廖 梅

(華南理工大學(xué) 法學(xué)院， 廣東 廣州 510006)

根據(jù)我國(guó)刑法溯及力的立法規(guī)定， 新法頒布時(shí)尚未審判或尚未審判完畢的案件是刑法溯及力適用的對(duì)象， 從維護(hù)法律權(quán)威性和社會(huì)秩序穩(wěn)定性角度出發(fā)， 根據(jù)舊法做出的生效裁判不得隨意變更， 即新法的變更原則上不應(yīng)當(dāng)影響根據(jù)舊法所做出的生效裁判。但是， 刑法由于其懲罰手段的特殊性， 其修改會(huì)影響行為人諸如自由、 生命等重大法益， 同時(shí)從現(xiàn)實(shí)情況來(lái)看， 目前刑法變更頻繁， 在輕刑化刑事政策的作用下， 刑法規(guī)定不僅重視入罪、 加重刑罰， 而且開(kāi)始做出罪、 減輕刑罰的嘗試， 刑法修正案(七)關(guān)于綁架罪較輕量刑幅度的增加即為明證。[1]在此情況下， 我國(guó)目前刑法溯及力關(guān)于生效判決的適用問(wèn)題在立法和理論上就存在探討的余地。

一、 各國(guó)或地區(qū)關(guān)于本問(wèn)題的立法規(guī)定

大體來(lái)說(shuō)， 對(duì)于刑法溯及力所適用的范圍， 世界上一些國(guó)家或者地區(qū)刑法主要有以下三種立法類型：

第一種立法類型規(guī)定， 刑法溯及力的立法規(guī)定適用于已有生效裁判的刑事案件。如西班牙刑法第24條規(guī)定： “即使法律規(guī)定時(shí)已被明確判決， 而被判決者正在服刑， 但只要對(duì)于犯罪及過(guò)失罪之犯人有利， 刑法具有溯及力。”《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第10條規(guī)定： “規(guī)定行為不構(gòu)成犯罪， 減輕刑罰或者以其他方式改善犯罪人狀況的刑事法律， 有溯及既往的效力， 即適用于在該法律生效以前實(shí)施犯罪的人， 其中包括正在服刑的人或已經(jīng)服刑完畢但有前科的人?！绻缸锶艘?yàn)榉缸镄袨檎诜蹋?而新的刑事法律對(duì)該行為規(guī)定了較輕的刑罰， 則應(yīng)在新刑事法律規(guī)定的限度內(nèi)減輕刑罰。”根據(jù)上述法律規(guī)定， 較輕的新法對(duì)于判決已經(jīng)確定的案件有效， 可以發(fā)生免罪免刑或者減輕刑罰的效果。一些保護(hù)公民權(quán)利的國(guó)際公約也一般傾向于將溯及力原則適用于判決已經(jīng)確定的案件， 例如1966年聯(lián)合國(guó)《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》第15條第1款規(guī)定， 如果在犯罪之后依法規(guī)定了應(yīng)處罰較輕的刑罰， 犯罪者應(yīng)當(dāng)減刑。這一規(guī)定隱含了有利于被告人的事后法不僅適用于判決尚未確定的案件， 而且適用于判決已經(jīng)確定的案件。

第二種立法類型規(guī)定， 原則上刑法溯及力的規(guī)定僅僅適用于未經(jīng)審理或者判決尚未確定的案件， 但在一定的條件下刑法溯及力的規(guī)定可以對(duì)已經(jīng)生效判決的執(zhí)行發(fā)生效力。如法國(guó)刑法典第112—4條規(guī)定： “新法的即行適用不影響依舊法完成之法律行為的有效性。但是， 已受刑罰宣判之行為， 依判決后之法律不再具有刑事犯罪性質(zhì)時(shí)， 刑罰停止執(zhí)行?！比缭谖覈?guó)的臺(tái)灣地區(qū)， “在刑法裁判已經(jīng)確定以后， 遇有法律的變更， 而新法不以其行為為犯罪， 或以其行為為不罰時(shí)， 該變更之新法固不影響已確定之裁判， 若確定之裁判尚未執(zhí)行， 或執(zhí)行尚未完畢者， 應(yīng)免其刑之執(zhí)行”， 意大利刑法第2條第2款規(guī)定： “行為后法律變更為不處罰者， 其行為不為罪； 其已判決者， 終止其刑之執(zhí)行及效力?！表n國(guó)刑法第1條第3款規(guī)定： “裁判確定后由于法律變更， 致其行為不構(gòu)成犯罪時(shí)， 免除其刑之執(zhí)行。”這種立法規(guī)定正如有臺(tái)灣學(xué)者所言， “但所謂免其刑之執(zhí)行， 僅生免除執(zhí)行之效果， 其有罪之裁判， 仍然存在， 故在法定期內(nèi)再犯罪而合于刑法第四十七條之規(guī)定者， 仍須以累犯論處”。[2]87

