就更小了。事已至此,除了接受和解,已沒有其他更好的選擇。

上海的一名代理律師向記者表示,他們是在反復研究和解方案后才非常無奈地同意的。這是一個以現(xiàn)在確定的折股抵債率與未來不確定的股價走勢相互博弈的險棋,只是“兩害相較取其輕”而已。同時,銀廣夏公司及其控股股東也承諾,根據(jù)公平的原則,當其他證券民事賠償案件和解的比例提高時,其應予追加。而當事人接受這個抵債率很低的賠償方案,是進行帶有較大風險的博弈,是基于如下幾個“也許”的考慮:銀廣夏股票的價值將來“也許”會好轉(zhuǎn);銀廣夏股價將來“也許”會波動劇烈,可能有套現(xiàn)翻本的機會;股改時解決賠償“也許”比股改后的將來解決更務實;庭外和解“也許”比不和解更有利。而 2007年初銀廣夏股價的大幅度上揚,為上述這幾個“也許”提供了最好的注解。〔10〕宋一欣:《廣夏 (銀川)民事賠償案往事》,資料來源:http://blog.p5w.net/user1/songyx/13621.html,訪問日期為 2010年 2月 10日。

從上述和解和調(diào)解的背景和過程可以清楚地看到,這絕非自愿基礎上的和解和調(diào)解,而是當事人在不得已的情況下冒著極大的風險被迫接受的方案。從這個角度來看,這種和解和調(diào)解是不符合立法自愿調(diào)解原則精神的。

(二)本案的后二起判決

由上海嚴義明等律師代理的 500多名原告絕大部分沒有接受上述和解方案。嚴義明表達了對此次和解方案的憤慨?！爱敵跤捎谒痉ń忉尩脑?原告在起訴時能夠索賠的金額已經(jīng)不到實際損失的一半。但現(xiàn)在他們提出的和解方案將這一半又‘攔腰一刀’,這當然不能接受。并不是他們?nèi)我忾_個價就可以來訛詐我們。這是一次博弈,我們也有自己的底牌”。嚴義明律師表示,委托他的 500多名原告中大多數(shù)都表示,就算一分錢拿不到,讓銀廣夏破產(chǎn),也要去查明真相,對相關(guān)責任人進行追究?！?1〕于海濤:《銀廣夏賠償案“局部”塵埃落定接受和解實現(xiàn)共贏》,資料來源:http://biz.163.com/06/0411/14/2EEEEPIROOO2OQEU.html,訪問日期為 2010年 2月 20日。

銀廣夏一案仍有 503人表示不愿庭外和解,但其中 27人在一審判決前與被告達成和解,其余案件則于 2006年 12月 30日由銀川市中級人民法院作出一審判決。判決由自愿進入該案的第三人銀川培鑫投資有限責任公司,以類似于庭外和解方案的方式承擔銀廣夏公司對有關(guān)原告的賠償責任。一審判決后,29人未上訴,447人向?qū)幭幕刈遄灾螀^(qū)高級人民法院上訴。2007年 2月 14日,寧夏回族自治區(qū)高級人民法院作出維持原判的終審判決。

對上述判決,代理律師是這樣評價的:“面對這個判決結(jié)果,我感到很遺憾。原因是結(jié)果與原告期盼法院給予的公允結(jié)果相差太遠,這完全是按照被告提出的調(diào)解方案賠付的。從這一點延伸說來,在整個案件受理過程中,法院都沒能按照原告的訴訟請求,百分之百地替受害者主持正義”。“從原告角度來說,相關(guān)法院并未站在一個公正的角度上進行判決。法院在判決中,完全是按照被告的意愿進行判決的,這顯然違背法律原則,是一個法制社會中很典型的反面教材”?！?2〕崔呂萍:《銀廣夏終審判決有失公允 律師表示欲哭無淚》,資料來源:http://finance.sina.com.cn/stock/t/20070216/10553348324.shtml,訪問日期為 2010年 2月 1日。法院作出的判決結(jié)果與和解結(jié)果相同,而和解結(jié)果只達到被告應賠償額的 37%,那么,法院做出判決的法律依據(jù)是什么呢?

