論不當(dāng)?shù)美樾蜗虑终甲锏某闪?/h1>
2010-04-11 15:54涂龍科
涂龍科
（北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京100875）
論不當(dāng)?shù)美樾蜗虑终甲锏某闪?/p>
涂龍科
（北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京100875）
不當(dāng)?shù)美蛔鑵s財(cái)產(chǎn)犯罪的成立，當(dāng)然也不阻卻侵占罪的成立。不當(dāng)?shù)美欠駱?gòu)成侵占罪應(yīng)具體問題具體分析：犯罪所得的不當(dāng)?shù)美粯?gòu)成侵占罪，因其行為已經(jīng)構(gòu)成相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)犯罪；種類物的不當(dāng)?shù)美麘?yīng)構(gòu)成侵占罪，因?yàn)樵O(shè)立侵占罪的旨趣在于保護(hù)各類財(cái)產(chǎn)；不表現(xiàn)為物的不當(dāng)?shù)美荒軜?gòu)成侵占罪，因其根本無法持有；不當(dāng)?shù)美欠裆埔馊〉貌挥绊懬终甲锏某闪ⅰ?/p>
不當(dāng)?shù)美?；?cái)產(chǎn)犯罪；侵占罪被捕
關(guān)于不當(dāng)?shù)美c犯罪的關(guān)系，也即不當(dāng)?shù)美樾蜗率欠翊嬖谛袨闃?gòu)成犯罪的可能，在學(xué)界有肯定和否定兩種相反的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為：
一、不當(dāng)?shù)美蛔鑵s犯罪的成立
持否定觀點(diǎn)的學(xué)者，出于刑法謙抑性原則和最后性原則的立場，認(rèn)為民法規(guī)定無因管理和不當(dāng)?shù)美贫?，其目的是為了在無因管理或不當(dāng)?shù)美l(fā)生后，采用民事制裁手段強(qiáng)令當(dāng)事人履行。而刑法應(yīng)具有最后性和補(bǔ)充性特點(diǎn)，不應(yīng)對民法上已作出專門規(guī)定加以強(qiáng)制返還的情況再進(jìn)行干涉[1]。不當(dāng)?shù)美诿穹ㄉ弦延型晟浦贫?，刑法不?yīng)當(dāng)再介入。
這種觀點(diǎn)不但否定了不當(dāng)?shù)美某闪⑶终甲锏目赡?，而且從根本上否定了不?dāng)?shù)美闪⒎缸锏目赡?。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)顯然不正確。
首先，從實(shí)體法的角度來考察，不當(dāng)?shù)美哂谐闪⒎缸锏挠嗟?。一般認(rèn)為，不當(dāng)?shù)美?，是指沒有合法根據(jù)，或事后喪失了合法根據(jù)而被確認(rèn)為是因致他人遭受損失而獲得的利益。根據(jù)這一定義，在我國刑法規(guī)定的財(cái)產(chǎn)犯罪中，屬于不當(dāng)?shù)美麉s構(gòu)成犯罪的比比皆是。例如盜竊罪中，行為人竊取的他人財(cái)產(chǎn)，從性質(zhì)上將是不當(dāng)?shù)美?。又如，在侵占他人遺忘物、埋藏物的情形中，行為人對遺忘物、埋藏物的占有從本質(zhì)上也是不當(dāng)?shù)美?/p>
其次，持否定論的觀點(diǎn)之所以會(huì)得出刑法不應(yīng)當(dāng)介入不當(dāng)?shù)美那樾?、不?dāng)?shù)美那樾蜗聸]有成立犯罪的可能的結(jié)論，是在邏輯上存在問題。持否定論的觀點(diǎn)預(yù)先把不當(dāng)?shù)美耆薅ㄔ诿袷骂I(lǐng)域，認(rèn)為不當(dāng)?shù)美且粋€(gè)完全民法意義上的概念，再來論證不當(dāng)?shù)美粦?yīng)當(dāng)適用刑法調(diào)整。如果只在民事領(lǐng)域存在不當(dāng)?shù)美?，否定論的觀點(diǎn)自然成立，但是，不當(dāng)?shù)美緛砭脱由煸谛淌?、民事領(lǐng)域，刑事領(lǐng)域也可能存在不當(dāng)?shù)美?。否定論的觀點(diǎn)在邏輯上的錯(cuò)誤在于把自己要論證的結(jié)論預(yù)設(shè)為論證的條件。
民事具體制度和刑法規(guī)定并不是相互排斥的關(guān)系。民法上有無保護(hù)與刑法上是否成立犯罪是兩回事[2]。并不是民法中規(guī)定的事項(xiàng)，刑法就不再予以調(diào)整。一定的行為或者狀態(tài)，在特定的范圍內(nèi)歸屬民法調(diào)整，超越了特定的范圍，其性質(zhì)就發(fā)生了變化，可能就換歸刑法調(diào)整。具體對不當(dāng)?shù)美裕划?dāng)?shù)美?、民事侵?quán)與犯罪行為并不是相互排斥的關(guān)系。事實(shí)上，不當(dāng)?shù)美?、民事侵?quán)中原本就有一部分構(gòu)成犯罪[3]。所以說，以不當(dāng)?shù)美诿穹ㄉ嫌邢嚓P(guān)規(guī)定為由，而排除刑法的介入，顯然是不對的。即使從民法角度看屬于不當(dāng)?shù)美?，也有成立犯罪的可能?/p>
因此，筆者認(rèn)為，不當(dāng)?shù)美蛔鑵s犯罪的成立，在不當(dāng)?shù)美那樾蜗拢袨槿说男袨橥耆赡軜?gòu)成犯罪。那么，在不當(dāng)?shù)美那闆r下，是否有成立侵占罪的可能?筆者的回答是肯定的。
二、不當(dāng)?shù)美蛔鑵s侵占罪的成立
否定論者所秉持的一個(gè)理由是不當(dāng)?shù)美c侵占罪的重要區(qū)別在于非法占有他人財(cái)物的故意形成時(shí)間不同：侵占罪的行為人在實(shí)施侵占行為之前，就產(chǎn)生了明知是他人財(cái)物而將其非法占有的故意；而不當(dāng)?shù)美氖芤嫒嗽谌〉貌划?dāng)?shù)美?，根本沒有非法占有他人財(cái)物的故意[4]。
筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)值得商榷。