第三種立法類型明確規(guī)定刑法溯及力的規(guī)定僅僅適用于未經(jīng)審判或者判決尚未確定的案件， 對(duì)于判決已經(jīng)生效或者判決正在執(zhí)行的案件， 沒(méi)有適用刑法溯及力規(guī)定的余地。如我國(guó)刑法第12條在第1款規(guī)定了刑法溯及力的規(guī)定適用于未經(jīng)審判或者判決尚未確定的案件后， 在該條第2款明確規(guī)定： “本法施行以前， 依照當(dāng)時(shí)的法律已經(jīng)做出的生效判決， 繼續(xù)有效?！备鶕?jù)該條規(guī)定， 我國(guó)刑法關(guān)于溯及力的規(guī)定不適用于判決已經(jīng)生效的案件。

二、 我國(guó)刑法理論界的爭(zhēng)議觀點(diǎn)及其評(píng)析

關(guān)于我國(guó)刑法溯及力對(duì)生效判決的效力問(wèn)題， 有學(xué)者提出了與目前立法不同的見(jiàn)解。一種觀點(diǎn)認(rèn)為， 對(duì)于刑法溯及力與已生效判決的效力問(wèn)題， 既要維護(hù)行為人的合法權(quán)益， 也要考慮已有訴訟秩序的穩(wěn)定性， 因此， 新法施行以后， 原則上都應(yīng)認(rèn)為原生效判決繼續(xù)有效， 尤其是在定性上， 不管刑罰是否執(zhí)行完畢， 原判罪名不得改變， 不得以新法定罪量刑為輕作為啟動(dòng)再審程序的當(dāng)然理由， 更不得以新法規(guī)定為據(jù)撤銷原判的定罪， 從而保持判決的穩(wěn)定性。但是在新法改為無(wú)罪的情況下， 應(yīng)適當(dāng)兼顧行為人的利益和體現(xiàn)新法的評(píng)判價(jià)值， 應(yīng)認(rèn)可新法的溯及力， 免除余刑的執(zhí)行， 即允許在具體執(zhí)行上作變通處理， 通過(guò)減刑、 假釋以達(dá)到免除余刑執(zhí)行的實(shí)際效果。[3]175還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為， 從刑法的公正性和人道化著眼， 應(yīng)認(rèn)為新法認(rèn)為無(wú)罪并且刑罰未執(zhí)行完畢的案件， 應(yīng)當(dāng)予以釋放， 不再執(zhí)行， 對(duì)于罪重變?yōu)樽镙p的案件， 只要還在原判刑罰的執(zhí)行過(guò)程中， 就應(yīng)當(dāng)允許依照新法予以改判。[4]134

筆者認(rèn)為， 我國(guó)目前刑法關(guān)于刑法溯及力與生效判決之間關(guān)系的規(guī)定顯然存在不足之處。新法體現(xiàn)社會(huì)治理新的需求， 新法不再認(rèn)為是犯罪或者罪刑較輕， 原判刑罰如果仍然不加改變， 則與新法的治理方法相悖， 而且浪費(fèi)不必要的司法開(kāi)支。上述兩種觀點(diǎn)都提出了改進(jìn)建議， 其實(shí)質(zhì)是對(duì)上述第一、 第二種立法模式的選擇。第一種觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)是采取上述第二種立法模式。該觀點(diǎn)在刑法溯及力與已生效判決之間的關(guān)系上， 認(rèn)識(shí)到二者之間存在維護(hù)訴訟穩(wěn)定性、 權(quán)威性與保障行為人權(quán)益之間的價(jià)值沖突， 在這一點(diǎn)上抓住了二者矛盾的實(shí)質(zhì)。但是其在這種價(jià)值沖突中采取所謂折衷的立場(chǎng)， 認(rèn)為應(yīng)當(dāng)兼顧維護(hù)訴訟穩(wěn)定性、 權(quán)威性與保障行為人權(quán)益。筆者認(rèn)為此種觀點(diǎn)不妥：