幾經(jīng)周折,筆者終于看到了兩審法院的判決書。一審法院判決的理由是:“本院對原告的訴訟請求金額予以認定,被告銀廣夏公司應負的民事賠償責任可依此確定。但是,本院在審理中小投資人訴銀廣夏公司虛假陳述證券民事賠償糾紛的過程中,查明銀廣夏公司虧損額巨大,無有效資產(chǎn)進行賠付,而且銀廣夏公司持續(xù)經(jīng)營能力具有重大不確定性,中小投資人原告面臨得不到實際賠償?shù)睦Ь场，F(xiàn)在,銀廣夏公司第二屆臨時股東大會通過了《關(guān)于利用資本公積金轉(zhuǎn)增股本以解決中小股民訴訟問題的議案》,原告索賠訴訟具備了特定的現(xiàn)實賠付條件。因此,原告雖然未能按照該議案與銀廣夏公司、第三人達成調(diào)解協(xié)議,但本院鑒于本案的實際情況,為避免因銀廣夏公司無資產(chǎn)賠付原告,保護證券市場有關(guān)投資人的整體權(quán)益,在第三人培鑫公司愿意以所持有的銀廣夏相應股份解決銀廣夏公司民事賠償訴訟的情況下,被告銀廣夏公司在本案中應負的民事賠償責任由第三人培鑫公司按股改方案確定的比例,以支付股份的方式進行賠付,有利于最大限度地保護原告的合法權(quán)益?！睂幭幕刈遄灾螀^(qū)高級人民法院認為一審判決并無不當,維持了該判決。

如果說該案的調(diào)解存在變相強制調(diào)解問題的話,該案的第二起判決則明顯超出了審判機關(guān)的職權(quán)范圍和法官自由裁量權(quán)的范圍。因為,調(diào)解是當事人行使處分權(quán)的結(jié)果,調(diào)解的結(jié)果可以與法律的規(guī)定有出入。但判決是法院行使審判權(quán)的結(jié)果,其必須以事實為根據(jù),以法律為準繩,嚴格按照法律的規(guī)定作出。然而受訴法院在對原告的訴訟請求金額明確予以認定,被告的民事賠償責任可以此確定的前提下,居然以被告人缺乏賠償能力為由,剝奪了原告部分的法定權(quán)利,作出了與被告和解方案相同的判決。筆者認為,這是缺乏法律依據(jù)的越權(quán)審判行為?！?3〕法院在判決書中唯一引用的一款實體法條文,實際上是侵權(quán)應承擔民事責任的一般性規(guī)定,與其判決的依據(jù)賠償能力毫無關(guān)系。其明顯與我國《民事訴訟法》明確規(guī)定的確認民事權(quán)利義務關(guān)系、保護合法民事權(quán)益、制裁民事違法行為的任務相悖,與法律賦予審判機關(guān)的職責相悖,與立法精神和國際上公認的司法準則相悖。應當說,當事人的賠償能力是法院判決時在其自由裁量權(quán)的范圍內(nèi)考慮的一個因素,但對當事人在實體法上明確享有的權(quán)利,沒有法定情形,法院是無權(quán)剝奪的。至于能否執(zhí)行,債權(quán)人是否能夠按順序按比例得到賠償,甚至是否中止和終結(jié)執(zhí)行,是執(zhí)行程序中考慮的問題,對此法律有一套明確詳細的規(guī)定,審判法官不能越俎代庖,在審判階段就將這些問題一并解決。

此外,在銀廣夏虛假陳述證券民事賠償案中還有第三起判決,即大成基金管理有限公司訴 ST銀廣夏虛假證券陳述案的判決。該案原告要求被告賠償其作為基金管理人所管理的景福證券投資基金和景宏證券投資基金的損失合計 24640.0139萬元。銀川市中級人民法院一審判決駁回大成基金管理公司的訴訟請求。原告上訴后,寧夏回族自治區(qū)高級人民法院駁回上訴,維持原判。