首先，并不是所有的不當(dāng)?shù)美紱]有非法占有他人財(cái)物的故意。所謂不當(dāng)?shù)美?，是指沒有合法根據(jù)取得利益而使他人受損失的事實(shí)。在民法上，依受益人在取得不當(dāng)利益時(shí)是否知情，將不當(dāng)?shù)美譃樯埔馊〉煤蛺阂馊〉?。所謂善意取得，指受益人為善意，即受益人于取得利益時(shí)不知道自己取得的利益無合法的根據(jù)。不當(dāng)?shù)美膼阂馊〉茫甘芤嫒藶閻阂?，即受益人于受有利益時(shí)知道其取得利益沒有合法的根據(jù)。此種情況下，受益人應(yīng)返還所取得的全部利益，即使利益不存在，也應(yīng)負(fù)責(zé)返還。可以看出，在不當(dāng)?shù)美膼阂馊〉玫那樾蜗?，受益人具有非法占有他人的?cái)物的故意。例如，在合同買賣雙方履行合同中，受讓方明知出讓方履行合同已經(jīng)完畢，但是，對出讓方繼續(xù)傳送貨物的行為，既不提醒也不制止。受讓方的行為，構(gòu)成不當(dāng)?shù)美膼阂馊〉谩?/p>
其次，以受益人在取得財(cái)物時(shí)是否具有非法占有的故意，來否定不當(dāng)?shù)美赡軜?gòu)成侵占罪，是行不通的。因?yàn)椋终甲锊⒉皇且匀〉秘?cái)物時(shí)具有非法占有的故意為犯罪成立的條件。取得代為保管的財(cái)物時(shí)，行為人并沒有非法占有財(cái)物的故意，只有在其拒不交還時(shí)其犯罪的故意才彰顯出來。與此類似，不當(dāng)?shù)美旧碇皇且环N事實(shí)狀態(tài)，并不構(gòu)成犯罪，只有在不當(dāng)?shù)美司懿环颠€時(shí)才成立犯罪，根據(jù)犯行與犯意同時(shí)存在的理論，其拒不歸還時(shí)的心理態(tài)度才是需要考察的對象，拒不歸還本身說明了其具有非法占有的故意?？梢?，受益人取得財(cái)物時(shí)是否具有非法占有的故意與侵占罪沒有必然聯(lián)系。即使不當(dāng)?shù)美氖芤嫒嗽谌〉貌划?dāng)利益時(shí)為善意，并無非法占有的故意，只要其嗣后具有占為己有的意圖，拒不歸還不當(dāng)利益，就有可能成立侵占罪。
持否定論者的另一個(gè)理由是：侵占罪的成立，一般以占有人有義務(wù)返還原物為必要。如果占有人可以返還金錢等替代物，則往往不屬于刑法上的侵占，而是民事上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，其行為就不能用刑法加以評價(jià)。而不當(dāng)?shù)美姆颠€，并不以返還原物為必要，返還其所領(lǐng)受的利益也可以。不當(dāng)?shù)美擞辛x務(wù)返還他人之物，但在未返還前，其持有該利益，不能認(rèn)定為持有他人之物[5]。
這種觀點(diǎn)是存在一定的問題的。如果按照這種觀點(diǎn)，則在非不當(dāng)?shù)美那闆r下，由他人保管的現(xiàn)金被據(jù)為己有的也不能成立侵占罪，這與侵占罪保護(hù)財(cái)物的旨趣相違背。針對上述觀點(diǎn)的具體論述如下：
首先，侵占罪的成立，一般以占有人有義務(wù)返還原物為必要，但不是絕對的。在民法上，按照物是否具有獨(dú)立的特征或者是否被權(quán)利人指定而特定化，可將物分為特定物和種類物。在占有特定物的場合，一般要求占有人有義務(wù)返還原物為必要。但是，在占有種類物的場合，并不要求占有人必須返還原物。占有人占有他人的種類物，可以返還替代物而不返還的，同樣可以成立侵占罪。當(dāng)然，占有他人的種類物也不是在所有的場合都可以成立侵占罪，至于在哪些情況下可以成立，在本文的后面將詳細(xì)論述。
其次，在占有人占有的財(cái)物本身就是他人的金錢的場合，并不要求占有人返還“原物”。例如，甲將一些舊衣服贈(zèng)送給乙，后記起舊衣服中藏放了2萬元人民幣，要求乙歸還，乙拒不歸還的行為。在這一場合，并不要求占有人乙必須要返還“原物”。事實(shí)上，在這種情況下，乙占有的是他人的金錢，并且是典型的不當(dāng)?shù)美?，對乙的行為，處以侵占罪，是比較恰當(dāng)?shù)?。在現(xiàn)實(shí)生活中，有相當(dāng)一部分的侵占行為是以占有他人的金錢的形式出現(xiàn)的，如果對此斷然否定，肯定會(huì)產(chǎn)生相當(dāng)不利的后果。
再次，在不當(dāng)?shù)美那樾蜗拢m然并不要求占有人必須返還原物，但原則上，占有人應(yīng)當(dāng)返還原物。尤其在原物沒有轉(zhuǎn)讓、毀損或者消費(fèi)的情況下，應(yīng)當(dāng)返還原物。
最后，認(rèn)為不當(dāng)?shù)美擞辛x務(wù)返還他人之物，但在未返還前，其持有該利益，不能認(rèn)定為持有他人之物，這種觀點(diǎn)也是不成立的。如果筆者的理解沒有偏差，該觀點(diǎn)的邏輯應(yīng)該是這樣的：侵占罪的本質(zhì)是將占有的他人之物變?yōu)樽约核?。但是在不?dāng)?shù)美那樾蜗?，不?dāng)利益的占有人可以取得不當(dāng)利益的所有權(quán)，所以，不存在侵占罪中“易占有為所有”的“占有他人之物”的前提。在這一點(diǎn)上，關(guān)鍵的問題是，在不當(dāng)?shù)美膱龊舷?，占有人是否取得了不?dāng)利益的所有權(quán)。筆者認(rèn)為，籠統(tǒng)地主張，在所有不當(dāng)?shù)美膱龊?，占有人都取得不?dāng)利益的所有權(quán)，是不恰當(dāng)?shù)?。例如，在基于給付產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美?，由于我國民法不承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性與無因性理論，那么該給付物的所有權(quán)隨著民事行為自始不生效力而復(fù)歸于給付人。對此，給付人同時(shí)享有不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)與所有權(quán)返還請求權(quán)。真正產(chǎn)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的是善意取得的場合，即如果受益人已將給付物有償轉(zhuǎn)讓且受讓人又屬善意取得，給付人即喪失了對給付物的所有權(quán)。
