王玉杰

（河南省政法管理干部學(xué)院，河南鄭州450002）

輪奸犯罪中的未遂形態(tài)

王玉杰

（河南省政法管理干部學(xué)院，河南鄭州450002）

輪奸是司法實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)的強(qiáng)奸犯罪中的一種特殊形式，而刑法學(xué)界和實(shí)務(wù)部門對(duì)于輪奸是否存在犯罪未遂的未完成形態(tài)，以及在一人奸淫既遂之后，其他同案人員一人因意志以外的原因而沒(méi)有奸淫成功是否能夠單獨(dú)構(gòu)成強(qiáng)奸未遂等都存在較大的分歧和爭(zhēng)議。因此，對(duì)該問(wèn)題展開研究無(wú)疑具有重大的理論和實(shí)踐價(jià)值。

輪奸；未遂；親手犯；從犯

輪奸是一種野蠻、殘酷、嚴(yán)重違背人情倫理的自然犯罪，對(duì)受害女性的人身和心理摧殘至深，為世界各國(guó)刑法所重點(diǎn)打擊。但輪奸在我國(guó)刑法中沒(méi)有獨(dú)立的犯罪構(gòu)成，只是強(qiáng)奸罪的一種從重處罰的量刑情節(jié)。

一、輪奸是否存在未遂的犯罪未完成形態(tài)

對(duì)于輪奸是否存在未遂形態(tài)，刑法學(xué)界不乏爭(zhēng)議。有論者認(rèn)為，輪奸犯罪中只存在既遂形態(tài)，不存在未遂形態(tài)。理由是，輪奸只能是一種客觀事實(shí)，在客觀上必須存在被害人被二人以上成功強(qiáng)奸兩次以上的事實(shí)，如果一行為人強(qiáng)奸既遂，另一行為人強(qiáng)奸未遂，則不能認(rèn)定為輪奸。一正一反論證得出：輪奸認(rèn)定必須以強(qiáng)奸既遂為前提，故不存在未遂形態(tài)[1]。也有學(xué)者認(rèn)為，從犯罪形態(tài)的角度來(lái)看，不存在輪奸的既遂、未遂與中止等犯罪形態(tài)問(wèn)題，而只存在“輪奸”是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪的既遂、未遂、中止問(wèn)題。故輪奸只存在構(gòu)成與不構(gòu)成的問(wèn)題，而不存在既、未遂的問(wèn)題，即當(dāng)輪流奸淫的情節(jié)出現(xiàn)時(shí)，構(gòu)成輪奸，反之則不構(gòu)成[2]。

強(qiáng)奸罪是行為犯，應(yīng)以強(qiáng)奸犯罪行為的完成作為既遂標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)強(qiáng)奸罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，既遂應(yīng)該表現(xiàn)為男性性器官的插入，只是性器官的接觸不構(gòu)成強(qiáng)行性交；而對(duì)于奸淫幼女的場(chǎng)合，則采用接觸說(shuō)的標(biāo)準(zhǔn)。但如何理解1997年《刑法》第236條第3款第4項(xiàng)中“二人以上輪奸的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑”的規(guī)定呢?

1997年《刑法》第236條第3款第4項(xiàng)中“二人以上輪奸的”僅是強(qiáng)奸罪的一種情節(jié)加重犯的情況，而依照中國(guó)刑法學(xué)主流觀點(diǎn)，情節(jié)加重犯由其構(gòu)成特征所決定，不可能存在犯罪既遂與未遂之分[3]，以上兩種否定說(shuō)的觀點(diǎn)顯然是依此而來(lái)。但本文認(rèn)為，并非只要具有“二人以上輪奸”的強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)就可以認(rèn)為構(gòu)成強(qiáng)奸犯罪的既遂形態(tài)。“對(duì)于情節(jié)加重犯因?yàn)樾袨槭侄?、行為?duì)象、行為地點(diǎn)、行為時(shí)間、侵害法益的次數(shù)、行為在共同犯罪中的作用等犯罪的具體加重情節(jié)而構(gòu)成的情節(jié)加重犯，其犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)同基本犯罪相比，并無(wú)差異，即同樣以犯罪的基本結(jié)果的發(fā)生為犯罪既遂標(biāo)志”[4]。這是因?yàn)椤拔此炫c既遂的區(qū)分，歸根到底是行為對(duì)法益的侵犯程度之分，故從與法益的關(guān)系來(lái)看，區(qū)分未遂與既遂的基本標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是，行為是否發(fā)生了行為人所追求的、行為性質(zhì)所決定的法益侵害結(jié)果”[5]。