令人費解的是,這三個大致相同的案件,法院卻作出了三種截然不同的判決。特別是前兩個案件,完全屬于同一類情況,在先的判決應當是示范性判決,但同一法院在后的案件卻得到了不同的判決。前一個案件法院基本上支持了原告的全部訴訟請求,后一個則僅賠償原告實際損失的 37%,而且由原來的金錢賠償改為股票折抵。此外,前一個案件比后一個案件提前了近 2年的時間,特別是前一個案件的判決要求被告廣夏 (銀川)實業(yè)股份有限公司于判決生效之日起 15日內(nèi)付清賠償金額,是明顯違反民事訴訟法平等原則要求和審判慣例的。因為這可能會導致前面的當事人得到了全額賠償,而后面的當事人由于被告經(jīng)濟狀況的惡化而完全得不到賠償?shù)那闆r發(fā)生。至于后一個基金公司訴銀廣夏虛假陳述案,與前兩個案件相比,除法人與自然人這一原告主體性質(zhì)差別外,其他訴訟理由基本上是相同的,但結(jié)果卻是完全敗訴。

法院如此判決不僅缺乏法律依據(jù),且未考慮既判力的起碼要求。既判力原則是國際上公認的民事訴訟理論和各國通行的做法,它不但拘束雙方當事人服從生效裁判的內(nèi)容,使之不得重復提出同一爭執(zhí),同時作為國家機關(guān)的法院也必須尊重自己所作出的判斷,即使是把同一事項再次作為問題在訴訟中提出時,也應以該判斷為基礎判斷當事人之間的關(guān)系。這就是說,既判力的作用就是當前訴已經(jīng)判斷的事項,在后訴成為直接判斷內(nèi)容或者為后訴請求的先決問題的時候,法院不得為與既判力相抵觸的裁判,當事人也不得為與既判力相反的主張。應當說,我國絕大多數(shù)法院從維護法律的尊嚴出發(fā),對終局判決的權(quán)威性和穩(wěn)定性是尊重的,是維護了判決的既判力的。但在銀廣夏案件中,受訴法院對自己作出的示范性判決,在后訴中完全不予考慮的情況,在國內(nèi)外的司法實踐中實屬罕見。

四、銀廣夏系列案的審理效果及其啟示

銀廣夏系列案原告實際得到的賠償款不像調(diào)解和判決時大家預期的那樣糟,或者說比預期的要好。雖然按照被告方提出的方案,銀廣夏賠償率只有原告損失的 37%,但是由于銀廣夏股權(quán)分置改革捆綁證券民事賠償獲得成功,再加上正趕上 2007的大牛市,ST廣夏的基本面得到較大改善,股價也處于高位,所以投資者的損失大多可以全部挽回。

如果從積極的角度評價本案的審理效果,我們可以說該系列案的處理實現(xiàn)了多贏的局面。原告方的權(quán)益最終得到了保護,損失得到了賠償。被告方在賠償原告損失的同時實現(xiàn)了自身的發(fā)展,其股權(quán)分置改革捆綁證券民事賠償獲得成功,ST廣夏的基本面得到很大改善。地方政府當然也是相當滿意的,其避免了上市公司退市以及由此引發(fā)的一系列問題,銀廣夏又恢復了正常的運轉(zhuǎn)。而法院也成功地審結(jié)了這一系列難辦的案件,實現(xiàn)了平穩(wěn)解決糾紛和案結(jié)事了的目標。

但是深入分析,問題并非那么簡單,結(jié)果也絕非像以上表述的那么圓滿。民事訴訟法的主要任務是正確適用法律、及時審理民案件、保護合法民事權(quán)益、制裁民事違法行為。那么,這些任務是否實現(xiàn)呢?筆者就對照上述任務作些分析。