因此，筆者認(rèn)為，不當(dāng)?shù)美⒉蛔鑵s侵占罪的成立，在不當(dāng)?shù)美那樾蜗?，具有成立侵占罪的可能。關(guān)于不當(dāng)?shù)美欠窨赡艹闪⑶终甲铮瑹o論是“非法占有他人財(cái)物的故意形成時(shí)間的先后”還是“占有是否義務(wù)返還原物”，都不是問題的關(guān)鍵。實(shí)際上，按照刑法的規(guī)定，成立侵占罪的兩種情形中，行為人對他人遺忘物、埋藏物的占有，本來就是不當(dāng)?shù)美?，這一情形下自然可以成立侵占罪。需要進(jìn)一步分析的是在“代為保管的他人財(cái)物”情形下，不當(dāng)?shù)美c侵占罪的關(guān)系。
三、不當(dāng)?shù)美c侵占罪① 在我國侵占罪分為兩種情形，包括行為人對他人遺忘物、埋藏物的侵占，以及對代為保管的他人財(cái)物的侵占。在國外，一般把侵占罪的這兩種情形分開，分為普通侵占罪和特殊侵占罪。普通侵占罪指對代為保管的他人財(cái)物的侵占，特殊侵占罪指對他人遺忘物、埋藏物的侵占。在本文的第三部分，侵占罪只在對代為保管的他人財(cái)物的情形下展開討論。的構(gòu)成
（一）不當(dāng)?shù)美c“合法持有”
目前我國刑法學(xué)界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，侵占罪的本質(zhì)特征是“變合法持有為非法所有”。也即是說，要成立侵占罪，行為人對財(cái)物的占有來源必須是合法的。這是侵占行為區(qū)別于盜竊行為和詐騙行為的根本所在。從學(xué)者們對合法持有中“合法”含義的解釋來看，理論界對此有三種不同觀點(diǎn)：其一認(rèn)為，合法持有是指行為人非因犯罪行為而取得持有，即只要不是通過犯罪的手段持有他人財(cái)物，都是合法[6]；其二認(rèn)為，合法持有是指行為人不以非法行為（包括一般違法行為與犯罪行為）而對他人財(cái)物取得持有[7]。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從根本上排除“合法持有”這一概念的使用，而只承認(rèn)“持有”事實(shí)本身對侵占罪成立的意義[8]。
筆者認(rèn)為，以上三種觀點(diǎn)都存在一定的問題。第一種觀點(diǎn)和第二種觀點(diǎn)的區(qū)別在于，第一種認(rèn)為以一般違法但不構(gòu)成犯罪的行為，占有他人的財(cái)物，有構(gòu)成侵占罪的可能。而第二種觀點(diǎn)對此予以否認(rèn)。這里的“一般違法”，概言之，包括兩種情形。一是作為行為對象的財(cái)物的非法，例如贓物。另一個(gè)行為本身是非法的，例如接受他人的委托，向第三人行賄。按照第二種觀點(diǎn)，在上述兩種情形下，如果行為人將財(cái)物拒為己有，都不能成立侵占罪。這顯然不太妥當(dāng)。
第三種觀點(diǎn)主張放棄“合法持有”的概念，認(rèn)為只要有“持有”的事實(shí)，行為人試圖非法占為己有，都可能成立侵占罪。這一觀點(diǎn)最大的問題在于，如果“持有”的來源是犯罪行為所得時(shí)，按照該觀點(diǎn)，也有成立侵占罪的可能，顯然不合理。
而第一種觀點(diǎn)把“合法”作擴(kuò)張解釋，把一般違法但不構(gòu)成犯罪的情形，認(rèn)為也包括在“合法”中，不符合社會(huì)的通常觀念，不具有社會(huì)相當(dāng)性。因此，也不妥當(dāng)。綜合以上的分析，筆者認(rèn)為，對侵占罪本質(zhì)特征比較準(zhǔn)確的概括是“變非犯罪后持有為非法所有”。
具體在不當(dāng)?shù)美?，只要受益人的不?dāng)利益來源不是其本人的犯罪所得，就不能根據(jù)其占有來源的性質(zhì)，排除其成立侵占的可能。
（二）不當(dāng)?shù)美c“委托信任關(guān)系”
對于侵占罪在構(gòu)成上具有的性質(zhì)，有著兩種不同的見解：一是違背信托說。該說認(rèn)為侵占罪的性質(zhì)是違背委托信任。對脫離持有物（如遺失物、埋藏物）的侵占并不基于委托信任關(guān)系，不屬于侵占罪的范圍。另一種為取得自己支配范圍內(nèi)的財(cái)物說或稱所持財(cái)物不法領(lǐng)得說。該說認(rèn)為背信性質(zhì)只是侵占的加重條件，侵占本身與委托或者信任并沒有必然的結(jié)合關(guān)系[9]。目前，在我國，學(xué)界的通說認(rèn)為，侵占罪侵害了當(dāng)事人之間的委托信任關(guān)系。那么，是否能以不當(dāng)?shù)美胁淮嬖陔p方當(dāng)事人之間的“委托信任關(guān)系”，從而來否定不當(dāng)?shù)美闪⑶终甲锏目赡?
筆者認(rèn)為，違背信托說的觀點(diǎn)是比較恰當(dāng)?shù)摹＿`背委托信任關(guān)系而占有他人的財(cái)產(chǎn)，是侵占罪的基本性質(zhì)，也是區(qū)別侵占罪與盜竊罪、詐騙罪的關(guān)鍵。從我國刑法的規(guī)定看，將侵占罪界定為“將代為保管的他人財(cái)物非法占有，數(shù)額較大，拒不退還的”行為，就已經(jīng)明確了行為人與被害人之間存在“代為保管”的委托信任關(guān)系。
在我國刑法中，要成立侵占罪，行為人必須有“代為保管他人財(cái)物”的事實(shí)?！按鸀楸９芩素?cái)物”的發(fā)生，包括基于租賃、借用、承攬、寄存、運(yùn)送等合同的存在而占有他人之物，也包括因質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等物權(quán)關(guān)系而持有他人之物，還包括基于無因管理、習(xí)慣、生活常理、誠實(shí)信用原則亦可產(chǎn)生“代為保管他人財(cái)物”的事實(shí)。那么，進(jìn)一步的問題就是，不當(dāng)?shù)美樾蜗率欠衲軌虺闪⑶终甲?。由此，關(guān)于不當(dāng)?shù)美c侵占罪的關(guān)系的研究，當(dāng)前，學(xué)界有些研究將討論的要點(diǎn)放在“不當(dāng)?shù)美芊癯蔀榍终甲镏挟a(chǎn)生‘代為保管他人財(cái)物’狀態(tài)的事實(shí)”方面。筆者認(rèn)為，這種研究路徑對于問題的解決有些偏離。實(shí)際上，由于不當(dāng)?shù)美母拍钪畬挿?，只要沒有合法根據(jù)，或事后喪失了合法根據(jù)，致他人遭受損失而獲得的利益，都可以認(rèn)定為不當(dāng)?shù)美Ｒ虼?，基于租賃、借用、承攬、寄存、運(yùn)送等占有他人的財(cái)產(chǎn)，拒不歸還的，本身也就是不當(dāng)?shù)美?。也即是說，在“代為保管他人財(cái)物”而拒不歸還的情形下，大多數(shù)都成立不當(dāng)?shù)美?。在這個(gè)意義上，不當(dāng)?shù)美匀挥谐闪⑶终甲锏挠嗟亍７催^來，討論“不當(dāng)?shù)美芊癯蔀榍终甲镏挟a(chǎn)生‘代為保管他人財(cái)物’狀態(tài)的事實(shí)”似乎沒有太大的必要。
