田大偉

（東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京211189）

林權(quán)改革的憲法學(xué)思考

田大偉

（東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京211189）

2008年6月8日 《中共中央國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)集體林權(quán)制度改革的意見(jiàn)》公布，引發(fā)了新階段的集體林產(chǎn)權(quán)制度改革。從憲法學(xué)角度對(duì)其進(jìn)行分析，一方面林權(quán)改革過(guò)程中“林”本身涉及到森林、林木和林地的所有權(quán)和使用權(quán)問(wèn)題，這關(guān)涉到 《憲法》第9條森林資源權(quán)利問(wèn)題和 《憲法》第10條土地制度問(wèn)題。另一方面，林權(quán)改革是以政府主導(dǎo)型模式進(jìn)行推進(jìn)，主要在中共中央國(guó)務(wù)院的決定、意見(jiàn)等規(guī)范性文件指導(dǎo)下進(jìn)行，而對(duì)制定這些規(guī)范性文件的政府權(quán)力行使的合憲性考察也是本文關(guān)注的重點(diǎn)。

林權(quán)改革；所有權(quán)；使用權(quán)；憲法學(xué)

2008年6月8日 《中共中央國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)集體林權(quán)制度改革的意見(jiàn)》公布，很多人認(rèn)為，這次集體林產(chǎn)權(quán)制度改革具有像當(dāng)年的農(nóng)村聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的重大歷史意義，是繼土地聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制后農(nóng)村的 “第二次革命”。對(duì)此次變革，很多學(xué)者從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析，一些法學(xué)學(xué)者從 《物權(quán)法》、《森林法》角度做出分析。但很少有學(xué)者從憲法學(xué)角度分析。本文試圖從憲法學(xué)角度對(duì)其進(jìn)行梳理和分析。

新中國(guó)成立以來(lái)，集體林權(quán)制度改革伴隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和國(guó)家政治體制建設(shè)的需要，在曲折中逐漸推進(jìn)，在起伏中不斷深化，大體經(jīng)歷了五個(gè)階段。［1］新時(shí)期林權(quán)改革從改革開(kāi)放后的1981年開(kāi)始，其中對(duì)林權(quán)改革有重要影響的法律文件有：《民法通則》、《森林法》、《土地管理法》、《土地承包法》、《物權(quán)法》；而國(guó)務(wù)院行政法規(guī)有 《森林法實(shí)施條例》，規(guī)范性文件有政策、指示、決定、指導(dǎo)意見(jiàn)等不同名稱。但是最具影響力的則是2003年6月 《中共中央國(guó)務(wù)院關(guān)于加快林業(yè)發(fā)展的決定》 （下文簡(jiǎn)稱 《國(guó)務(wù)院林業(yè)發(fā)展決定》）以及2008年6月 《中共中央國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)集體林權(quán)制度改革的指導(dǎo)意見(jiàn)》（下文簡(jiǎn)稱 《國(guó)務(wù)院林權(quán)制度改革意見(jiàn)》），在2008年的意見(jiàn)中明確用5年左右時(shí)間基本明晰產(chǎn)權(quán)、承包到戶的改革任務(wù)，集體林權(quán)制度由此進(jìn)入了深化改革、實(shí)質(zhì)性推進(jìn)的新階段。

林權(quán)概念本身尚未形成統(tǒng)一觀點(diǎn)，本文所指的林權(quán)是指以森林、林木和林地為客體的一項(xiàng)權(quán)利，凡是有關(guān)森林、林木和林地的占有、使用、收益或者處分的權(quán)利都可以歸入林權(quán)這一范疇中。［2］可以概括起來(lái)，林權(quán)是森林、林木、林地等森林資源的所有權(quán)和使用權(quán)。林權(quán)制度改革取得成果之一就是林權(quán)中所有權(quán)和使用權(quán)的分離，或者說(shuō)林權(quán)制度改革的過(guò)程就是林權(quán)的用益物權(quán)化過(guò)程。［3］這和我國(guó)的農(nóng)村土地制度改革有相似之處，都反映出在改革過(guò)程中逐漸弱化所有權(quán)，強(qiáng)化使用權(quán)的趨勢(shì)，特別是強(qiáng)化用益物權(quán)化過(guò)程。對(duì)此趨勢(shì)的憲法學(xué)視野下的考察，有利于從宏觀上把握林權(quán)改革趨勢(shì)，為將來(lái)林權(quán)立法提供前瞻性的方向。另一方面，林權(quán)改革過(guò)程是在政府主導(dǎo)型改革模式下進(jìn)行，主要是在中共中央國(guó)務(wù)院的決定、意見(jiàn)等規(guī)范性文件指導(dǎo)下進(jìn)行，制定這些規(guī)范性文件的政府權(quán)力行使合憲性也值得我們思考。