第一,正確適用法律,及時審理民事案件。本系列案在程序法和實體法的適用上均存有不少瑕疵或者說有非常大的隨意性。從訴訟效率來看,僅立案一個環(huán)節(jié),法院就用去了 2年多的時間。〔14〕按照法律規(guī)定,法院應該在原告起訴7日內(nèi)決定是否受理。如果受理,應該在5日內(nèi)向被告送達訴狀副本,這些訴訟活動加起來只有 12天的時間。而在本案中,法院花了 2年多的時間才完成這一工作。整個案件,從當事人起訴到判決執(zhí)行完畢,前后花去了 5年多的時間,給當事人造成了經(jīng)濟和精神上的雙重壓力。當然,這不是該案的個別情況,近年來我國發(fā)生的證券群體訴訟案件,基本上都存在上述問題。從法律適用上看,法院亦存有很大的隨意性。在銀廣夏虛假陳述證券民事賠償案中,同一個法院,三個大致相同的案件,法院卻作出了三種截然不同的判決。判決不僅缺乏說理性和法律依據(jù),且未考慮既判力的起碼要求。這必然會嚴重影響到司法的權(quán)威。更離譜的是,按照我國《民事訴訟法》的規(guī)定,當事人起訴后,法院要在 7天內(nèi)作出是否受理的決定,而大成基金管理公司發(fā)布公告稱,公司于 2004年 8月 9日代表基金景宏和基金景福向銀川市中級人民法院對廣夏 (銀川)實業(yè)股份有限公司提起虛假陳述損害賠償訴訟,2007年 2月 26日,公司收到了寧夏回族自治區(qū)銀川市中級人民法院送達的《寧夏回族自治區(qū)銀川市中級人民法院受理案件通知書》([2007]銀民商初字第28號、第 29號)。這就是說,本來 7天內(nèi)要做出的受理決定,法院卻用了 2年多的時間。不僅如此,大成基金起訴 ST銀廣夏一案在信息披露上暴露出很大的問題,并有可能侵犯許多人的權(quán)利,造成嚴重的后果。因為大成基金向 ST銀廣夏索賠的金額高達 2.46億元,這一巨額賠償會嚴重影響銀廣夏的基本面和股價。所以,這對于 ST銀廣夏的投資者而言無疑意味著巨大的投資風險。此外,這一事件也暴露出基金管理公司對投資者信息披露以及基金管理公司如何分攤等方面的問題。

第二,保護合法民事權(quán)益,制裁民事違法行為。銀廣夏系列案的審理反映出我國證券市場司法維權(quán)之艱難。銀廣夏虛假陳述系列案,訴訟標的不過 1億多元而已,但從 2002年正式起訴到 2007年基本執(zhí)行完畢,前后共花費了 5年多的時間。由于訴訟的艱難,許多投資者不得已放棄了訴訟。最后幾百名堅定者,也只有無奈地接受被告方極其苛刻的條件。只是因為正好撞上A股市場史無前例的大牛市,才僥幸收回了大部分損失。

銀廣夏一案具有極大的社會危害性。銀廣夏通過虛假陳述,獲得了巨額利潤,造成了大量投資者的慘重損失,但其僅付出了很小的代價。非法所得資金的去向并未成為有關(guān)單位審查的重點,會計師事務所和許多高管基本上沒有承擔經(jīng)濟責任。侵權(quán)方并未吐出自己的非法所得,因而也難以起到警戒其他上市公司特別是其高管的作用。不少上市公司的虛假陳述仍在繼續(xù)。就整個證券市場的投資者維權(quán)來說,司法維權(quán)道路之艱難還是令人“不寒而栗”的。因此,我國證券市場法制建設尤其是投資者維權(quán)之路仍然任重而道遠。

當然應該指出的是,上述司法效果在我國證券類案件的處理中具有較大的普遍性,在某種意義上具有一定的規(guī)律性。我們不能過多地指責管轄法院,造成這種局面的根本原因在于我們的審判機關(guān)、檢察機關(guān)還缺乏獨立性,我們的司法制度、訴訟制度還不能充分保證法院獨立、公正地處理案件。黨的十七大明確提出建設公正、高效、權(quán)威的社會主義司法制度,應當說確立這一目標是非常必要和及時,關(guān)鍵的問題是這一美好的愿望如何化為現(xiàn)實。

＊ 章武生,復旦大學教授,博士生導師。本文系 2006年度國家哲學社會科學基金項目“司法公正的制度構(gòu)建研究”(項目號 06BFX054)的階段性研究成果。

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