真正值得討論的是，是不是所有的不當(dāng)?shù)美那樾蜗露加谐闪⑶终甲锏挠嗟?，如果答案是否定的，那么在哪些情形下，不?dāng)?shù)美谐闪⑶终甲锏目赡堋?/p>
四、若干具體分析
（一）通過犯罪手段獲得不當(dāng)利益不成立侵占罪
不當(dāng)?shù)美袕V義和狹義之分。狹義的不當(dāng)?shù)美拍钫J(rèn)為，不當(dāng)?shù)美麅H僅適用于因受害人或第三人的過錯(cuò)、誤解而引起的不當(dāng)?shù)美?，至于因違法行為（當(dāng)然包括犯罪行為）損害他人而自己獲利則不適用不當(dāng)?shù)美囊?guī)定。廣義的不當(dāng)?shù)美拍钪鲝垼划?dāng)?shù)美ǖ囊?guī)范目的乃在去除“受益人”無法律上原因而受的利益，而非在于賠償“受益人”所受的損害，故“受益人”是否有故意或過失，其行為是否具有可資非難的違法性，均在所不問[10]。按照狹義說，犯罪手段帶來的不當(dāng)利益不成立不當(dāng)?shù)美?，而按照廣義說，結(jié)論則相反。
但是，無論如何，通過犯罪手段獲取不當(dāng)利益的場合，都不成立侵占罪。采用搶劫、盜竊、詐騙、敲詐勒索等手段獲取，這本身就構(gòu)成相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)罪，又由于這些罪是狀態(tài)犯，獲取財(cái)物的行為人事后處分這種財(cái)物的行為是不可罰的事后行為，不可能有構(gòu)成侵占罪的余地[11]。
并且，行為人的行為也不成立相應(yīng)財(cái)產(chǎn)犯罪和侵占罪的牽連犯。行為人通過前一行為控制了受害方的財(cái)產(chǎn)，隨后再將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移、損毀或者消費(fèi)的行為，并沒有觸犯新的法益，屬于不可罰的事后行為。所以，在刑法意義上，被告人只有前一行為可以責(zé)難，不存在刑法意義上的兩個(gè)行為，自然也不構(gòu)成牽連犯。
（二）受益人獲取不當(dāng)利益時(shí)的主觀方面，不影響侵占罪的成立
按照受益人獲取不當(dāng)利益時(shí)是否知情，可以將不當(dāng)?shù)美譃樯埔馊〉煤蛺阂馊〉?。但是，無論受益人在取得不當(dāng)利益時(shí)是否知情，都不影響侵占罪的成立。也即是說，不論是善意取得還是惡意取得，都有成立侵占罪的余地。原因很簡單，侵占罪的成立要求行為人試圖非法占為己有，“拒不歸還”。在惡意取得的場合，只要行為人歸還不當(dāng)利益，就足以阻卻侵占罪的成立。相反，在善意取得場合，只要行為人拒不歸還的，也有成立侵占罪的可能。
（三）獲取種類物的不當(dāng)?shù)美?/p>
種類物是具有共同的屬性，可以用品種、規(guī)格和度量衡加以計(jì)算的物。例如金錢、同一型號的電腦，質(zhì)量、價(jià)格相同的大米等等。種類物的顯著特點(diǎn)是具有可替代性。在許多場合，種類物會(huì)隨著占有的轉(zhuǎn)移而發(fā)生所有權(quán)的變更。以金錢為例，一般認(rèn)為，金錢的占有和所有權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)移。在所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的情形下，并非完全不可能成立侵占罪。
舉幾個(gè)例子：
（1）甲向乙借10萬元，后不歸還。
（2）乙誤將藏有10萬元現(xiàn)金的家具借給甲使用，后記起來，要求其歸還，甲拒絕歸還。
在例（1）的情形下，不存在成立侵占罪的可能。原因是雙方當(dāng)事人之間是借貸合同，金錢的所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，不存在成立侵占罪的前提。
那么，問題在于，例（2）中，不當(dāng)?shù)美膶ο鬄榉N類物的情況下，是否存在構(gòu)成侵占罪的可能?
正如本文前面所述，在不當(dāng)?shù)美樾沃校芤嫒藢ξ锏恼加刑幱诜欠顟B(tài)，物的所有權(quán)并沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移。受益人拒不歸還的行為，可以成立侵占罪。
這里還存在一個(gè)比較有意思的問題。
例（3）乙放10萬元人民幣于甲處，委托甲保管，后甲不歸還。
在例（3）的情形下，按照民法上的通說，金錢的所有權(quán)已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)移，按照侵占罪“變占有為非法所有”的標(biāo)準(zhǔn)，是不可能構(gòu)成侵占罪的。但是，在例（3）的情形下，肯定應(yīng)當(dāng)處以侵占罪。對此的解釋是不能完全按民法的所有權(quán)理論來解釋作為侵占對象的“他人的財(cái)物”[12]。這種觀點(diǎn)為解析不當(dāng)?shù)美梢猿闪⑶终甲锾峁┝艘粋€(gè)全新的視角。
還有一種比較特殊的情況是，在第三人已經(jīng)善意取得物的所有權(quán)的情況下，受益人是否構(gòu)成侵占罪。答案是肯定的。因?yàn)樵诘谌松埔馊〉玫那樾蜗拢m然所有權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，但是，該物的所有權(quán)并沒有被受益人本人所取得，受益人的行為仍然沒有超出“變占有為所有”的范疇，可以成立侵占罪。
（四）獲取不表現(xiàn)為物的利益的不當(dāng)?shù)美?/p>
有的場合，受益人所得的不當(dāng)利益表現(xiàn)為非財(cái)產(chǎn)性利益，如接受了他人錯(cuò)誤的勞務(wù)或者服務(wù)。該兩種情形下，受益人是否有成立侵占罪的可能?