下面將從三個(gè)方面進(jìn)行分析：一是這些法律、行政法規(guī)以及規(guī)范性文件所體現(xiàn)的林權(quán)所有權(quán)與使用權(quán)具體變遷；二是將這種變遷結(jié)合憲法文本進(jìn)行考察，考察林權(quán)制度變遷是否合憲；三是對(duì)林權(quán)改革中政府權(quán)力運(yùn)行的合憲性分析。

一、林權(quán)權(quán)能變遷的歷史性考察

我們可以從時(shí)間維度來(lái)考察林權(quán)在具體法律制度中的變遷。林權(quán)是森林、林木、林地等森林資源的所有權(quán)和使用權(quán)，包括權(quán)利主體對(duì)森林、林木和林地享有的所有權(quán)和由非所有人依法享有的對(duì)他人所有的森林、林木、林地的使用權(quán)。所有權(quán)是權(quán)利主體對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)的依法享有的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)、處分權(quán)。非所有人依法對(duì)森林、林地、林木的享有的使用權(quán)僅指對(duì)非所有人對(duì)森林、林地、林木財(cái)產(chǎn)占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和一定條件下對(duì)使用權(quán)的處分權(quán)。森林、林木和林地的具體權(quán)利變遷如下：

（一）森林的所有權(quán)與使用權(quán)

在森林所有權(quán)方面，《民法通則》第74條第1款：法律規(guī)定為集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等，作為集體所有財(cái)產(chǎn)的一類予以明確；《森林法》第3條也明確規(guī)定：“森林資源屬于國(guó)家所有，由法律規(guī)定屬于集體所有的除外。國(guó)家所有的和集體所有的森林、林木和林地，個(gè)人所有的林木和使用的林地，由縣級(jí)以上地方人民政府登記造冊(cè)，發(fā)放證書(shū)，確認(rèn)所有權(quán)或者使用權(quán)。”而 《森林法實(shí)施條例》第3條規(guī)定中進(jìn)一步細(xì)化，并規(guī)定保護(hù)所有權(quán)和使用權(quán)的具體措施；而2007年通過(guò)的 《物權(quán)法》第48條規(guī)定：“森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，屬于國(guó)家所有，但法律規(guī)定屬于集體所有的除外?！辈⑶?8條第1款將 “法律規(guī)定屬于集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂”規(guī)定為 “集體所有的不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)”之一；在2008年 《國(guó)務(wù)院林權(quán)制度改革意見(jiàn)》第8條中明確提出 “堅(jiān)持集體林地所有權(quán)不變的前提下”。

可見(jiàn)，從 《民法通則》、《森林法》、《土地承包法》、《物權(quán)法》的規(guī)定中看，雖然這些法律都體現(xiàn)了時(shí)代的發(fā)展軌跡，但是在森林所有權(quán)層面上，堅(jiān)持森林資源屬于國(guó)家所有，由法律規(guī)定屬于集體所有的除外，故森林資源所有權(quán)的主體僅限于國(guó)家和集體。至于行使權(quán)利主體方式，則是國(guó)家所有的森林資源，由國(guó)務(wù)院代表國(guó)家行使所有權(quán) （《物權(quán)法》第45條第2款）。集體所有的森林資源，可表現(xiàn)為村農(nóng)民集體所有、村內(nèi)集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有和鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體所有，并分別由村集體經(jīng)濟(jì)組織或村民委員會(huì)、村內(nèi)集體經(jīng)濟(jì)組織或村民小組、鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟(jì)組織代表集體行使所有權(quán) （《物權(quán)法》第60條）。［4］

森林使用權(quán)方面， 《民法通則》第81條第1款、第3款規(guī)定了森林等自然資源的使用權(quán)及承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，規(guī)定了森林等自然資源的使用權(quán)可以由全民所有制單位或者集體所有制單位使用，而承包經(jīng)營(yíng)權(quán)則可以由公民、集體享有，等于實(shí)際承認(rèn)了公民個(gè)人的使用權(quán)地位。在 《森林法》第3條第3款規(guī)定 “森林、林木、林地的所有者和使用者的合法權(quán)益，受法律保護(hù)，任何單位和個(gè)人不得侵犯”；并且在15條規(guī)定 “森林、林木、林地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓，也可以依法作價(jià)入股或者作為合資、合作造林、經(jīng)營(yíng)林木的出資、合作條件，但不得將林地改為非林地”。這也等于承認(rèn)森林使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。并且在國(guó)務(wù)院 《森林法實(shí)施條例》中進(jìn)一步細(xì)化和保護(hù)，第3條規(guī)定 “國(guó)家依法實(shí)行森林、林木和林地登記發(fā)證制度。依法登記的森林、林木和林地所有權(quán)、使用權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個(gè)人不得侵犯”。后來(lái)在2003年 《國(guó)務(wù)院林業(yè)發(fā)展決定》第14條提出 “加快推進(jìn)森林、林木和林地的合理流轉(zhuǎn)”，在2008年 《國(guó)務(wù)院林權(quán)制度改革意見(jiàn)》第10條提出 “進(jìn)行商品林和公益林的分類管理，并逐漸放活經(jīng)營(yíng)權(quán)”。