事實(shí)上，若依照通說(shuō)關(guān)于情節(jié)加重犯不區(qū)分犯罪既遂和未遂的觀點(diǎn)，無(wú)論是理論上還是實(shí)踐中都會(huì)產(chǎn)生很多難以自圓其說(shuō)的矛盾問(wèn)題。

如犯罪構(gòu)成要件齊備說(shuō)是中國(guó)犯罪既遂理論的通說(shuō)。依照犯罪構(gòu)成理論，一個(gè)犯罪只能有一種犯罪構(gòu)成和一種犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)?！凹热恍谭ǖ哪康氖潜Ｗo(hù)合法權(quán)益，那么刑法分則條文在每一個(gè)罪刑設(shè)置上所意欲保護(hù)的合法權(quán)益（客體）是否發(fā)生實(shí)際損害，當(dāng)然就應(yīng)該成為犯罪既遂認(rèn)定的根本標(biāo)準(zhǔn)。在犯罪構(gòu)成理論中，對(duì)每一種犯罪所能造成的具體權(quán)益損害的刻畫，便成為司法操作中識(shí)別犯罪既遂的基本標(biāo)準(zhǔn)”[6]。情節(jié)加重犯不區(qū)分犯罪既遂和未遂的觀點(diǎn)，事實(shí)上是在基本犯的既遂標(biāo)準(zhǔn)之外，又設(shè)立了一個(gè)新既遂標(biāo)準(zhǔn)。而如果一個(gè)犯罪有若干犯罪構(gòu)成或若干個(gè)犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)的話則會(huì)使得犯罪構(gòu)成區(qū)別此罪和彼罪的犯罪定型化功能喪失殆盡，同時(shí)也會(huì)對(duì)刑法罪刑法定原則造成極大破壞。

又如，若所有情節(jié)加重犯都是既遂的話，不僅使得犯罪未遂變得不可能，甚至也消除了犯罪中止的可能性，這一方面使得犯罪人無(wú)法依靠犯罪中止的黃金橋?yàn)樽约黑A得回頭是岸改過(guò)從新的機(jī)會(huì)，另一方面也會(huì)使得受害人因此而陷入更加危險(xiǎn)的境地。這將會(huì)使犯罪中止的雙面保護(hù)的形式政策徹底落空。

因此，本文徹底否定通說(shuō)關(guān)于情節(jié)加重犯不區(qū)分犯罪既遂和未遂的觀點(diǎn)，并堅(jiān)持認(rèn)為輪奸犯罪人的行為有無(wú)對(duì)刑法所保護(hù)的法益造成實(shí)質(zhì)侵害結(jié)果從而構(gòu)成犯罪既遂，主要看輪奸犯罪人是否有人完成對(duì)被害人的奸淫行為，即在強(qiáng)奸成年女性的場(chǎng)合，有無(wú)實(shí)現(xiàn)性器官的插入，而在奸淫幼女的場(chǎng)合，有無(wú)實(shí)現(xiàn)性器官的接觸。若無(wú)上述情況發(fā)生，意圖輪流奸淫的犯罪行為著手實(shí)施后，由于犯罪人意志以外的原因，無(wú)人完成奸淫行為的，當(dāng)然成立輪奸犯罪的未遂形態(tài)。

二、輪奸案中一人既遂后其他人能否成立未遂

（一）爭(zhēng)議問(wèn)題的由來(lái)