首先， 刑法溯及力原則是與罪刑法定原則密切相聯(lián)的一個(gè)原則， 甚至可以說(shuō)是罪刑法定原則的一個(gè)組成部分， 而人權(quán)保障原則是罪刑法定原則的價(jià)值內(nèi)核和理論基礎(chǔ)之一，[5]98， 由于刑罰懲罰手段的嚴(yán)厲性， 刑罰判決的變更會(huì)對(duì)行為人的重大法益產(chǎn)生重大的影響。因此， 在刑法溯及力與已生效判決的關(guān)系上， 在面臨維護(hù)訴訟穩(wěn)定性、 權(quán)威性與保障行為人權(quán)益之間的價(jià)值沖突選擇時(shí)， 應(yīng)當(dāng)首選行為人權(quán)益的保護(hù)。而上述第一種觀點(diǎn)中的折衷、 平衡方法， 其實(shí)質(zhì)是對(duì)訴訟穩(wěn)定性、 權(quán)威性的維護(hù)， 只是對(duì)行為人權(quán)益保護(hù)略有兼顧， 不能徹底保護(hù)行為人的權(quán)益， 顯然與罪刑法定原則以及刑法規(guī)定溯及力制度的初衷相悖。

其次， 如果將刑法溯及力對(duì)已生效判決的效力僅僅限制在第一種觀點(diǎn)范圍內(nèi)， 則會(huì)出現(xiàn)無(wú)法逾越的立法和司法困境。在立法上， 既然承認(rèn)新法認(rèn)為無(wú)罪的案件應(yīng)當(dāng)停止余刑的執(zhí)行， 也就是承認(rèn)了新法對(duì)已生效判決的效力， 則否認(rèn)新法對(duì)其他生效判決的效力就難以自圓其說(shuō)。并且， 如果部分的承認(rèn)刑法溯及力對(duì)生效判決的效力， 即在新法認(rèn)為無(wú)罪的已決案件中， 停止余刑的執(zhí)行， 那么如何進(jìn)行司法操作、 也就是說(shuō)這種行刑狀態(tài)的法律依據(jù)是什么？如果按照上述持第一種觀點(diǎn)的學(xué)者所言， 通過(guò)減刑、 假釋的方法予以變更刑罰的執(zhí)行， 則明顯不妥。因?yàn)闇p刑是我國(guó)刑法中的成熟行刑制度， 有其特定的適用條件， 新法變更導(dǎo)致的原判刑罰不再執(zhí)行顯然不是減刑的范疇， 而假釋的效果是“有條件的釋放”， 符合一定條件才算刑的消滅， 否則還要收監(jiān)執(zhí)行余刑， 將新法變更導(dǎo)致的原判刑罰不再執(zhí)行歸入假釋違背保護(hù)行為人權(quán)益的初衷。因此， 不徹底承認(rèn)刑法溯及力對(duì)已經(jīng)生效判決的效力， 認(rèn)為僅僅發(fā)生免除余刑的法律效果， 在實(shí)踐中不能達(dá)到預(yù)想的理想效果。

第三， 上述第一種觀點(diǎn)部分肯定刑法溯及力對(duì)生效裁判的效力， 不符合國(guó)際公約的精神。如前所述， 1966年聯(lián)合國(guó)《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》第15條第1款已經(jīng)肯定了刑法溯及力對(duì)生效裁判的效力， 1998年我國(guó)已經(jīng)加入了該國(guó)際公約， 在這種背景下， 部分肯定的觀點(diǎn)難以與國(guó)際公約的規(guī)定接軌。