筆者主張，無論是財(cái)產(chǎn)性利益，或者是非財(cái)產(chǎn)性利益，都不可能存在委托他人“代為保管”。因?yàn)樵谶@種場合，當(dāng)事人之間只是單純基于不當(dāng)?shù)美膫鶛?quán)債務(wù)關(guān)系，對受益人而言，沒有侵占的外在對象，沒有“拒為己有”的可能。所以說，要成立侵占罪，必須要有外在的“物”，不表現(xiàn)為物的財(cái)產(chǎn)性利益或者非財(cái)產(chǎn)性利益的不當(dāng)?shù)美麍龊希瑳]有成立侵占罪的余地。
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D924.35
A
1000-2359（2010）01-200972-04
涂龍科（1978-），男，江西豐城人，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院博士研究生，主要從事刑法學(xué)研究。
2009－05－12
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河南師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2010年1期
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涂龍科
（北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京100875）
論不當(dāng)?shù)美樾蜗虑终甲锏某闪?/p>
涂龍科
（北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京100875）
不當(dāng)?shù)美蛔鑵s財(cái)產(chǎn)犯罪的成立，當(dāng)然也不阻卻侵占罪的成立。不當(dāng)?shù)美欠駱?gòu)成侵占罪應(yīng)具體問題具體分析：犯罪所得的不當(dāng)?shù)美粯?gòu)成侵占罪，因其行為已經(jīng)構(gòu)成相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)犯罪；種類物的不當(dāng)?shù)美麘?yīng)構(gòu)成侵占罪，因?yàn)樵O(shè)立侵占罪的旨趣在于保護(hù)各類財(cái)產(chǎn)；不表現(xiàn)為物的不當(dāng)?shù)美荒軜?gòu)成侵占罪，因其根本無法持有；不當(dāng)?shù)美欠裆埔馊〉貌挥绊懬终甲锏某闪ⅰ?/p>
不當(dāng)?shù)美?；?cái)產(chǎn)犯罪；侵占罪被捕
關(guān)于不當(dāng)?shù)美c犯罪的關(guān)系，也即不當(dāng)?shù)美樾蜗率欠翊嬖谛袨闃?gòu)成犯罪的可能，在學(xué)界有肯定和否定兩種相反的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為：
一、不當(dāng)?shù)美蛔鑵s犯罪的成立
持否定觀點(diǎn)的學(xué)者，出于刑法謙抑性原則和最后性原則的立場，認(rèn)為民法規(guī)定無因管理和不當(dāng)?shù)美贫?，其目的是為了在無因管理或不當(dāng)?shù)美l(fā)生后，采用民事制裁手段強(qiáng)令當(dāng)事人履行。而刑法應(yīng)具有最后性和補(bǔ)充性特點(diǎn)，不應(yīng)對民法上已作出專門規(guī)定加以強(qiáng)制返還的情況再進(jìn)行干涉[1]。不當(dāng)?shù)美诿穹ㄉ弦延型晟浦贫?，刑法不?yīng)當(dāng)再介入。
這種觀點(diǎn)不但否定了不當(dāng)?shù)美某闪⑶终甲锏目赡?，而且從根本上否定了不?dāng)?shù)美闪⒎缸锏目赡?。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)顯然不正確。
首先，從實(shí)體法的角度來考察，不當(dāng)?shù)美哂谐闪⒎缸锏挠嗟?。一般認(rèn)為，不當(dāng)?shù)美?，是指沒有合法根據(jù)，或事后喪失了合法根據(jù)而被確認(rèn)為是因致他人遭受損失而獲得的利益。根據(jù)這一定義，在我國刑法規(guī)定的財(cái)產(chǎn)犯罪中，屬于不當(dāng)?shù)美麉s構(gòu)成犯罪的比比皆是。例如盜竊罪中，行為人竊取的他人財(cái)產(chǎn)，從性質(zhì)上將是不當(dāng)?shù)美?。又如，在侵占他人遺忘物、埋藏物的情形中，行為人對遺忘物、埋藏物的占有從本質(zhì)上也是不當(dāng)?shù)美?/p>
其次，持否定論的觀點(diǎn)之所以會(huì)得出刑法不應(yīng)當(dāng)介入不當(dāng)?shù)美那樾?、不?dāng)?shù)美那樾蜗聸]有成立犯罪的可能的結(jié)論，是在邏輯上存在問題。持否定論的觀點(diǎn)預(yù)先把不當(dāng)?shù)美耆薅ㄔ诿袷骂I(lǐng)域，認(rèn)為不當(dāng)?shù)美且粋€(gè)完全民法意義上的概念，再來論證不當(dāng)?shù)美粦?yīng)當(dāng)適用刑法調(diào)整。如果只在民事領(lǐng)域存在不當(dāng)?shù)美?，否定論的觀點(diǎn)自然成立，但是，不當(dāng)?shù)美緛砭脱由煸谛淌?、民事領(lǐng)域，刑事領(lǐng)域也可能存在不當(dāng)?shù)美?。否定論的觀點(diǎn)在邏輯上的錯(cuò)誤在于把自己要論證的結(jié)論預(yù)設(shè)為論證的條件。
民事具體制度和刑法規(guī)定并不是相互排斥的關(guān)系。民法上有無保護(hù)與刑法上是否成立犯罪是兩回事[2]。并不是民法中規(guī)定的事項(xiàng)，刑法就不再予以調(diào)整。一定的行為或者狀態(tài)，在特定的范圍內(nèi)歸屬民法調(diào)整，超越了特定的范圍，其性質(zhì)就發(fā)生了變化，可能就換歸刑法調(diào)整。具體對不當(dāng)?shù)美裕划?dāng)?shù)美?、民事侵?quán)與犯罪行為并不是相互排斥的關(guān)系。事實(shí)上，不當(dāng)?shù)美?、民事侵?quán)中原本就有一部分構(gòu)成犯罪[3]。所以說，以不當(dāng)?shù)美诿穹ㄉ嫌邢嚓P(guān)規(guī)定為由，而排除刑法的介入，顯然是不對的。即使從民法角度看屬于不當(dāng)?shù)美?，也有成立犯罪的可能?/p>
因此，筆者認(rèn)為，不當(dāng)?shù)美蛔鑵s犯罪的成立，在不當(dāng)?shù)美那樾蜗拢袨槿说男袨橥耆赡軜?gòu)成犯罪。那么，在不當(dāng)?shù)美那闆r下，是否有成立侵占罪的可能?筆者的回答是肯定的。
二、不當(dāng)?shù)美蛔鑵s侵占罪的成立