在輪奸犯罪的處理中，往往遇到對(duì)參與輪奸的共犯應(yīng)否劃分強(qiáng)奸既遂與未遂的問(wèn)題。即在參與輪奸的共犯當(dāng)中，其中有人強(qiáng)奸得逞，對(duì)其余共犯無(wú)論強(qiáng)奸是否得逞，是否一律以強(qiáng)奸既遂論處。一般認(rèn)為，由于共同犯罪之間形成一個(gè)具有因果關(guān)系相關(guān)聯(lián)的整體，行為人之間具有精神上的相互鼓勵(lì)、行為上的相互配合這種共同犯罪的整體性特征。因此在認(rèn)定共同犯罪各個(gè)行為人刑事責(zé)任中適用“一人既遂，即為全體既遂”的“部分行為，整體責(zé)任”的責(zé)任認(rèn)定原則。“從共同犯罪的一般原理來(lái)看，共同犯罪所造成的犯罪結(jié)果是各共同犯罪人的犯罪行為共同作用的結(jié)果。因此，通常認(rèn)為，對(duì)于參與共同犯罪的實(shí)行犯而言，只要共同實(shí)行犯中有一人犯罪既遂，其他共同實(shí)行犯都應(yīng)當(dāng)負(fù)犯罪既遂之責(zé)”[7]。但是由于強(qiáng)奸犯是一種親手犯，在犯罪性質(zhì)上有行為人的不可替代性，所以對(duì)此問(wèn)題刑法學(xué)界存在著較大的爭(zhēng)議。因此，該問(wèn)題的實(shí)質(zhì)也就轉(zhuǎn)化成為在親手犯共同犯罪的場(chǎng)合，一人既遂能否影響他人的犯罪停止形態(tài)。

（二）輪奸案件中親手犯的特殊性能否影響其共同犯罪的一般性原則

通說(shuō)認(rèn)為，在親手犯的場(chǎng)合，由于共同正犯中每個(gè)行為人的行為都具有不可替代的性質(zhì)，會(huì)出現(xiàn)部分行為人既遂、部分行為人未遂的狀態(tài)，而且各個(gè)共同實(shí)行犯在既遂、未遂上也表現(xiàn)出各自的獨(dú)立性。一個(gè)實(shí)行犯的未遂或既遂并不標(biāo)志著其他實(shí)行犯也是未遂或既遂。每個(gè)實(shí)行犯都只有在自己的行為直接完成了犯罪，符合了具體犯罪既遂的構(gòu)成要件時(shí)才構(gòu)成犯罪既遂。因此，在這類犯罪中，不但會(huì)出現(xiàn)全體共同實(shí)行犯都構(gòu)成既遂或未遂的情況，而且可能會(huì)出現(xiàn)未遂和既遂并存的情況。如輪奸犯罪、共同實(shí)行脫逃罪、偷越國(guó)（邊）境罪等均屬此類情況[8]。還有類似的觀點(diǎn)也認(rèn)為：“在共同強(qiáng)奸的案件中，不能因?yàn)槠渲幸蝗藢?shí)施強(qiáng)奸完畢構(gòu)成既遂，而不考慮其他共同犯罪人的具體情況而一概地認(rèn)為也構(gòu)成強(qiáng)奸罪的既遂。正確的做法應(yīng)該是具體考慮各實(shí)行犯實(shí)施犯罪的具體情況：如果其基于自己意志而停止強(qiáng)奸行為，則構(gòu)成強(qiáng)奸罪的中止；如果由于意志以外的原因而被迫停止強(qiáng)奸行為的，或者沒(méi)有奸入的，則構(gòu)成強(qiáng)奸罪的未遂?！盵9]