因此， 筆者認(rèn)為， 從維護(hù)行為人權(quán)益出發(fā)， 為徹底貫徹刑法溯及力“從舊兼從輕”原則， 應(yīng)采取上述第二種觀點(diǎn)， 也就是借鑒第一種立法模式， 即認(rèn)為刑法溯及力的立法規(guī)定適用于已有生效裁判的刑事案件。具體來(lái)講， 包括以下兩個(gè)方面： 一， 對(duì)于已有生效判決的刑事案件， 犯罪人正在刑罰效果范圍內(nèi)， 新法認(rèn)為無(wú)罪或刑罰減輕的， 應(yīng)當(dāng)依法改判； 第二， 對(duì)于已有生效判決的刑事案件， 犯罪人已經(jīng)服刑完畢， 新刑法認(rèn)為無(wú)罪的， 則原犯罪人可以申請(qǐng)法院依法定程序予以無(wú)罪確定， 以消滅前科， 復(fù)歸社會(huì)。這里， 之所以認(rèn)為對(duì)于新法認(rèn)為無(wú)罪、 而原刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢的案件當(dāng)事人仍然可以通過(guò)溯及力的規(guī)定申請(qǐng)確認(rèn)無(wú)罪， 是因?yàn)榍翱频拇嬖趯?duì)行為人復(fù)歸社會(huì)將產(chǎn)生重大影響， 尤其是在我國(guó)刑法第100條規(guī)定已受刑事處罰者有報(bào)告前科義務(wù)的背景下， 這樣的規(guī)定尤顯必要。

三、 我國(guó)關(guān)于本問(wèn)題的司法實(shí)踐考察及其建言

事實(shí)上， 我國(guó)司法實(shí)踐已經(jīng)認(rèn)識(shí)到新的刑罰依據(jù)對(duì)已生效裁判案件當(dāng)事人的影響， 并通過(guò)司法解釋的規(guī)定明確新的刑罰依據(jù)對(duì)已生效裁判案件的效力。例如， 針對(duì)司法實(shí)踐中存在的社會(huì)危害性日益嚴(yán)重的“涉槍涉爆”案件， 最高人民法院2001年5月16日公布的《關(guān)于審理非法制造、 買賣、 運(yùn)輸槍支、 彈藥、 爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)， 對(duì)于非法制造、 買賣、 運(yùn)輸槍支、 彈藥、 爆炸物等刑事案件的法律適用做出了明確的規(guī)定， 雖然對(duì)于打擊該類案件起到了積極作用， 但客觀上導(dǎo)致刑罰處罰面過(guò)大或者過(guò)重。因此， 最高人民法院于2001年9月17日又頒布實(shí)施了《最高人民法院對(duì)執(zhí)行〈關(guān)于審理非法制造、 買賣、 運(yùn)輸槍支、 彈藥、 爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋〉有關(guān)問(wèn)題的通知》(以下簡(jiǎn)稱《通知》)， 該《通知》規(guī)定， 對(duì)于《解釋》施行前， 行為人因生產(chǎn)、 生活所需非法制造、 買賣、 運(yùn)輸槍支、 彈藥、 爆炸物沒(méi)有造成嚴(yán)重社會(huì)危害， 經(jīng)教育確有悔改表現(xiàn)的， 可以依照刑法第十三條的規(guī)定， 不作為犯罪處理； 行為人確因生產(chǎn)、 生活所需而非法制造、 買賣、 運(yùn)輸槍支、 彈藥、 爆炸物， 沒(méi)有造成嚴(yán)重社會(huì)危害， 經(jīng)教育確有悔改表現(xiàn)的， 可依法免除或者從輕處罰。人民法院經(jīng)審理并已經(jīng)依照《解釋》作出生效裁判的案件， 當(dāng)事人依法提出申訴， 經(jīng)審查認(rèn)為生效裁判不符合《通知》關(guān)于不作為犯罪處理以及依法免除或者從輕處罰規(guī)定的， 人民法院可以根據(jù)案件的具體情況， 按照審判監(jiān)督程序重新審理， 并依照《通知》規(guī)定的精神予以改判。