否定論者所秉持的一個(gè)理由是不當(dāng)?shù)美c侵占罪的重要區(qū)別在于非法占有他人財(cái)物的故意形成時(shí)間不同：侵占罪的行為人在實(shí)施侵占行為之前，就產(chǎn)生了明知是他人財(cái)物而將其非法占有的故意；而不當(dāng)?shù)美氖芤嫒嗽谌〉貌划?dāng)?shù)美?，根本沒有非法占有他人財(cái)物的故意[4]。
筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)值得商榷。
首先，并不是所有的不當(dāng)?shù)美紱]有非法占有他人財(cái)物的故意。所謂不當(dāng)?shù)美?，是指沒有合法根據(jù)取得利益而使他人受損失的事實(shí)。在民法上，依受益人在取得不當(dāng)利益時(shí)是否知情，將不當(dāng)?shù)美譃樯埔馊〉煤蛺阂馊〉?。所謂善意取得，指受益人為善意，即受益人于取得利益時(shí)不知道自己取得的利益無合法的根據(jù)。不當(dāng)?shù)美膼阂馊〉茫甘芤嫒藶閻阂?，即受益人于受有利益時(shí)知道其取得利益沒有合法的根據(jù)。此種情況下，受益人應(yīng)返還所取得的全部利益，即使利益不存在，也應(yīng)負(fù)責(zé)返還。可以看出，在不當(dāng)?shù)美膼阂馊〉玫那樾蜗?，受益人具有非法占有他人的?cái)物的故意。例如，在合同買賣雙方履行合同中，受讓方明知出讓方履行合同已經(jīng)完畢，但是，對出讓方繼續(xù)傳送貨物的行為，既不提醒也不制止。受讓方的行為，構(gòu)成不當(dāng)?shù)美膼阂馊〉谩?/p>
其次，以受益人在取得財(cái)物時(shí)是否具有非法占有的故意，來否定不當(dāng)?shù)美赡軜?gòu)成侵占罪，是行不通的。因?yàn)椋终甲锊⒉皇且匀〉秘?cái)物時(shí)具有非法占有的故意為犯罪成立的條件。取得代為保管的財(cái)物時(shí)，行為人并沒有非法占有財(cái)物的故意，只有在其拒不交還時(shí)其犯罪的故意才彰顯出來。與此類似，不當(dāng)?shù)美旧碇皇且环N事實(shí)狀態(tài)，并不構(gòu)成犯罪，只有在不當(dāng)?shù)美司懿环颠€時(shí)才成立犯罪，根據(jù)犯行與犯意同時(shí)存在的理論，其拒不歸還時(shí)的心理態(tài)度才是需要考察的對象，拒不歸還本身說明了其具有非法占有的故意?？梢?，受益人取得財(cái)物時(shí)是否具有非法占有的故意與侵占罪沒有必然聯(lián)系。即使不當(dāng)?shù)美氖芤嫒嗽谌〉貌划?dāng)利益時(shí)為善意，并無非法占有的故意，只要其嗣后具有占為己有的意圖，拒不歸還不當(dāng)利益，就有可能成立侵占罪。
持否定論者的另一個(gè)理由是：侵占罪的成立，一般以占有人有義務(wù)返還原物為必要。如果占有人可以返還金錢等替代物，則往往不屬于刑法上的侵占，而是民事上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，其行為就不能用刑法加以評價(jià)。而不當(dāng)?shù)美姆颠€，并不以返還原物為必要，返還其所領(lǐng)受的利益也可以。不當(dāng)?shù)美擞辛x務(wù)返還他人之物，但在未返還前，其持有該利益，不能認(rèn)定為持有他人之物[5]。
這種觀點(diǎn)是存在一定的問題的。如果按照這種觀點(diǎn)，則在非不當(dāng)?shù)美那闆r下，由他人保管的現(xiàn)金被據(jù)為己有的也不能成立侵占罪，這與侵占罪保護(hù)財(cái)物的旨趣相違背。針對上述觀點(diǎn)的具體論述如下：
首先，侵占罪的成立，一般以占有人有義務(wù)返還原物為必要，但不是絕對的。在民法上，按照物是否具有獨(dú)立的特征或者是否被權(quán)利人指定而特定化，可將物分為特定物和種類物。在占有特定物的場合，一般要求占有人有義務(wù)返還原物為必要。但是，在占有種類物的場合，并不要求占有人必須返還原物。占有人占有他人的種類物，可以返還替代物而不返還的，同樣可以成立侵占罪。當(dāng)然，占有他人的種類物也不是在所有的場合都可以成立侵占罪，至于在哪些情況下可以成立，在本文的后面將詳細(xì)論述。
其次，在占有人占有的財(cái)物本身就是他人的金錢的場合，并不要求占有人返還“原物”。例如，甲將一些舊衣服贈(zèng)送給乙，后記起舊衣服中藏放了2萬元人民幣，要求乙歸還，乙拒不歸還的行為。在這一場合，并不要求占有人乙必須要返還“原物”。事實(shí)上，在這種情況下，乙占有的是他人的金錢，并且是典型的不當(dāng)?shù)美?，對乙的行為，處以侵占罪，是比較恰當(dāng)?shù)?。在現(xiàn)實(shí)生活中，有相當(dāng)一部分的侵占行為是以占有他人的金錢的形式出現(xiàn)的，如果對此斷然否定，肯定會(huì)產(chǎn)生相當(dāng)不利的后果。
再次，在不當(dāng)?shù)美那樾蜗拢m然并不要求占有人必須返還原物，但原則上，占有人應(yīng)當(dāng)返還原物。尤其在原物沒有轉(zhuǎn)讓、毀損或者消費(fèi)的情況下，應(yīng)當(dāng)返還原物。
最后，認(rèn)為不當(dāng)?shù)美擞辛x務(wù)返還他人之物，但在未返還前，其持有該利益，不能認(rèn)定為持有他人之物，這種觀點(diǎn)也是不成立的。如果筆者的理解沒有偏差，該觀點(diǎn)的邏輯應(yīng)該是這樣的：侵占罪的本質(zhì)是將占有的他人之物變?yōu)樽约核?。但是在不?dāng)?shù)美那樾蜗?，不?dāng)利益的占有人可以取得不當(dāng)利益的所有權(quán)，所以，不存在侵占罪中“易占有為所有”的“占有他人之物”的前提。在這一點(diǎn)上，關(guān)鍵的問題是，在不當(dāng)?shù)美膱龊舷?，占有人是否取得了不?dāng)利益的所有權(quán)。筆者認(rèn)為，籠統(tǒng)地主張，在所有不當(dāng)?shù)美膱龊?，占有人都取得不?dāng)利益的所有權(quán)，是不恰當(dāng)?shù)?。例如，在基于給付產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美?，由于我國民法不承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性與無因性理論，那么該給付物的所有權(quán)隨著民事行為自始不生效力而復(fù)歸于給付人。對此，給付人同時(shí)享有不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)與所有權(quán)返還請求權(quán)。真正產(chǎn)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的是善意取得的場合，即如果受益人已將給付物有償轉(zhuǎn)讓且受讓人又屬善意取得，給付人即喪失了對給付物的所有權(quán)。