在大陸法系國(guó)家，親手犯的作用僅在于限定犯罪成立的主體范圍，就此而言，類似于身份犯概念之意義。如德國(guó)學(xué)者M(jìn).E.邁耶就認(rèn)為，某種犯罪之所以只能親自實(shí)行，是因?yàn)樗值膶?shí)行不能實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件。作為適例，M.E.邁耶舉出身份犯后，進(jìn)一步指出：“利用之人不具有正犯資格者時(shí)，例如非公務(wù)員的場(chǎng)合，他手正犯因一身專屬之事由，是不可能的。非公務(wù)員無(wú)法以他手正犯的形態(tài)實(shí)施職務(wù)犯罪?！盵10]因此本文認(rèn)為，強(qiáng)奸犯是親手犯，但這僅對(duì)限定強(qiáng)奸犯犯罪主體有意義，并不意味著就能對(duì)其未遂形態(tài)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。嚴(yán)格來(lái)講，貪污犯也是親手犯，若兩人以上都具備國(guó)家工作人員身份，利用職務(wù)之便相互勾結(jié)共同實(shí)施貪污犯罪，其中一人得款后逃之夭夭沒(méi)有分給另外一貪污分子一分錢，難道在這種情況下就只能認(rèn)定其僅構(gòu)成貪污罪的犯罪未遂嗎?

事實(shí)上，通說(shuō)地位的觀點(diǎn)主要是側(cè)重從單個(gè)人犯罪的構(gòu)成要件的特點(diǎn)以及要體現(xiàn)區(qū)別對(duì)待的刑事政策精神來(lái)認(rèn)識(shí)共同實(shí)行犯的犯罪未遂問(wèn)題的，其弊端是對(duì)共同犯罪的整體性考慮不夠，因而忽視了共同正犯的本質(zhì)。通說(shuō)僅注意到在共同正犯的場(chǎng)合中各行為人的行為對(duì)完成犯罪具有的不可替代性，卻忽略了各個(gè)行為人互相補(bǔ)充、互相配合的整體作用，就如在輪奸犯罪中犯罪人之間由于共同故意的存在，互相強(qiáng)化犯罪決意，主觀上堅(jiān)定了輪流奸淫被害人的犯罪決心，而在客觀上，各行為人相互幫助、相互配合，形成一種犯罪合力，共同促進(jìn)輪流奸淫行為的完成。因此每個(gè)行為人自己的犯罪行為中都必然包含其他行為人的行為意志以及行為合力。因此，任何一個(gè)行為人犯罪行為的完成，實(shí)際上就是整個(gè)犯罪行為的完成。“因?yàn)楣餐刚呤窍嗷ダ?、補(bǔ)充對(duì)方的行為，一部分正犯的行為就是整個(gè)共同正犯的行為。一旦行為人基于共同實(shí)行的意思開始實(shí)施共同實(shí)行行為，就存在相互利用和補(bǔ)充的效果，只要中止者沒(méi)有切斷對(duì)其他正犯的積極影響，就不能免除其對(duì)結(jié)果的責(zé)任，不能成立中止犯。即采取部分實(shí)行全部負(fù)責(zé)的原則”[11]。因此，實(shí)行犯的犯罪行為是否既遂并不以其本人的行為是否完成為標(biāo)志。即使每個(gè)人的行為具有不可替代性，個(gè)人行為的未遂也并不意味著其構(gòu)成犯罪未遂。

同時(shí)，通說(shuō)的觀點(diǎn)還存在以下錯(cuò)誤：以單個(gè)犯罪人是否完成奸淫行為作為其行為既遂的標(biāo)志，其實(shí)是采取了“犯罪目的實(shí)現(xiàn)說(shuō)”作為輪奸犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)。而這種觀點(diǎn)實(shí)際上是站在犯罪人的立場(chǎng)上理解犯罪既遂的，但刑法卻是基于保護(hù)法益的目的懲罰犯罪的，其所關(guān)注的并非犯罪人的目的是否實(shí)現(xiàn)，而是為了防止法益實(shí)害或者危險(xiǎn)結(jié)果的發(fā)生。如果站在犯罪人的立場(chǎng)上從犯罪目的實(shí)現(xiàn)與否的角度理解犯罪既遂，就偏離了刑法的基本精神。因此對(duì)于輪奸犯罪而言，只要某一共同犯罪人實(shí)施了奸淫行為并達(dá)到兩性器官結(jié)合的程度，就標(biāo)志著以性交為內(nèi)容的女性人格尊嚴(yán)受到實(shí)際損害，整個(gè)強(qiáng)奸罪就達(dá)到了既遂狀態(tài)，而不在于各個(gè)犯罪人奸淫女性的目的是否實(shí)現(xiàn)[4]。