可見(jiàn)，森林使用權(quán)是逐漸擴(kuò)大的趨勢(shì)，雖然名稱上不太一致，從最初的森林自由使用權(quán)以及承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，再到依法轉(zhuǎn)讓，到2003年的 “加快流轉(zhuǎn)”，2008年 “放活經(jīng)營(yíng)權(quán)”，可以看出森林的使用權(quán)不斷擴(kuò)大趨勢(shì)。

（二）林木的所有權(quán)與使用權(quán)

林木所有權(quán)，即對(duì)林木依法享有的占有、使用、收益和處分的權(quán)利?！渡址ā返?條第2款提及 “國(guó)家所有的和集體所有的森林、林木和林地，個(gè)人所有的林木和使用的林地……”，這表明林木所有權(quán)的法定主體為國(guó)家、集體或者個(gè)人。《森林法實(shí)施條例》第3條規(guī)定：“國(guó)家依法實(shí)行森林、林木和林地登記發(fā)證制度。依法登記的森林、林木和林地所有權(quán)、使用權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個(gè)人不得侵犯?！?/p>

對(duì)林木使用權(quán)其限制主要體現(xiàn)在森林限額采伐制度，這是我國(guó) 《森林法》規(guī)定的對(duì)森林實(shí)行保護(hù)和采伐管理的一項(xiàng)基本法律制度。限額采伐制度致使林權(quán)的所有者和使用者對(duì)處置林木財(cái)產(chǎn)的權(quán)利受到限制，不能按照市場(chǎng)的需求采伐林木，不符合追求最大化利潤(rùn)化的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律。而2003年 《國(guó)務(wù)院林業(yè)發(fā)展決定》第13條進(jìn)一步明確林木所有權(quán)合理作價(jià)后可以 “轉(zhuǎn)讓給個(gè)人經(jīng)營(yíng)”，第19條明確 “林木抵押可以申請(qǐng)銀行貸款”。并且2008年《國(guó)務(wù)院林權(quán)制度改革意見(jiàn)》中，也規(guī)定了可將林木所有權(quán)承包給農(nóng)戶，并且第11條規(guī)定可以 “轉(zhuǎn)包、出租、轉(zhuǎn)讓、入股、抵押或作為出資、合作條件，對(duì)其承包的林地、林木可依法開(kāi)發(fā)利用”。這等于逐漸擴(kuò)大了林木使用權(quán)的方式。

（三）林地的所有權(quán)與使用權(quán)

毫無(wú)疑問(wèn)，林地屬于土地的一種 （見(jiàn)2003年《土地承包法》第2條），林地的所有權(quán)與使用權(quán)變遷需要與我國(guó)的土地制度改革聯(lián)系起來(lái)進(jìn)行考察。在1988年憲法修正案之前立法中，一般是對(duì)土地的使用權(quán)有所限制，特別是土地流轉(zhuǎn)與轉(zhuǎn)讓方面的限制。例如1986年 《民法通則》第80條之規(guī)定“土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓”。第81條也做出如下規(guī)定：“國(guó)家所有的礦藏、水流，國(guó)家所有的和法律規(guī)定集體所有的林地、山嶺、草原、荒地、灘涂不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓?！?/p>