根據(jù)上述《通知》的規(guī)定， 《通知》中對(duì)于確因生產(chǎn)、 生活所需而非法制造、 買賣、 運(yùn)輸槍支、 彈藥、 爆炸物且沒(méi)造成嚴(yán)重社會(huì)危害性的， 不認(rèn)為是犯罪或者不處罰或者處罰較《解釋》輕。在這種情況下， 根據(jù)《通知》的規(guī)定， 可以通過(guò)審判監(jiān)督程序予以改判， 這無(wú)疑是目前司法實(shí)踐中承認(rèn)刑法溯及力對(duì)已生效裁判效力的一個(gè)實(shí)例。

筆者認(rèn)為， 這種范例雖然在司法實(shí)踐中能夠起到較好的實(shí)際效果， 切實(shí)保障案件中犯罪人的合法權(quán)益， 但是這種方式存在以下缺陷：

首先， 用刑法司法解釋的方法突破刑法溯及力的已有規(guī)定不符合我國(guó)憲法規(guī)定。根據(jù)我國(guó)憲法， 刑法司法解釋只能就刑法適用過(guò)程中出現(xiàn)的問(wèn)題進(jìn)行解釋， 不能超越刑事立法的權(quán)限[6]8。上述司法解釋的規(guī)定雖然起到了保障人權(quán)的作用， 但是這種不當(dāng)?shù)姆绞綇拈L(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看對(duì)法治有害的。在我國(guó)司法解釋的歷史中， 也曾出現(xiàn)利用司法解釋確定刑法溯及力對(duì)已生效裁判效力的問(wèn)題， 如1987年7月24日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于依法嚴(yán)懲獵殺大熊貓， 倒賣、 走私大熊貓皮的犯罪分子的通知》規(guī)定： “對(duì)近期已判處的這類案件， 凡屬犯罪情節(jié)嚴(yán)重， 量刑畸輕， 社會(huì)反映強(qiáng)烈的， 人民法院可以依照審判監(jiān)督程序重新審判。”該司法解釋是利用審判監(jiān)督程序?qū)π袨槿诉m用從新兼從重原則的典型。當(dāng)然， 隨著社會(huì)法治的發(fā)展， 這種情況已經(jīng)基本上杜絕。但是這種用刑法司法解釋的方法突破刑法溯及力已有規(guī)定的做法確不宜提倡， 甚至是危險(xiǎn)的， 建議國(guó)家通過(guò)刑法修正案的方式對(duì)此問(wèn)題進(jìn)行直接規(guī)定。

其次， 從上述司法實(shí)踐來(lái)看， 新的刑罰依據(jù)適用于已生效判決的途徑是通過(guò)審判監(jiān)督程序?qū)Π讣M(jìn)行審理， 即按照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第204條的規(guī)定， 基于“原判決、 裁定適用法律確有錯(cuò)誤”的原因予以重審。筆者認(rèn)為這種做法雖解一時(shí)之需， 但亦經(jīng)不起推敲。理由是， 已有生效判決的案件在

出現(xiàn)新法后需要改判的原因確實(shí)是法律發(fā)生了變化， 而依舊法作出該生效判決時(shí)適用法律是沒(méi)有錯(cuò)誤的， 如果依據(jù)該條款對(duì)案件發(fā)動(dòng)重申， 將會(huì)使此類案件與審判時(shí)人為適用法律錯(cuò)誤的“錯(cuò)案”混淆； 其次， 按照目前已有司法解釋的規(guī)定， 此類案件按照基于“原判決、 裁定適用法律確有錯(cuò)誤”的原因予以重審也不會(huì)發(fā)生適用新法的效果， 因?yàn)楦鶕?jù)最高人民法院于1997年9月25日發(fā)布的《關(guān)于適用刑法時(shí)間效力規(guī)定若干問(wèn)題的解釋》， 按照審判監(jiān)督程序重新審理的案件， 應(yīng)適用行為時(shí)的法律。根據(jù)該規(guī)定， 此類案件也不能適用新法， 如果按照上述《通知》適用新法， 則會(huì)出現(xiàn)司法解釋的沖突。

因此， 筆者建議， 可考慮在刑事訴訟法第204條中直接規(guī)定新法發(fā)生變更為發(fā)起重審的根據(jù)， 并對(duì)其適用法律的“從舊兼從輕”原則進(jìn)行提示性規(guī)定。

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