故此，即便在親手犯的場(chǎng)合中，只要其中一人達(dá)到犯罪既遂，全體行為人都應(yīng)該承擔(dān)犯罪既遂的責(zé)任。由此可知，在共同正犯的場(chǎng)合，不會(huì)出現(xiàn)一部分共同犯人犯罪既遂、另一部分共同犯人犯罪未遂的現(xiàn)象。只有當(dāng)各行為人已經(jīng)著手實(shí)施犯罪的實(shí)行行為，但都沒(méi)有使犯罪的結(jié)果發(fā)生時(shí)，才會(huì)成立共同正犯的未遂[12]。因此本文認(rèn)為，輪奸的各個(gè)共犯之間不宜劃分既遂與未遂，只要是其中一個(gè)犯罪人強(qiáng)奸既遂，其余共犯不管得逞與否均以既遂論處。因此輪奸案中一人既遂后直接決定其他人也同樣構(gòu)成強(qiáng)奸犯罪既遂，其他人即便由于意志以外的原因未能完成奸淫行為，也不能認(rèn)定為強(qiáng)奸犯罪未遂。遂又有未遂的特殊形態(tài)的“合理性”，無(wú)非是擔(dān)憂對(duì)于未能完成奸淫行為者以犯罪既遂論處量刑偏重，進(jìn)而影響到罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，而將其認(rèn)定為犯罪未遂，則能相對(duì)減輕其刑事責(zé)任，盡管表面上來(lái)講，有違共同犯罪責(zé)任精神，但卻能夠?qū)崿F(xiàn)罪刑相適應(yīng)的基本原則要求。

但本文認(rèn)為，在輪奸犯罪的場(chǎng)合，適用共同犯罪的“部分行為，整體責(zé)任”的基本原則，對(duì)未能完成奸淫行為者以犯罪既遂論處，并不意味著一定就會(huì)導(dǎo)致其刑事責(zé)任過(guò)重。對(duì)于輪奸既遂后對(duì)其他未能完成奸淫者的刑罰裁量完全可以選擇另外的思考模式，在對(duì)其刑罰寬緩適用的路徑選擇上并非只有借助犯罪未遂這種縱向犯罪形態(tài)一種思維方式解決，而可以考慮選擇共同犯罪中的從犯這一橫向犯罪形態(tài)，對(duì)未能完成奸淫者寬大適用刑罰。由于強(qiáng)奸犯罪是復(fù)合犯罪行為，而在輪奸犯罪中，未能完成奸淫者或者僅實(shí)施了暴力行為（甚至有些情況下未曾使用暴力），并未實(shí)施完畢奸淫行為，因此他在輪奸犯罪中所起的作用較小，地位是較為次要的。因此，由于意志以外原因未能實(shí)施奸淫行為的共犯可以成立輪奸犯罪的從犯。根據(jù)刑法的規(guī)定，對(duì)于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕減輕處罰或者免除處罰。這樣適用法律，在量刑結(jié)果上可能與認(rèn)定其為犯罪未遂更為輕緩，但是，卻能夠有效避免司法判決與共同犯罪和犯罪未遂理論的抵觸，因此適用共同犯罪中的從犯理論應(yīng)該是處罰輪奸既遂后對(duì)其他未能完成奸淫者的最佳選擇。

三、輪奸既遂后對(duì)其他未能完成奸淫者的刑罰裁量

事實(shí)上，通說(shuō)之所以一方面不顧共同犯罪各個(gè)行為人刑事責(zé)任中的“一人既遂，即為全體既遂”的“部分行為，整體責(zé)任”的責(zé)任認(rèn)定原則，另一方面又試圖借助所謂的親手犯的相對(duì)獨(dú)立性與不可替代性，竭力證明輪奸犯罪中存在既有既

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D924.11

A

1000-2359（2010）01-201042-03

王玉杰（1964-），男，河南郟縣人，河南省政法管理干部學(xué)院刑事法學(xué)系副教授。

2009－09－17