在林地所有權(quán)與使用權(quán)方面，1986年的 《民法通則》74條、80條、81條都有所規(guī)定，其所有權(quán)一般是 “國(guó)家所有的和法律規(guī)定集體所有”，并且 “不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓”。此后的 《森林法》、《土地管理法》、《土地承包法》、《森林法實(shí)施條例》、《物權(quán)法》以及國(guó)務(wù)院規(guī)定、意見(jiàn)都明確規(guī)定我國(guó)林地所有權(quán)屬于國(guó)家和集體。在林地使用權(quán)方面，從 《民法通則》規(guī)定林地 “不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓”，到1988年憲法修正案后，到后來(lái) 《森林法》第15條規(guī)定林地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。在 《土地管理法》中第15條規(guī)定國(guó)有土地和集體土地可以由 “單位或者個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)”，從事林業(yè)；在2003年的 《土地承包法》中，在第10條明確規(guī)定保護(hù)承包方依法、自愿、有償?shù)剡M(jìn)行土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)，并且在第32條中規(guī)定：通過(guò)家庭承包取得的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)?！段餀?quán)法》在 “土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)”一章沿襲了農(nóng)村土地承包法的內(nèi)容，在該法第124條、125條規(guī)定林地 “依法實(shí)行土地承包經(jīng)營(yíng)制度”、“土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人依法對(duì)其承包經(jīng)營(yíng)的耕地、林地、草地等享有占有、使用、收益的權(quán)利，有權(quán)從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)”。同時(shí)，該法第127條重申了各級(jí)政府向土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人發(fā)放土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證、林權(quán)證、草原使用權(quán)證，并登記造冊(cè)，確認(rèn)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的規(guī)定。

從上面可以看出，林地使用權(quán)在 《土地承包法》與 《物權(quán)法》中都有所體現(xiàn)，在 《土地承包法》中肯定了林地的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，并且在2007年的 《物權(quán)法》128、133條，并未超越此前 《土地管理法》、《土地承包法》的規(guī)定，而是依循了國(guó)家政策與法律所限定的流轉(zhuǎn)方式。有學(xué)者認(rèn)為，這將關(guān)于農(nóng)地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)能否以抵押、買賣等流轉(zhuǎn)方式的爭(zhēng)論繼續(xù)下去。［5］在 《物權(quán)法》中第125條規(guī)定：通過(guò)招標(biāo)、拍賣、公開(kāi)協(xié)商等方式承包荒地等農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、入股、抵押或者以其他方式流轉(zhuǎn)，而其他方式取得的集體所有土地使用權(quán)則是歸入184條禁止抵押財(cái)產(chǎn)范圍的。 《物權(quán)法》中又進(jìn)一步補(bǔ)充承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的具體權(quán)能有占有、使用、收益的權(quán)利。但是其規(guī)定未列出流轉(zhuǎn)的權(quán)能的方式。在2008年 《國(guó)務(wù)院林權(quán)制度改革意見(jiàn)》中有所突破，在提出明晰產(chǎn)權(quán)和放活經(jīng)營(yíng)權(quán)的基礎(chǔ)上，提出了落實(shí)處置權(quán)，其中第11條規(guī)定了 “在不改變林地用途的前提下，林地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人可依法對(duì)擁有的林地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)和林木所有權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)包、出租、轉(zhuǎn)讓、入股、抵押或作為出資、合作條件，對(duì)其承包的林地、林木可依法開(kāi)發(fā)利用”。通過(guò)第11條之規(guī)定，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)落實(shí)處置權(quán)，這使得使用權(quán)能進(jìn)一步擴(kuò)張，使得所有權(quán)的4項(xiàng)權(quán)能（占有、使用、收益、處分）逐漸強(qiáng)化，進(jìn)一步削弱了所有權(quán)。在此基礎(chǔ)上，林地的流轉(zhuǎn)才有意義。

可見(jiàn)，推動(dòng)中國(guó)真正的改革的往往不是法律，而是政府主導(dǎo)的法規(guī)、規(guī)范性文件、政策等，這也反映出中國(guó)改革的立法路徑是政府主導(dǎo)型，往往是行政經(jīng)濟(jì)立法再到法律的路徑。具體而言，先地方立法，再中央立法，先經(jīng)濟(jì)立法再行政方面立法，先行政方面立法再法律性立法的路徑，然后是憲政改革，憲法性立法。

總之，從法律上講，林權(quán)改革的過(guò)程就是堅(jiān)持所有權(quán)國(guó)有或者集體不變的前提下，逐步實(shí)現(xiàn)所有權(quán)與使用權(quán)分離過(guò)程，并采取 “弱化所有權(quán)，強(qiáng)化使用權(quán)”的立法思路，這種漸進(jìn)的立法改革路線，在林權(quán)改革立法歷程中都有所體現(xiàn)。從1986年《民法通則》、2003年 《土地承包法》、2007年 《物權(quán)法》，到2008年 《國(guó)務(wù)院林權(quán)制度改革意見(jiàn)》中逐漸顯現(xiàn)。