因此，筆者認(rèn)為，不當(dāng)?shù)美⒉蛔鑵s侵占罪的成立，在不當(dāng)?shù)美那樾蜗?，具有成立侵占罪的可能。關(guān)于不當(dāng)?shù)美欠窨赡艹闪⑶终甲铮瑹o論是“非法占有他人財(cái)物的故意形成時(shí)間的先后”還是“占有是否義務(wù)返還原物”，都不是問題的關(guān)鍵。實(shí)際上，按照刑法的規(guī)定，成立侵占罪的兩種情形中，行為人對他人遺忘物、埋藏物的占有，本來就是不當(dāng)?shù)美?，這一情形下自然可以成立侵占罪。需要進(jìn)一步分析的是在“代為保管的他人財(cái)物”情形下，不當(dāng)?shù)美c侵占罪的關(guān)系。
三、不當(dāng)?shù)美c侵占罪① 在我國侵占罪分為兩種情形，包括行為人對他人遺忘物、埋藏物的侵占，以及對代為保管的他人財(cái)物的侵占。在國外，一般把侵占罪的這兩種情形分開，分為普通侵占罪和特殊侵占罪。普通侵占罪指對代為保管的他人財(cái)物的侵占，特殊侵占罪指對他人遺忘物、埋藏物的侵占。在本文的第三部分，侵占罪只在對代為保管的他人財(cái)物的情形下展開討論。的構(gòu)成
（一）不當(dāng)?shù)美c“合法持有”
目前我國刑法學(xué)界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，侵占罪的本質(zhì)特征是“變合法持有為非法所有”。也即是說，要成立侵占罪，行為人對財(cái)物的占有來源必須是合法的。這是侵占行為區(qū)別于盜竊行為和詐騙行為的根本所在。從學(xué)者們對合法持有中“合法”含義的解釋來看，理論界對此有三種不同觀點(diǎn)：其一認(rèn)為，合法持有是指行為人非因犯罪行為而取得持有，即只要不是通過犯罪的手段持有他人財(cái)物，都是合法[6]；其二認(rèn)為，合法持有是指行為人不以非法行為（包括一般違法行為與犯罪行為）而對他人財(cái)物取得持有[7]。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從根本上排除“合法持有”這一概念的使用，而只承認(rèn)“持有”事實(shí)本身對侵占罪成立的意義[8]。
筆者認(rèn)為，以上三種觀點(diǎn)都存在一定的問題。第一種觀點(diǎn)和第二種觀點(diǎn)的區(qū)別在于，第一種認(rèn)為以一般違法但不構(gòu)成犯罪的行為，占有他人的財(cái)物，有構(gòu)成侵占罪的可能。而第二種觀點(diǎn)對此予以否認(rèn)。這里的“一般違法”，概言之，包括兩種情形。一是作為行為對象的財(cái)物的非法，例如贓物。另一個(gè)行為本身是非法的，例如接受他人的委托，向第三人行賄。按照第二種觀點(diǎn)，在上述兩種情形下，如果行為人將財(cái)物拒為己有，都不能成立侵占罪。這顯然不太妥當(dāng)。
第三種觀點(diǎn)主張放棄“合法持有”的概念，認(rèn)為只要有“持有”的事實(shí)，行為人試圖非法占為己有，都可能成立侵占罪。這一觀點(diǎn)最大的問題在于，如果“持有”的來源是犯罪行為所得時(shí)，按照該觀點(diǎn)，也有成立侵占罪的可能，顯然不合理。
而第一種觀點(diǎn)把“合法”作擴(kuò)張解釋，把一般違法但不構(gòu)成犯罪的情形，認(rèn)為也包括在“合法”中，不符合社會(huì)的通常觀念，不具有社會(huì)相當(dāng)性。因此，也不妥當(dāng)。綜合以上的分析，筆者認(rèn)為，對侵占罪本質(zhì)特征比較準(zhǔn)確的概括是“變非犯罪后持有為非法所有”。
具體在不當(dāng)?shù)美?，只要受益人的不?dāng)利益來源不是其本人的犯罪所得，就不能根據(jù)其占有來源的性質(zhì)，排除其成立侵占的可能。
（二）不當(dāng)?shù)美c“委托信任關(guān)系”
對于侵占罪在構(gòu)成上具有的性質(zhì)，有著兩種不同的見解：一是違背信托說。該說認(rèn)為侵占罪的性質(zhì)是違背委托信任。對脫離持有物（如遺失物、埋藏物）的侵占并不基于委托信任關(guān)系，不屬于侵占罪的范圍。另一種為取得自己支配范圍內(nèi)的財(cái)物說或稱所持財(cái)物不法領(lǐng)得說。該說認(rèn)為背信性質(zhì)只是侵占的加重條件，侵占本身與委托或者信任并沒有必然的結(jié)合關(guān)系[9]。目前，在我國，學(xué)界的通說認(rèn)為，侵占罪侵害了當(dāng)事人之間的委托信任關(guān)系。那么，是否能以不當(dāng)?shù)美胁淮嬖陔p方當(dāng)事人之間的“委托信任關(guān)系”，從而來否定不當(dāng)?shù)美闪⑶终甲锏目赡?
筆者認(rèn)為，違背信托說的觀點(diǎn)是比較恰當(dāng)?shù)摹＿`背委托信任關(guān)系而占有他人的財(cái)產(chǎn)，是侵占罪的基本性質(zhì)，也是區(qū)別侵占罪與盜竊罪、詐騙罪的關(guān)鍵。從我國刑法的規(guī)定看，將侵占罪界定為“將代為保管的他人財(cái)物非法占有，數(shù)額較大，拒不退還的”行為，就已經(jīng)明確了行為人與被害人之間存在“代為保管”的委托信任關(guān)系。
在我國刑法中，要成立侵占罪，行為人必須有“代為保管他人財(cái)物”的事實(shí)?！按鸀楸９芩素?cái)物”的發(fā)生，包括基于租賃、借用、承攬、寄存、運(yùn)送等合同的存在而占有他人之物，也包括因質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等物權(quán)關(guān)系而持有他人之物，還包括基于無因管理、習(xí)慣、生活常理、誠實(shí)信用原則亦可產(chǎn)生“代為保管他人財(cái)物”的事實(shí)。那么，進(jìn)一步的問題就是，不當(dāng)?shù)美樾蜗率欠衲軌虺闪⑶终甲?。由此，關(guān)于不當(dāng)?shù)美c侵占罪的關(guān)系的研究，當(dāng)前，學(xué)界有些研究將討論的要點(diǎn)放在“不當(dāng)?shù)美芊癯蔀榍终甲镏挟a(chǎn)生‘代為保管他人財(cái)物’狀態(tài)的事實(shí)”方面。筆者認(rèn)為，這種研究路徑對于問題的解決有些偏離。實(shí)際上，由于不當(dāng)?shù)美母拍钪畬挿?，只要沒有合法根據(jù)，或事后喪失了合法根據(jù)，致他人遭受損失而獲得的利益，都可以認(rèn)定為不當(dāng)?shù)美Ｒ虼?，基于租賃、借用、承攬、寄存、運(yùn)送等占有他人的財(cái)產(chǎn)，拒不歸還的，本身也就是不當(dāng)?shù)美?。也即是說，在“代為保管他人財(cái)物”而拒不歸還的情形下，大多數(shù)都成立不當(dāng)?shù)美?。在這個(gè)意義上，不當(dāng)?shù)美匀挥谐闪⑶终甲锏挠嗟亍７催^來，討論“不當(dāng)?shù)美芊癯蔀榍终甲镏挟a(chǎn)生‘代為保管他人財(cái)物’狀態(tài)的事實(shí)”似乎沒有太大的必要。
真正值得討論的是，是不是所有的不當(dāng)?shù)美那樾蜗露加谐闪⑶终甲锏挠嗟?，如果答案是否定的，那么在哪些情形下，不?dāng)?shù)美谐闪⑶终甲锏目赡堋?/p>
四、若干具體分析
（一）通過犯罪手段獲得不當(dāng)利益不成立侵占罪
不當(dāng)?shù)美袕V義和狹義之分。狹義的不當(dāng)?shù)美拍钫J(rèn)為，不當(dāng)?shù)美麅H僅適用于因受害人或第三人的過錯(cuò)、誤解而引起的不當(dāng)?shù)美?，至于因違法行為（當(dāng)然包括犯罪行為）損害他人而自己獲利則不適用不當(dāng)?shù)美囊?guī)定。廣義的不當(dāng)?shù)美拍钪鲝垼划?dāng)?shù)美ǖ囊?guī)范目的乃在去除“受益人”無法律上原因而受的利益，而非在于賠償“受益人”所受的損害，故“受益人”是否有故意或過失，其行為是否具有可資非難的違法性，均在所不問[10]。按照狹義說，犯罪手段帶來的不當(dāng)利益不成立不當(dāng)?shù)美?，而按照廣義說，結(jié)論則相反。
但是，無論如何，通過犯罪手段獲取不當(dāng)利益的場合，都不成立侵占罪。采用搶劫、盜竊、詐騙、敲詐勒索等手段獲取，這本身就構(gòu)成相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)罪，又由于這些罪是狀態(tài)犯，獲取財(cái)物的行為人事后處分這種財(cái)物的行為是不可罰的事后行為，不可能有構(gòu)成侵占罪的余地[11]。
并且，行為人的行為也不成立相應(yīng)財(cái)產(chǎn)犯罪和侵占罪的牽連犯。行為人通過前一行為控制了受害方的財(cái)產(chǎn)，隨后再將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移、損毀或者消費(fèi)的行為，并沒有觸犯新的法益，屬于不可罰的事后行為。所以，在刑法意義上，被告人只有前一行為可以責(zé)難，不存在刑法意義上的兩個(gè)行為，自然也不構(gòu)成牽連犯。
（二）受益人獲取不當(dāng)利益時(shí)的主觀方面，不影響侵占罪的成立
按照受益人獲取不當(dāng)利益時(shí)是否知情，可以將不當(dāng)?shù)美譃樯埔馊〉煤蛺阂馊〉?。但是，無論受益人在取得不當(dāng)利益時(shí)是否知情，都不影響侵占罪的成立。也即是說，不論是善意取得還是惡意取得，都有成立侵占罪的余地。原因很簡單，侵占罪的成立要求行為人試圖非法占為己有，“拒不歸還”。在惡意取得的場合，只要行為人歸還不當(dāng)利益，就足以阻卻侵占罪的成立。相反，在善意取得場合，只要行為人拒不歸還的，也有成立侵占罪的可能。
（三）獲取種類物的不當(dāng)?shù)美?/p>
種類物是具有共同的屬性，可以用品種、規(guī)格和度量衡加以計(jì)算的物。例如金錢、同一型號的電腦，質(zhì)量、價(jià)格相同的大米等等。種類物的顯著特點(diǎn)是具有可替代性。在許多場合，種類物會(huì)隨著占有的轉(zhuǎn)移而發(fā)生所有權(quán)的變更。以金錢為例，一般認(rèn)為，金錢的占有和所有權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)移。在所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的情形下，并非完全不可能成立侵占罪。
舉幾個(gè)例子：
（1）甲向乙借10萬元，后不歸還。
（2）乙誤將藏有10萬元現(xiàn)金的家具借給甲使用，后記起來，要求其歸還，甲拒絕歸還。
在例（1）的情形下，不存在成立侵占罪的可能。原因是雙方當(dāng)事人之間是借貸合同，金錢的所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，不存在成立侵占罪的前提。
那么，問題在于，例（2）中，不當(dāng)?shù)美膶ο鬄榉N類物的情況下，是否存在構(gòu)成侵占罪的可能?
正如本文前面所述，在不當(dāng)?shù)美樾沃校芤嫒藢ξ锏恼加刑幱诜欠顟B(tài)，物的所有權(quán)并沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移。受益人拒不歸還的行為，可以成立侵占罪。
這里還存在一個(gè)比較有意思的問題。
例（3）乙放10萬元人民幣于甲處，委托甲保管，后甲不歸還。
在例（3）的情形下，按照民法上的通說，金錢的所有權(quán)已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)移，按照侵占罪“變占有為非法所有”的標(biāo)準(zhǔn)，是不可能構(gòu)成侵占罪的。但是，在例（3）的情形下，肯定應(yīng)當(dāng)處以侵占罪。對此的解釋是不能完全按民法的所有權(quán)理論來解釋作為侵占對象的“他人的財(cái)物”[12]。這種觀點(diǎn)為解析不當(dāng)?shù)美梢猿闪⑶终甲锾峁┝艘粋€(gè)全新的視角。
還有一種比較特殊的情況是，在第三人已經(jīng)善意取得物的所有權(quán)的情況下，受益人是否構(gòu)成侵占罪。答案是肯定的。因?yàn)樵诘谌松埔馊〉玫那樾蜗拢m然所有權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，但是，該物的所有權(quán)并沒有被受益人本人所取得，受益人的行為仍然沒有超出“變占有為所有”的范疇，可以成立侵占罪。
（四）獲取不表現(xiàn)為物的利益的不當(dāng)?shù)美?/p>
有的場合，受益人所得的不當(dāng)利益表現(xiàn)為非財(cái)產(chǎn)性利益，如接受了他人錯(cuò)誤的勞務(wù)或者服務(wù)。該兩種情形下，受益人是否有成立侵占罪的可能?
筆者主張，無論是財(cái)產(chǎn)性利益，或者是非財(cái)產(chǎn)性利益，都不可能存在委托他人“代為保管”。因?yàn)樵谶@種場合，當(dāng)事人之間只是單純基于不當(dāng)?shù)美膫鶛?quán)債務(wù)關(guān)系，對受益人而言，沒有侵占的外在對象，沒有“拒為己有”的可能。所以說，要成立侵占罪，必須要有外在的“物”，不表現(xiàn)為物的財(cái)產(chǎn)性利益或者非財(cái)產(chǎn)性利益的不當(dāng)?shù)美麍龊希瑳]有成立侵占罪的余地。
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D924.35
A
1000-2359（2010）01-200972-04
涂龍科（1978-），男，江西豐城人，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院博士研究生，主要從事刑法學(xué)研究。
2009－05－12
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