二、林權(quán)權(quán)能變遷的憲法學(xué)思考

關(guān)于我國(guó)林權(quán)改革的憲法學(xué)依據(jù)主要體現(xiàn)在第一章總綱中，涉及的具體條款有第6條、第9條、第10條。第6條是關(guān)于經(jīng)濟(jì)制度和分配制度的規(guī)定，第9條是關(guān)于自然資源所有權(quán)的規(guī)定，而第10條是關(guān)于土地制度，其中明確規(guī)定土地所有權(quán)歸國(guó)家和集體所有，而使用權(quán)可以依照法律規(guī)定轉(zhuǎn)讓，這是林權(quán)改革特別是林地改革及流轉(zhuǎn)的憲法依據(jù)。但是其中規(guī)定較為模糊，林權(quán)客體有森林、林木和林地。而在憲法中，只有關(guān)于森林與林地 （土地）規(guī)定，未有林木規(guī)定。下面分別論述之。

第一，森林的所有權(quán)與使用權(quán)。

《憲法》第9條明確規(guī)定，森林屬于自然資源，屬于國(guó)家所有，但是法律規(guī)定屬于集體所有的除外。由此可以得出，森林的所有權(quán)屬于國(guó)家或者集體。在 《民法通則》和 《物權(quán)法》中，都明確規(guī)定了森林的所有權(quán)屬于國(guó)家或者集體所有。

在 《憲法》層面上，使用權(quán)方面，未明確規(guī)定。而在 《民法通則》、《森林法》、《物權(quán)法》中都規(guī)定了自然資源的使用權(quán)及承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，特別是《民法通則》規(guī)定森林自然資源的使用權(quán)可以由全民所有制單位或者集體所有制單位使用，而承包經(jīng)營(yíng)權(quán)則可以由公民、集體享有，等于實(shí)際承認(rèn)了公民個(gè)人的使用權(quán)地位。（見(jiàn) 《民法通則》第81條第3款）但是這里的疑問(wèn)在于，森林自然資源的使用權(quán)與承包經(jīng)營(yíng)權(quán)二者能不能等同？如果不能等同，界限又在哪里？如果憲法在明確所有權(quán)屬于國(guó)家或者集體的情況下，而又將森林等自然資源的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)等所有權(quán)讓渡給個(gè)人，是否是一種國(guó)有資產(chǎn)變相的歸個(gè)人所有，從而造成國(guó)有資產(chǎn)流失。也就是說(shuō)，特別是在所有權(quán)與使用權(quán)分離的情況下，對(duì)于很多不可再生的自然資源，通過(guò)承包經(jīng)營(yíng)方式擴(kuò)大使用權(quán)能，實(shí)際上在變相的侵蝕自然資源的所有權(quán)，例如煤等礦產(chǎn)資源。也就是在承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的名義下，逐漸弱化所有權(quán)，以致消滅所有權(quán)的傾向，從嚴(yán)格意義上來(lái)講，這是否是一種違憲行為？值得我們思考。特別是 《民法通則》81條第3款規(guī)定國(guó)家礦藏依法可以由公民采挖。因此，我認(rèn)為，對(duì)于不可再生資源，應(yīng)該采取最謹(jǐn)慎的利用規(guī)則，必須嚴(yán)格遵循法定原則，并且只能用于公共利益開(kāi)發(fā)，否則將會(huì)導(dǎo)致借開(kāi)采權(quán)或者使用權(quán)之名而使資源歸于消滅。對(duì)于可再生資源，應(yīng)該在注重保護(hù)生態(tài)環(huán)境的基礎(chǔ)上，鼓勵(lì)開(kāi)發(fā)與流轉(zhuǎn)，而森林資源正是基于此目的，而林權(quán)改革也是不斷的擴(kuò)大使用權(quán)范圍，使森林資源真正發(fā)揮出社會(huì)效益來(lái)。

關(guān)于林木所有權(quán)與使用權(quán)問(wèn)題，憲法未明確相關(guān)規(guī)定。關(guān)鍵是在于林木與森林的界限，如果林木劃歸到森林等自然資源范疇下，可以比照上面規(guī)定。因此需要更高位階立法，甚至從憲法角度對(duì)林木權(quán)利屬性做出界定。

第二，林地的所有權(quán)與使用權(quán)。

現(xiàn)行憲法第10條是關(guān)于土地制度的，其中明確規(guī)定土地所有權(quán)歸國(guó)家和集體所有，而使用權(quán)可以依照法律規(guī)定轉(zhuǎn)讓，這就是林權(quán)改革特別是林地改革，林地流轉(zhuǎn)的憲法依據(jù)。

在1988年憲法修正案之前的立法中，一般是對(duì)土地的使用權(quán)有所限制，特別是土地流轉(zhuǎn)與轉(zhuǎn)讓方面的限制。例如在1986年通過(guò)的 《民法通則》第80條之規(guī)定，土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓。第81條也做出如下規(guī)定：國(guó)家所有的礦藏、水流，國(guó)家所有的和法律規(guī)定集體所有的林地、山嶺、草原、荒地、灘涂不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓。而隨后的社會(huì)變遷與經(jīng)濟(jì)實(shí)踐越來(lái)越打破這一規(guī)定，特別是1988年憲法修正案之后，在2003年的 《土地承包法》中，在第10條明確規(guī)定保護(hù)承包方依法、自愿、有償?shù)剡M(jìn)行土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)。并且在第32條中規(guī)定：通過(guò)家庭承包取得的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓、或者其他方式流轉(zhuǎn)，這是對(duì)土地流轉(zhuǎn)方式的規(guī)定。而2007年 《物權(quán)法》之規(guī)定，在128、133條，并未超越此前 《土地管理法》、《土地承包法》的規(guī)定，而是依循了國(guó)家政策與法律所限定的流轉(zhuǎn)方式，并且該法184條禁止土地抵押 （其他方式取得的集體所有土地使用權(quán)）。

值得我們注意的是在1988年憲法修改前，《憲法》第10條第三款的原文是：“任何組織或者個(gè)人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓”，因此，依照憲法第10條修正案規(guī)定，土地使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓。顯然這里應(yīng)該是狹義的法律，即全國(guó)人大及其常委會(huì)通過(guò)的法律，而2003年 《國(guó)務(wù)院林業(yè)發(fā)展決定》中規(guī)定林地可以“抵押、擔(dān)?！?（詳見(jiàn)第14條）、2008年 《國(guó)務(wù)院林權(quán)制度改革意見(jiàn)》（屬于行政規(guī)范性文件）（詳見(jiàn)第11條）將 “林地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人可依法對(duì)擁有的林地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)和林木所有權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)包、出租、轉(zhuǎn)讓、入股、抵押”則擴(kuò)大了林地使用權(quán)，特別是抵押之規(guī)定。而位階更高的 《土地承包法》、 《物權(quán)法》中都規(guī)定按照土地取得方式劃分是否可以抵押這種流轉(zhuǎn)方式，都規(guī)定 “可以抵押的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)只能是以招標(biāo)、拍賣、公開(kāi)協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)”，［6］并且 《物權(quán)法》184條則是將集體所有土地使用權(quán)歸入禁止抵押財(cái)產(chǎn)范圍，這使不同位階立法產(chǎn)生沖突。因此從嚴(yán)格意義上講，這是一種違憲行為。

總之，從這些發(fā)展脈絡(luò)看來(lái)，林地制度的改革方式特別是流轉(zhuǎn)方式上，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出當(dāng)時(shí)的土地制度改革，這是土地用益物權(quán)的重要體現(xiàn)，是土地占有、使用、收益、處分 （有限制的）權(quán)能的充分發(fā)揮。筆者認(rèn)為，這是不改變我國(guó)土地包括林地所有權(quán)性質(zhì)的前提下，在不改變我國(guó)的憲法架構(gòu)下，一種漸進(jìn)的改革路徑，即弱化所有權(quán)，強(qiáng)化使用權(quán)。這也是林權(quán)改革的重要內(nèi)容。

但是需要我們注意的是，在法律沒(méi)有對(duì)林地?fù)?dān)保物權(quán)規(guī)定的情況下，國(guó)務(wù)院通過(guò)規(guī)范性文件擅自擴(kuò)張林地 “抵押”的擔(dān)保物權(quán)是否合適？按照憲政經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本觀點(diǎn)，“憲法是規(guī)則的規(guī)則，是元規(guī)則”。［7］其規(guī)則決定和制約著其他制度，在我國(guó)憲法對(duì)我國(guó)基本經(jīng)濟(jì)制度規(guī)定前提下，且一時(shí)難以改變的制度規(guī)則下，我們要進(jìn)行經(jīng)濟(jì)體制改革只有通過(guò)這種漸進(jìn)立法中推進(jìn)，通過(guò)經(jīng)濟(jì)立法，特別是行政方面的經(jīng)濟(jì)立法逐步推進(jìn)改革，在此基礎(chǔ)上，最后推進(jìn)憲法的不斷修改和推進(jìn)憲政體制的改進(jìn)。也即從經(jīng)濟(jì)改革到政治改革，從經(jīng)濟(jì)立法到憲政立法。［8］但是，這種漸進(jìn)的改革路徑，也需要重新思考。因?yàn)?，“?dāng)憲政出現(xiàn)問(wèn)題時(shí)，它對(duì)社會(huì)的損害要遠(yuǎn)非一般制度問(wèn)題能比。反過(guò)來(lái)說(shuō)，對(duì)憲政的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究則比對(duì)一般制度的研究 ‘更有效率’”，因此，我們需要更關(guān)注對(duì)于憲法的研究，“如果我們進(jìn)行憲政改革，則將會(huì)給社會(huì)帶來(lái)全局性的改善”。［9］

三、林權(quán)改革中政府權(quán)力運(yùn)行的合憲性分析

林權(quán)制度改革是一場(chǎng)繼土地聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制后農(nóng)村的 “第二次革命”，如歷次改革一樣，林權(quán)改革也是以政府主導(dǎo)型進(jìn)行推進(jìn)的，政府主導(dǎo)意味著政府行政權(quán)力不斷擴(kuò)張，其中立法多以政府 （有中央政府和地方政府）法規(guī)或者規(guī)章甚至決定、意見(jiàn)等方式進(jìn)行。

通過(guò)上文分析，關(guān)于林權(quán)改革的立法可以分為以下幾個(gè)層次：一是法律層面，其制定主體是全國(guó)人大及其常委會(huì)，主要有 《民法通則》、《森林法》、《土地管理法》、《土地承包法》、《物權(quán)法》；二是行政法規(guī)、規(guī)章及決定、意見(jiàn)等規(guī)范性文件，主要有《森林法實(shí)施條例》、2003年6月 《中共中央國(guó)務(wù)院關(guān)于加快林業(yè)發(fā)展的決定》、2008年6月 《中共中央國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)集體林權(quán)制度改革的指導(dǎo)意見(jiàn)》。以政府主導(dǎo)改革為特點(diǎn)的強(qiáng)制性制度變遷模式，在法律改革中表現(xiàn)出政府干預(yù)色彩濃厚的特征，其根源在于濃厚人治傳統(tǒng)的中國(guó)國(guó)情下強(qiáng)勢(shì)政府的效率，表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)改革立法的經(jīng)濟(jì)行政法規(guī)泛化，林權(quán)改革多以國(guó)務(wù)院決定、意見(jiàn)等方式進(jìn)行就是其中典型的一例。其原因在于，一是行政法規(guī)與經(jīng)濟(jì)性法律相比，制定主體和程序都不同，前者為國(guó)務(wù)院，而后者為全國(guó)人大或者常委會(huì)。行政法規(guī)在制定的程序和時(shí)間上的相對(duì)優(yōu)勢(shì)，使其能夠滿足制度創(chuàng)新、制度變遷所引致的法律需求。二是行政法規(guī)的針對(duì)性和強(qiáng)勢(shì)政府的本身效率性，使得行政法規(guī)能更有效的實(shí)施。但是，這也往往導(dǎo)致政府行使權(quán)力過(guò)程的恣意性，從而對(duì)法治構(gòu)成威脅，因此，本文試圖對(duì)林權(quán)改革中政府權(quán)力行使合憲性略作分析。

結(jié)合上文分析，在林權(quán)中林地使用權(quán)能否抵押一直是個(gè)爭(zhēng)論性的話題。《森林法》中關(guān)于林地使用權(quán)中明確林地抵押權(quán)，在后來(lái)的 《土地承包法》中以土地獲取方式來(lái)劃分是否可以抵押，對(duì)于 “通過(guò)招標(biāo)、拍賣、公開(kāi)協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地”可以依法抵押，而 《物權(quán)法》也沿用此立法思路，并且在184條禁止土地抵押。而在2003年 《國(guó)務(wù)院林業(yè)發(fā)展決定》第14條、2008年 《國(guó)務(wù)院林權(quán)制度改革意見(jiàn)》第11條擴(kuò)大林地抵押權(quán)范圍。這與土地承包法與 《物權(quán)法》相悖。從憲法學(xué)來(lái)考察，依照 《憲法》第10條，土地使用權(quán)可以依照法律規(guī)定轉(zhuǎn)讓。而這里國(guó)務(wù)院的規(guī)定、意見(jiàn)屬于行政性規(guī)范或者其他規(guī)范性文件，國(guó)務(wù)院顯然超越了行政權(quán)能，超越了法定權(quán)限，違背了法律優(yōu)先原則和法律保留原則。［10］作為行政法的基本原則，有的學(xué)者認(rèn)為法律優(yōu)先原則和法律保留原則既是行政法原則又是憲法原則，“法律優(yōu)位和法律保留原則的功能就是解決國(guó)家行政的合憲性和合法性”。［11］因此，我們認(rèn)為國(guó)務(wù)院之行政規(guī)范規(guī)定違反了憲法法律優(yōu)先基本原則。第二，從 《憲法》現(xiàn)行文本來(lái)看，《憲法》第89條第一項(xiàng)規(guī)定，國(guó)務(wù)院 “根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令”，根據(jù)這一規(guī)定，國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定和命令等行政性規(guī)范都要依據(jù)憲法和法律，并且《立法法》以憲法為基礎(chǔ)，進(jìn)一步規(guī)定法律保留事項(xiàng)，在該法第8條第七項(xiàng)規(guī)定 “民事基本制度”和第八項(xiàng)規(guī)定 “基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)基本制度”都是屬于法律制定事項(xiàng)，這是法律保留原則的重要體現(xiàn)。而林地抵押權(quán)屬于民事基本制度和基本經(jīng)濟(jì)制度，因此國(guó)務(wù)院通過(guò)2008年 《意見(jiàn)》對(duì)林地抵押權(quán)的規(guī)定，違反《立法法》和 《憲法》第89條之規(guī)定，構(gòu)成違憲。

因此，一方面完善違憲審查制度和健全法規(guī)備案審查制度，對(duì)不同層級(jí)法規(guī)之間的沖突按照立法原則進(jìn)行審查處理，以維護(hù)憲法的權(quán)威性和法制的統(tǒng)一性。另一方面，作為經(jīng)濟(jì)體制改革決策者政府本身 “希望在今后的改革決策前應(yīng)當(dāng)有嚴(yán)密的合憲性論證，以避免 ‘決策’失誤或違憲”。［11］而這也是法治完善，逐步實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)，依憲治國(guó)的必由之路！這是因?yàn)?，憲法?jīng)濟(jì)分析是 “試圖對(duì)約束經(jīng)濟(jì)行為者和政治行為者的選擇與活動(dòng)的不同法律－制度－憲法規(guī)則的運(yùn)轉(zhuǎn)性質(zhì)作出解釋，這些規(guī)則界定了某種結(jié)構(gòu)，在這一結(jié)構(gòu)內(nèi)，經(jīng)濟(jì)行為者和政治行為者作出普通的選擇”。［12］并且，這也是 “那些決定政策效果的基本制度和規(guī)則更為重要”［13］的原因。所以，憲法學(xué)學(xué)者需要從憲法層面上對(duì)林權(quán)改革進(jìn)行思考和回應(yīng)，以便更好的指導(dǎo)我國(guó)的林權(quán)改革在法治軌道上有序的推進(jìn)。

［1］賈志邦.在全國(guó)集體林權(quán)制度改革高峰論壇結(jié)束時(shí)的總結(jié)發(fā)言 ［EB／OL］. （2006－05－14）［2010－08－15］.http：／／ztzx.forestry.gov.cn／portal／main／s／90／content－3861.html.

［2］周訓(xùn)芳，謝保國(guó)，范志超.林業(yè)法學(xué) ［M］.北京：中國(guó)林業(yè)出版社，2004：39.

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［6］韋貴紅.集體林權(quán)制度改革中有關(guān)法律問(wèn)題研究 ［J］.北京林業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào) （社會(huì)科學(xué)版），2008（1）：63.

［7］［澳］布倫南，［美］布坎南著，馮利克，秋風(fēng)，王代，等.譯.憲政經(jīng)濟(jì)學(xué) （西方現(xiàn)代思想?yún)矔?shū)）［M］.北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2004：序言部分.

［8］周林彬，董淳鍔.法律經(jīng)濟(jì)學(xué) ［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2008：296－301.

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［13］錢(qián)弘道.法律的經(jīng)濟(jì)分析 ［M］.北京：清華大學(xué)出版社，2006：123

（編輯：程俐萍）

A Constitutional Study On the Forest Right Reform

TIAN Da－wei
（SchoolofLaw，SoutheastUniversity，NanjingJiangsu211189，China）

June 8，2008，"CPC Central Committee and State Council on comprehensively promoting the reform of collective forest right system view"issued，triggering a new phase reform of collective forest property rights system.From the perspective of constitutional law，on the one hand the process of forest right reform，"Forest"itself is related to forests，trees and woodlands in the ownership and use rights，it touches so much of Article 9of the Constitution about the rights of forest resources and the Constitution Article 10about land regime.On the other hand，the forest right reform is promoted by government－led model，mainly the decision of the CPC Central Committee State Council comments，etc.under the guidance of regulatory documents.And the constitutional study on these normative documents of the exercise of government power is also the focus of this article.

Forest right reform；Ownership；Right to use；Constitution law

D911.01

A

1671－816X （2010）06－0712－06

2010－10－21

田大偉 （1981－），男 （漢），河南南陽(yáng)人，碩士研究生，主要從事憲法學(xué)、行政法學(xué)方面的研究。